付书漫

[摘要]网络不作为帮助行为的核心要素为不作为与帮助，该行为模式的适用对象应限于单位主体，其作为义务应当根据网络服务提供者的网络技术类型的不同而进行分类设定。网络不作为帮助行为的入罪条件与不作为帮助行为的入罪条件并无本质不同，但在如何进行刑事归责、如何进行量刑以及主观犯意联络的处理上存在差异。根据现有的刑事立法与司法实践情况，对于网络不作为帮助行为可采用共犯模式與帮助行为正犯化模式进行刑事归责，在传统共犯理论语境下的共犯归责模式无法破除主观犯意联络与罪责刑不相适的司法困境。而帮助行为正犯化归责模式的提出与适用，只能解决主观犯意联络的问题并且该种归责模式本身也存在一定的问题。实际上，网络不作为帮助行为的刑事归责困境产生的根源在于，对两种共同犯罪区分标准之间的关系以及共同犯罪本质的误解，由此通过定罪与量刑相区分的双层共犯区分标准的倡导以及对共同犯罪不法形态本质的澄清，从而完善传统共犯归责模式，即可破除刑法规制困境，实现共犯归责模式对网络不作为帮助行为全面评价的回归，而无须适用帮助行为正犯化的归责模式。

[关键词]网络不作为帮助行为;入罪条件;刑事归责

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）01-0078-05

随着网络科技不断渗透人类生活，网络服务提供者作为连接网络世界与现实社会的中间环节，其作用愈加凸显。不仅在保障网络信息与系统安全以及遏制网络信息犯罪上具有不可替代的重要作用，而且网络服务提供者的网络技术也面临着随时被犯罪行为利用的风险。根据现有的刑事立法与司法实践，网络服务提供者可能存在以下犯罪模式：“作为形式的单独犯、帮助性质的犯罪、不履行管理义务的不作为犯。”[1]

其中，兼具帮助性质以及不履行管理义务性质的犯罪类型，笔者将其称为网络不作为帮助行为，并且本文所探讨的内容并不包含对违法行为的帮助。作为不作为帮助行为的在网络环境下的最新表现形式，其行为的核心要素、主体范围、作为义务的分类及入罪条件有待明确。在明确其基本性质与入罪界限的前提下，根据现有的刑事立法与司法实践，对其可采用共犯模式与帮助行为正犯化模式进行刑事归责。这两种模式在适用过程中可以解决什么问题，存在什么问题，这些问题应当如何解决，均值得深入研究。

一、网络不作为帮助行为的基本性质厘清

网络不作为帮助行为性质的厘定是解决其入罪界限及刑事归责模式分析的前提，而该问题则需从该行为模式的核心要素、主体范围的合理界定以及作为义务的设定根据这三方面来展开。

（一）网络不作为帮助行为的核心要素

针对不作为帮助犯，多数学者的认识较为趋同，虽然在具体表述上存在差异，但都以“不作为”与“帮助”为核心来对其进行理解。网络不作为帮助行为虽然在网络环境下具备一些新特征，但其核心要素依然是不作为与帮助。由此可将其理解为，在网络环境下违背一定的作为义务而以不作为的方式参与网络犯罪实行行为，从而有助于他人实行犯罪或者完成犯罪的行为。

核心要素的明确是理解网络不作为帮助行为的基础，而该种模式的适用及其范围的大小则与其主体范围密不可分。由此需要明确网络不作为帮助行为的主体范围。

（二）网络不作为帮助行为的主体界定

“网络服务提供者基于技术上的优势，正逐步通过个人网站的安全管理及运行的影响而实现对互联网的直接控制。”[2]法律要想实现对于网络的控制，对网络服务提供者设定一定的义务就成为一种必要的手段，因此网络不作为帮助行为的主体应为网络服务提供者并且这里的网络服务提供者并不包括内容服务提供者。而网络服务提供者是否包含个人，理论上有所争议。笔者认为，应当根据网络服务相关的法律、法规来确定网络服务提供者的范围。

根据2011年《互联网信息服务管理办法》第3条、第4条、第7条、第8条的规定以及2016年《中华人民共和国电信条例》第8条、第10条、第13条的规定，电信业务分为：基础电信业务与增值电信业务。两种业务都限定经营者需为依法成立的公司。经营性的互联网信息服务属于增值电信业务，而非经营性互联网信息服务提供者也由行政法规明确限定为法人或者其他组织，由此可以明确网络不作为帮助行为的主体所对应的网络服务提供者应为单位主体，而非个人。

