李 亮

(浙江警察学院，浙江 杭州 310053)

改革开放的历史就是不断探求社会治理途径的历史。1978年党的十一届三中全会后，国家基于对阶级斗争向经济建设转换的定位，为了“团结一切可以团结的力量”，法治作为新的隐蔽而又节省的治理手段被采用，法律现代化亦成为中国社会30多年最响亮的口号之一。[1]十一届三中全会确立的社会主义法制建设十六字方针“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，标志着我国的社会治理迈入了法律治理的时代。“严打”、“普法”、“社会治安综合治理”等都是法律进入社会治理的代表性方式。“乡村治理”[2]还是“地方治理”[3]，复合治理[4]还是司法治理[5]，无论哪种途径、何种方式，基本上都可以归结到“治理论”和“形式法治论”[6]两种学者总结的法律治理进路，运用法律对社会进行治理已经成为不二选择。其中，“泛刑罚化”是近年来学者对于法律治理途径的一个非典型性特征的总结，也可以说是一种类型化反思。

作为最基层的官僚体制和国家的末端执法机构，公安派出所在社会治理中的地位和作用不言而喻。本文试图通过公安派出所在基层社会的执法工作情况及其体现出来的社会治理特点和逻辑来对社会治理的泛刑罚化作若干反思，借助社会治理与公安派出所执法工作、社会治理与泛刑罚化以及社会治理本身的演进逻辑，以求引起对“是否真正地出现了社会治理的泛刑罚化”、“社会治理的泛刑罚化的本质到底是什么”以及“我们能为这些问题做什么”的反思，希冀对转型时期我国法律治理的探索有所裨益。

一、社会治理与公安派出所执法工作

有人将公安派出所的日常工作总结为抓“小”：尽力化解容易激化矛盾的“小纠纷”，盯住影响治安的“小案件”，消除危及公共安全的“小隐患”，办好群众关心的“小事情”，整改群众不满意的“小细节”。[7]如果说“小案件”和“小纠纷”主要对应的是公安派出所的执法和调解的功能，那么“小隐患”、“小细节”和“小事情”对应的则是公安派出所作为基层执法机构进行社会管理的兜底功能。无论从对象上、还是公安派出所自身特点以及工作方式和工作环境上看，在我国以公安派出所的执法工作为场域讨论社会治理问题几乎可以凝缩社会治理自上到下和自下而上的内在逻辑、目标以及价值取向。

公安派出所是最基层的执法机构之一，也是分布最广的基层执法机构之一。从公安派出所的分布看，点多面广，遍布全国，高度分散。它们遍布于广大农村、各个城市、内地和沿海沿边地区，而且随着国家经济建设的发展和斗争形势的需要，公安派出所还将有所增加(以浙江为例，见表1)。与同样作为基层国家机构的人民法庭相比，浙江省人民法庭的数量是222个，而公安派出所的数量则为1128个，后者是前者数量的5倍，在某种程度上也说明了公安派出所分布的广泛性。

表1 浙江省公安派出所数量与民警数量变动情况[8]

公安派出所处在基层一线，所处理的事情范围广，数量大，是典型的“上面千条线，下面一根针”。大到各种政治任务、为地方经济保驾护航、处理群体性事件等，小到夫妻纠纷、邻里纠纷，既有各种刑事、行政案件，又有各种纠纷与求助性事务，有人戏谑公安派出所为“半个政府”。从表2和图1中数据的对照，可以看到公安机关处理案件的数量多少，从一定程度上也反映了公安派出所的执法情况，以及公安派出所在我国社会治理中的重要性。有人可能会产生疑惑，检察院、法院还有二审中处理的案件量，但是我们也应该清楚，表2和图1反映的只是公安机关受理的各种案件数量，而大量的“110”接处警实际上更多的是解决纠纷，这些数量并没有全部反映在表2和图1中。[注]事实是，据笔者对某农村K派出所和某城区Y派出所2015年上半年共计7370多个案件的统计和分析，派出所“110”接处警所处理的矛盾约70%属于普通纠纷，20%属于案件，绝大部分事件无法达到治安案件或刑事案件处理的标准。按照7∶2的比例，表2、图1中公安机关处理的事务还应该增加3-4倍。

图1 2011-2017年全国公检法处理

从所处的环境看，公安派出所广泛联系各阶层的群众，接触社会阴暗面较多。公安派出所的广大民警要联系、依靠和组织人民群众去开展工作，完成任务。公安派出所被人们视为公安机关的“门面”、“窗口”。公安派出所民警的精神面貌、举止言行、工作态度和办事效率都直接关系到党的方针、政策和国家法律的正确贯彻落实，直接关系到公安机关的形象和国家的声誉，关系到基层社会的稳定与健康发展，而这些是提升社会治理能力的前提和基础。

从工作方式看，公安派出所活动分散，独立作战。公安派出所的工作范围很广，服务对象很多。一个城市公安派出所管辖几万、甚至十几万人口。一个农村公安派出所管辖一个甚至几个乡、镇。他们经常是几个人甚至一个人单独执行任务，活动在广大地域和群众之中，由于处于不断流动状态，他们的工作主要是独立思考、独立处理问题、独立完成任务。正是这些一个个独立思考、独立处理问题、独立完成任务的集合体构成了社会治理的最原始状态，建立在这样的集合体基础上的社会治理分析应该是合理的。

表2 2011-2017年全国公检法处理案(事)件具体数比较[注]本表数据由笔者根据国家统计局网站公布数字整理而成。

备注：国家统计局网站只有人民法院一审案件收案数，没有二审和审判监督程序案件收案数

二、社会治理与泛刑罚化

通过法律的社会治理已经成为共识，泛刑罚化与其说是对社会治理路径的反思，不如说主要是为了回应社会治理的方向和目标问题。一方面，刑罚既具有保障权利的功能，但也潜藏着侵犯权利的巨大可能性，刑罚权需要平衡好国家权力和公民自由等权利之间的平衡；另一方面，刑罚权的设置和运行客观上还影响着国家司法资源和执法资源在公检法等执法、司法机关之间的配置。无论是权利保障还是权力限制，无论是执法还是司法，公安派出所执法工作的展开都能很直观地展现社会治理与刑罚化之间的逻辑关系。问题就在于社会治理泛刑罚化了吗？

支持社会治理泛刑罚化的一个重要观点是，“我国自1997年对刑法典进行大规模修订以来，立法脚步从此‘马不停蹄’，‘一往无前’，1997年-2016年，先后出台了1个决定和9个刑法修正案，罪名总数从1997年的414个骤然飙升至2016年的470个”[9]，“在立法方面，刑法之手不适当伸向民事经济领域，导致调整对象的过度化”[10]，因此这一观点认为，刑法规定的犯罪情形和对象越来越多是社会治理泛刑罚化导致的。实际上，什么领域能够纳入刑法的视野，并不在于对象本身是否民事经济问题，主要在于其社会危害性是否已经超过必要限度，这种限度除和社会发展阶段所面临的社会问题密切关联之外，更有一定层次性，就像强世功教授认为，刑法科学为惩罚的等级层次和序列确立了科学的尺度，它不仅确立《刑法》等所体现的法律、法规、规章、纪律之间的等级关系，而且还确定了各种惩罚的名目和惩罚的方法的科学化的排列，[11]毕竟，“现代社会的惩罚与其说是为了保护受到侵害的个人的利益，不如说是为了保护个人利益镶嵌在其中的社会秩序。也就是说，惩罚关心的不是如何‘报复’，而是如何在通过惩戒罪犯有效地恢复遭到破坏的社会秩序或社会关系的同时，最终改造罪犯。”[12]

支持社会治理泛刑罚化的第二个重要观点是刑法的兜底条款被过度使用。认为“设置数量庞大的刑法兜底性条款，这已成为推动刑法范围扩张的重要助力，也为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据”[13]，并认为其违背罪刑法定原则。实际上，作为重要的立法技术，兜底条款不仅有补充法律漏洞的作用，可以把该条法律所规定的犯罪与刑罚情况限制在一个很小的法定幅度之内，不仅没有违背罪刑法定原则，应该是更好地贯彻了罪刑法定原则的精神和宗旨。作为一门立法技术，兜底条款本身在这些年的刑法修正案中并没有增加多少，进一步，如果认为兜底条款为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据，那么，同理也可以认为，正是因为兜底条款的存在，限制了该刑法条文盲目地适用扩大化，这又何尝不是限制了社会治理的泛刑罚化呢？