（三）网络不作为帮助行为作为义务的设定根据

客观上不同种类的网络服务提供者在网络信息安全保障、系统安全保障以及信息监管的能力上存在差异，“德国、欧盟以及美国都普遍采用根据网络服务提供者种类的不同设定与之相适应的管理义务”[1]14-17。反观我国，根据现有的法律、法规，则将相同的作为义务适用于不同种类的网络服务提供者。这种模式不仅让网络服务提供者负担了过重的义务，并且这些义务的全部履行对于一些网络服务提供者而言不具有履行的可能性，从而违背了不作为犯罪成立的基本原理。

笔者认为，网络作为义务的履行与网络服务提供者对于网络信息与系统的控制能力直接相关，而控制能力的大小则由其所具备的网络技术所决定。由此应当依据网络服务技术的不同对网络服务提供者进行分类，具体分为网络接入服务提供者、缓存服务提供者以及存储服务提供者，然后再根据网络服务提供者的具体种类对其施以相应的作为义务。

二、网络不作为帮助行为的入罪界限

明确网络不作为帮助行为的基本性质之后，还应当明确网络不作为帮助行为的入罪条件。而该问题的明晰则需要解决：不作为帮助行为的成立条件问题、网络不作为帮助行为的作为义务来源以及网络环境下不作为帮助行为具备何种新特征，这些特征的具备是否会导致网络不作为帮助行为的成立条件与不作为帮助行为有所不同的问题。

（一）不作为帮助行为的成立条件

不作为帮助行为作为不作为犯罪之下的一种参与模式，已为多数学者所认可。但就其成立条件而言，存在不同观点。有学者认为，我国不作为帮助犯的成立需具备：“犯罪阻止义务、阻止结果发生具有可能性、未履行特定阻止义务、作为帮助犯成立的基本条件。”[3]也有学者认为，成立条件应包括：“对结果的发生具有阻止义务、客观上有不作为的帮助行为、主观上存在帮助故意。”[4]虽然学者们在观点的具体表述上有所不同，但是在将不作为犯罪的成立条件和帮助犯的成立条件相结合来理解不作为帮助犯的成立条件的路径而言，基本趋同。

笔者也认为，不作为帮助行为是不作为犯罪理论与共犯理论的结合，不作为犯罪的成立需要具备三方面的要件：“作为的义务、义务履行的可能、结果回避的可能。”[5]而帮助犯的成立则需满足主、客观两方面的要件，主观方面对帮助的对象以及所帮助的实行行为有明确的认识并且对于法益侵害结果或者威胁的发生持希望或者放任态度。客观方面需对他人实行行為的完成起到直接的重要作用。由此可以得出不作为犯罪的成立条件在主观方面与普通的作为帮助犯相同，客观方面则是在具有作为的义务、义务履行具有可能并且结果的发生具有回避可能的前提之下，未履行作为的义务。

（二）网络不作为帮助行为的作为义务来源

在不作为帮助犯的成立条件中，作为义务的来源是一个需要明确的重要问题。通说观点将作为义务来源明确为以下三类：“基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益无助状态的特殊关系而产生的保护义务以及对法益发生领域的支配产生的阻止义务。”[6]153-159

网络不作为帮助行为主要通过不履行相关的网络安全管理义务而导致自己所支配的网络技术被犯罪行为所利用而促进犯罪结果的发生。网络技术虽然可能被用来进行犯罪，但是它也为信息的传递与沟通提供了极大的便利。不应当将网络技术视为是一种直接造成危害结果发生的危险源，因此网络不作为帮助行为的作为义务来源不应当是基于对危险源的支配产生的监督义务。

根据2011年《互联网信息服务管理办法》第15条、第16条，2011年《计算机信息网络国际联网保护管理办法》第10条以及2017年《网络安全法》第27条中的规定，网络服务提供者的主要义务是对网络系统运行安全、网络信息安全的保障，对于自己管理空间范围内他人制作、传播的违法信息具有停止传输、保存记录和报告有关机关的义务。由此网络不作为帮助行为的作为义务应来源于后两类。

（三）网络不作为帮助行为的成立条件

在明确网络服务提供者的作为义务来源的前提下，网络不作为帮助行为的成立条件是否会与不作为帮助行为有所不同，需要结合其所具备的新特性来进行分析。网络环境之下其所具备的特征主要为以下三个方面：其一，由于不履行相关的义务导致网络技术被利用，这里的网络技术支持是一些共同犯罪结果产生的关键;其二，网络环境下放任他人利用网络技术的情形除了一般共同犯罪中的“一对一”模式以外，“一对多”或者“多对多”的模式成为一种常态[6]。其三，网络环境下，不作为帮助行为者与实行行为者之间犯意联络的证明存在技术上的障碍，除此之外，“由于网络犯罪的跨地域特性，正犯分散于各地或者境外，对其抓获十分困难，导致无法到案而使帮助犯的追究陷入被动”[7]。