支持社会治理泛刑罚化的第三个代表性观点是，近些年“一审案件有增无减”、“罪犯总数有加无已”[14]。不可否认，他们之间可能存在某种联系，但是，一审刑事案件和罪犯总数的增加主要取决于犯罪数量的增加，而犯罪数量增加的主要原因在于人口流动加剧、社会失范状态加剧等，而且增加的刑事案件和罪犯主要还是常见的侵犯财产权和人身权的犯罪，这与社会治理的泛刑罚化正相关关系几乎可以忽略不计。毋庸争论的是，绝大多数刑事案件都是来自公安机关立案侦查。2012年《刑事诉讼法》第93条规定“逮捕必要性审查”后，公安机关刑事立案、申请逮捕等强制措施要比之前严苛得多，申请逮捕的审查风险评估至少包括量刑幅度、刑事责任、年龄、就业情况、居住状况、违法犯罪记录、作用地位、作案次数、认罪悔罪、余罪情况、处罚情节、追赃退赔情况、帮教条件、家庭情况等14项测评，分别按照低风险、中风险、高风险的标准赋予不同分值，最后按照风险等级综合判定。[注]关于逮捕的审查风险评估有很多要素，按照不同标准，还有很多分类，参见王贞会.审查逮捕社会危险性评估量化模型的原理与建构[J].政法论坛，2016,(2):70-80；马静华.逮捕率变化的影响因素研究——以新《刑事诉讼法》的实施为背景[J].现代法学,2015,(3):123-136.与之前的批捕相比，通过刑法打击处理罪犯难度系数不断提升，这与泛刑罚化的观点是相左的。

综上而言，需要认真对待“社会治理泛刑罚化”这个概念，如果认为社会治理泛刑罚化，那么与“社会治理泛刑罚化”相对应的概念是“社会治理的非泛刑罚化”吗？按照社会治理泛刑罚化的观点，社会治理泛刑罚化与社会治理过度刑法化[15]几乎是一致的，这种笼统的外延不是十分明晰，又缺乏对应概念的一致性，暗含的意义非“刑罚化”和“刑法化”所能统摄。“社会治理的泛刑罚化”字面上是“刑法”所在领域的规范问题，实质往往讨论的是社会治理层面包括但不限于刑事政策所涵涉的政治、法律及其对社会治理的功能和取向等问题，因此在这个意义上，到底是“社会治理的泛刑罚化”还是“社会治理的过度刑法化”，犯罪对象的扩大化、兜底条款突破罪刑法定、一审刑事案件的增加和罪犯的增加等是否能够证明“社会治理的泛刑罚化”，这些统统都不是问题的焦点和关键，问题的关键在于变迁中的刑罚不断展现出来的功能客观上到底是扩张了权力还是更好地保护了权利。

三、社会治理与社会化

变迁中的刑罚到底是扩张了权力还是更好地保护了权利，如果能够抓住这个焦点，也就不难理解，对社会泛刑罚化的批评可以使用“犯罪对象的扩大化、兜底条款突破罪刑法定、一审刑事案件的增加和罪犯的增加”等论据，只不过这些批评都是工具性的，偏重于途径和方式，而泛刑罚化的主要担忧在于社会治理方式的控制、压制、线性思维和政策化。正如陈家刚教授关于影响稳定的两对关系的论述“稳定的形成，不是靠堵，而是要疏；不是靠强力、压制和打击，而是靠协商、对话与合作。”[16]这样的担忧和批评体现在基于公安派出所执法工作的社会治理中，主要表现为偏控制还是重协调、偏政治还是重法治。如果说“社会治理的泛刑罚化”代表的是“偏控制”和“偏政治”，与之相对，这里讨论的“社会治理的社会化”应该代表着“重协调”和“重法治”。这也回答了前面两个部分的疑惑，与“社会治理泛刑罚化”这个概念相对应的概念是“社会治理的社会化”。