上述新特征并不会导致网络不作为帮助行为与一般不作为帮助行为在成立条件上有所不同，但会产生以下处理困境：其一，对于起到关键作用的网络技术支持行为依照从犯进行处罚有违罪责刑相适应原则;其二，帮助对象众多但都未达应受刑罚处罚程度以及正犯未到案无法查清犯罪事实，从而无法根据共犯从属性原理进行归责的问题;其三，由于网络环境的虚拟性和隐蔽性导致共犯之间的犯意联络无法查清。由此导致了网络不作为帮助行为在如何归责、如何量刑以及犯意联络的处理上的不同。

三、网络不作为帮助行为的刑事归责模式及其适用中存在的问题

（一）共犯归责模式及其适用中存在的问题

在《刑法修正案（九）》出台之前，对网络服务提供者的不作为帮助行为，司法实践中通常按照共犯进行处理。在传统刑法评价体系之下，对网络不作为帮助行为依照共犯进行处理，需满足以下条件：其一，与正犯之间具有犯意联络，主观上对于帮助的对象以及对象的实行行为有确切的认识并且希望或者放任犯罪结果的发生;其二，以正犯构成犯罪为前提。并且由于帮助犯在共同犯罪中一般起到辅助作用，因此在量刑上依照从犯进行处罚。

由于网络不作为帮助行为的新特征，导致共犯归责模式的适用存在困境。首先，网络环境中共犯之间犯意联络不紧密或者难以证明以及由于正犯不到案而导致犯罪事实无法查清，导致无法按照共犯模式进行归责;其次，网络技术对于犯罪结果的产生具有关键作用，由此依然按照辅助地位进行量刑，有违罪责刑相适应的基本原则。

（二）帮助行为正犯化归责模式及其适用中存在的问题

根据现有的刑事立法与司法解释的规定，帮助行为正犯化模式主要有以下两种形态：其一，在司法解释中，明确帮助行为依照正犯的标准进行处罚。譬如：2010年《关于办理利用互联网、移动通讯、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第6条规定，将网路服务提供者的技术支持行为依照传播淫秽物品牟利罪的正犯进行处理，并设定了独立的判定情节;其二，在刑事立法中将网络帮助行为独立规定为帮助信息网络犯罪活动罪。

帮助行为正犯化模式的提出旨在弥补共犯归责模式的如下困境：其一，两种形态都设立了帮助行为独立判定的标准，因此就无须再考虑与正犯之间的主观犯意联络问题以及正犯是否到案对案件事实判定的影响;其二，正犯化模式下，对于帮助行为的刑罚处罚依照正犯进行处理，从而实现罪责刑相适应。

但是，帮助行为正犯化模式也存在如下缺陷，首先，司法解释中直接为帮助行为设定独立的定罪量刑标准，突破了司法解释本有的法律权限;其次，帮助行为正犯化的立法确认虽然解决了上述问题，却由于帮助信息网络犯罪活动罪所设定的法定刑较低，即：最高法定刑为3年有期徒刑，而引发了一些情况下无法解决罪责刑相适应的困境。由此帮助行为正犯化模式并未很好的弥补传统共犯归责模式的缺陷。

四、网络不作为帮助行为共犯归责模式的完善与回归

如前所述，帮助行为正犯化模式的提出主要是为了弥补传统共犯归责模式下网络不作为帮助行为的罪刑相适问题以及共犯之间的犯意联络问题。这两个问题的出现，究其根本是对两种共同犯罪区分标准之间的关系以及共同犯罪的本质存在误解所致。

（一）分工分类标准与作用分类标准的关系厘定

网络不作为帮助行为罪刑相适问题解决的根本，在于理清两种共犯区分标准之间的关系。现行《刑法》依照主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的结构来进行共同犯罪人的分类，组织犯、实行犯以及帮助犯的概念包含在主犯、从犯的概念中，贯彻的是“作用分类为主，分工分类为辅”的理念。实行犯、组织犯以及犯罪集团中的首要分子因其对犯罪结果的产生起到的主要作用，由此作为主犯成为其他犯罪参与形式定罪量刑的依据，因此帮助犯只能按照从犯进行处罚。这种理解模式实际上混淆了共同犯罪中的作用大小与定罪之间的关系，从而可能破坏犯罪构成要件的定型作用。