一方面，“社会治理的社会化”需要公安派出所功能从偏控制向重协调转变。如果说泛刑罚化展现的偏控制代表着从上到下的一种压制、管理、要求服从的功能，那么社会化展现的重协调体现为一种平等的，甚至自下而上的商谈、对话、妥协，最终达到和谐的功能；前者将纠纷看成冲突，通过压制以解决冲突入手，后者将纠纷看成需要合作，以协商对话的方式入手。从1997年苏州会议提出的“把派出所工作的重点转移到治安管理和防范上”到2002年杭州会议提出的“公安派出所是市、县公安机关直接领导和管理的派出机构，是集防范、管理、打击、服务于一体的基层综合性战斗实体”，公安派出所的重点工作被明确赋予了打击和服务功能，这本身可以看作是国家意志对社会治理社会化趋势的一种确认。协调在本质上是一种规定正式制度的非制度化行为，是公权力行使者对调解制度的变通运作。正式制度的缺陷、当事人和权力行使者的理性选择、公权力机能不足等是促使公权力行使者运用协调方式处理纠纷的主要原因。协调具有使司法介入公共政策制定、刺激制度创新、导致公权力的可交易性、司法与行政界限模糊化、使非正式制度进入司法过程等潜功能。[17]

另一方面，“社会治理的社会化”需要公安派出所功能从偏政治到重法治。公安派出所的政治功能与新中国成立后不同历史时期公安派出所被赋予的职责和任务有密切关系。新中国成立后，维护好国家政治安全、政权安全，维护社会大局稳定历来是党和国家对基层公安机关的基本要求，公安派出所在基层的巡逻、执法和走访入户中要提高政治敏锐性，不断增强政治动员能力。“党委政府中心工作推进到哪里，公安机关的服务保障就跟进到哪里”[18]，要围绕中心工作，做到社会动员与政治参与、治安联防与政策落实、信息搜集和信息反馈同时跟进，随时随地做好党委和政府的参谋。社会动员、政策落实、维护社会稳定等事务的执行与老百姓关系密切，例如，关键会议时刻社会治理网格中的重点人口以及重点部位的煤气罐及其型号都要清楚，不是说这种办法不好，在某种程度上，这是工作细致和扎实的体现。然而公安派出所的这些行动带给老百姓的印象是，方法和手段更多的是政治性方式，体现的是公安派出所的政治功能，或者说，公安派出所完成政治功能的力度和细致程度要高于、甚至要好于平时推进行政执法、纠纷解决等基础常规工作的程度，那么法治公安和全面推进法治的口号和期望在老百姓心目中就要被打问号。事实上,2002年杭州会议后，尤其是十八届四中全会通过《全面推进依法治国若干重大问题的决定》后，严格依法行政，法治公安已经成为各地公安机关的真实写照。2015年3月，即《全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台5个月后，公安部即做出了《关于贯彻党的十八届四中全会精神 深化执法规范化建设 全面建设法治公安的决定》，紧紧抓住当前公安执法工作中存在的薄弱环节和群众反映强烈的执法问题，从提升依法履职能力、完善执法制度体系、改革权力运行机制、规范执法办案行为、加强执法监督管理等五个方面提出了一系列严格的要求和实施措施，进而减少政治逻辑，强化法治逻辑及其展开，通过科学的法治评估与量化进一步增强了公安派出所的法治功能。

四、基于公安派出所执法工作的社会治理社会化与法治化

社会建设是社会治理社会化的载体和场域，其与社会主义经济建设、政治建设、文化建设、生态文明形成了“五位一体”的中国特色社会主义建设总体布局，“坚持五位一体建设全面推进、协调发展，才能形成经济富裕、政治民主、文化繁荣、社会公平、生态良好的发展格局”[19]，社会公平是社会建设的关键和目标，法治化是实现社会公平的不二选择(其逻辑见图2)。

图2社会治理的内循环

按照社会治理泛刑罚化到社会化和法治化的观点，如果说公安派出所执法工作中重手续轻程序、重证据轻证明、重权力监督轻权利救济属于泛刑罚化的范畴，那么重程序、重证明和重权利救济是破解社会治理泛刑罚化的有效路径。

(一)从手续到程序

公安派出所的考核往往采用“案卷中心主义”，因此民警经常会相互问“那个手续办了没”、“这个手续到不到位”之类的问题，在民警心目中，办案主要是要走完这些手续，然后案卷被评分，再存档，案件办理结束。实践中手续是考核的直接对象，结果是当事人的权利并没有、或者很少纳入办案的重要关注点。