定罪问题的判定建立在犯罪构成要件的定型性基础上，而分工分类标准对于正犯与共犯的区分实际上就是为了解决不满足刑法构成要件的非实行行为如何归罪的问题。而共同犯罪中作用的大小实际上只能决定量刑的轻重，而无法决定犯罪的性质。此种将定罪与量刑相区分，分别适用不同共犯区分标准的模式，被称为“双层区分模式”。此种模式下，定罪环节严格依照犯罪构成要件的满足与否区分正犯与共犯，以保障构成要件的定型作用，在此之后量刑环节则依照作用的大小来区分主犯与从犯，以保障不同犯罪参与类型都能实现罪责刑相适应。

依照双层区分模式的标准来理解分工分类标准与作用分类标准的关系，正犯与主犯、帮助犯与从犯之间也就不具有对应关系，因此网络不作为帮助行为就可依照实际作用大小进行合理量刑。

（二）共同犯罪不法形态本质的明确

对于网络环境之下共同犯罪者之间的犯意联络不紧密或难以证明的问题，则需要明确犯意联络是否为共同犯罪成立的必要条件，由此就需要探讨共同犯罪本质的问题。

传统刑法理论认为，共同犯罪的成立需满足：“主体两人以上且都具备相应的刑事责任能力，共同的犯罪行为，共同的犯罪故意。”[8]由此可以引申出共犯之间须具有犯意联络的要求。传统理论将不法与有责两个层面融为一体共同判定共同犯罪的成立，这会导致由于直接实行行为者不具备刑事责任能力、期待可能性等责任能力上的缺陷，在其他参与者不构成间接正犯的情况下，根据共犯从属性原理而无法对其他主体进行归责的情形。

“共同犯罪理论的实质是为了解决客观不法事实的归属问题，应将共同犯罪的本质理解为是一种不法形态。”[6]381-384因而只要犯罪参与者的行为与法益侵害结果之间具有物理或者心理上的因果关系，就可以将犯罪的结果归属于相关的共同犯罪人，然后在此基础上依照各个犯罪人主观犯意与刑事责任能力的大小来具体判定各个犯罪人的刑事责任承担问题。

共同犯罪者之间是否具有犯意联络并不会影响客观违法层面犯罪行为与结果之间的因果关系。因此只要共同的实行了相关犯罪行为，并且主观上对于自己的行为有故意，就可以依照共同犯罪原理进行归责。由此针对网络不作为帮助行为的共犯归责应当认可片面帮助犯的共犯形态，片面帮助犯的形态下只能说与正犯实现法益侵害的结果之间没有心理上的因果性，但不可否认其物理上的因果性。

实际上，司法实践中早已通过司法解释的形式对部分片面帮助犯进行了规定，譬如：2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，对帮助者单方明知而对正犯行为提供帮助的行为模式予以了认可。由此笔者认为应当在原有的部分认可片面帮助犯的基础上，进一步通过司法解释的形式对其进行全面的认可，从而实现对于网络不作为帮助行为刑法规制的全覆盖。

由此通过明确两种共犯区分标准的关系，打破帮助行为只能依照从犯量刑的困境，实现帮助行为的合理评价。并且通过明晰共同犯罪的违法性本质，明确帮助犯的处罚根据在于与犯罪结果之间物理或者心理上的因果关系，从而打破共同犯罪者之间必须具备犯意联络的限制。由此合理的解决了传统共犯归责模式存在的困境，从而实现共犯归责模式对网络不作为帮助行为的全面评价，而无须采用帮助行为正犯化的归责模式。

五、结语

网络不作为帮助行为所具有的犯意联络证明的困境以及罪责刑不相适应的难题，传统共犯归责模式无法做出恰当的回应，帮助行为正犯化模式的提出也未能解决全部问题。通过两种共犯区分标准关系的厘清以及在明确共同犯罪违法形态本质下对片面帮助犯的全面认可，对传统共犯归责模式进行完善与回归，既是对我国共犯理论体系的合理回应，同时亦有效解决了网络不作为帮助行为的刑法规制难题。

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[5]张明楷.刑法学[M].北京：中国法律出版社，2016：151-152.

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[7]胡云腾.谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新[J].中国审判，2015，（20）：23.

[8]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2016：164-166.

〔责任编辑：张毫〕