程序需要行动和书面，而手续只需要书面就行。做材料是必须严肃的，而实际操作却是可以随意的。书面材料其实就是手续，对一个违法行为的处理，需要哪些手续，民警必然是要关注的，因为这必然会在卷宗中得到体现。本来手续是程序的反映，我们可以通过手续去观察程序的运行状况，程序是中心的，手续是附庸的。然而，实际的操作恰恰相反，完全是手续中心主义，程序的运作只要能够满足手续要求就可以了。[20]

由于把程序办成手续而导致当事人的程序权利被侵犯的事实屡见不鲜。手续可以简化，节省资源，提高效率，比如时间等，但程序不能简化；手续是具体的，程序可能是抽象的；手续可以修复，程序难以修复；手续只是程序的具体表现，只能是程序的载体，是程序的一部分，手续严格按照空间、时间的步骤才能保证程序的合法性。

公安派出所要在执法工作中保护好当事人的权利，程序公正是重要一环，甚至是最有保障的环节。考核的对象是手续，法治的实现依靠程序；完善手续可以完成考核，实现程序才能实现法治；如何对接“手续”与“程序”，是实现社会治理法治化的关键。只要程序完全合法，那么作为结论的实体就应当是公正的。

(二)从证据到证明

笔者曾经调研到这样一个案件，钟某是加工羊毛衫的，严某是当地一个特别大的羊毛衫批发销售商，严某欠钟某尾款2000元，钟某多次找严某索要，但是严某一拖再拖。后来严某找了八个人乘坐一辆面包车赶到钟某工厂，和钟某工厂的五六个工人发生冲突，严某鼻子被打骨折，鉴定结果为轻伤，遂要求公安派出所处理。钟某认为是严某自己叫人到他的工厂闹事，现在反而让自己赔偿说不过去，坚决不承担任何责任。公安派出所经过多方取证，没人愿意出来作证，因此也就没有找到打伤严某鼻子的嫌疑人。而严某作为当地一个主要商人经常跑到公安派出所要求尽快处理，并让上级领导给公安派出所施加压力。这里暂且不论要向周围证人取证基本无法实现是因为大家“低头不见抬头见”，不会因为这件事情得罪邻居，制造乡邻矛盾。实际上，双方一共十几个人打架，而且工厂里都有人，不是没有证据，是无法采集相应的证据予以证明。类似的例子是2010年发生在杭州的某公安派出所给“发廊女”家属发信事件。其中争议的焦点在于：为什么警方没有抓住现行还能将“发廊女”当成“卖淫女”而给其家人发信？[21]该公安派出所给“发廊女”发信被诟病的一个主要原因在于，没有确凿的证据加以证明。

作为执法机构，证据可以说是公安派出所依法作出决定的前提，证据是公安派出所执法工作机制得以运转的原始动力，没有证据，再多的法律也是镜中花水中月。如果说证据是原始动力，那么证明可以称得上是公安派出所执法工作机制得以运转的润滑油。如果把一个案件比作一个数轴，证据是数轴上的实数，证明是数轴上的其他任何点。证明让手续变为程序，证明让程序更加法治化。从某种意义上讲，没有证明的证据就像没有证据的法律一样，公安派出所执法工作运行机制的法治化需要从证明开始。

(三)从权力监督到权利救济

要实现公安派出所执法工作的法治化，主要在于限制公权力与保障私权利。权力监督主要从权力自上到下的角度实现公安派出所执法工作的法治化，而权利救济则是自下而上的。权力都有天然的贪婪性与腐败性，只有彻底的监督权力才可能造福权利已经成为铁律。然而，当权利在公安派出所执法中受到侵犯，仅仅做到监督权力、限制权力是不够的。目前实践中更多的是权力违法，对于权力行使者的制裁是及时的，甚至是严厉的，但对于权力行使导致的权利损害救济却不及时，甚至缺失，不足以保障当事人的权利。权利不仅要和权力监督联系在一起，还要紧紧链接权利救济，这是法治化的应有之义。

由此，我们看到法律被两种力量加以塑造：一种是国家的力量，它通过法律规范的设定，确立了社会行为的准则，保护统治阶级的利益，而将法律作为管理个人进而管理社会的工具；另一种则是来自公民的力量，其通过诉讼来制止对自己利益的侵害，从而将法作为捍卫公民权利，实现社会正义的工具。[22]公民权利的保障既需要国家机关，尤其是国家权力机关的努力，也需要公民个人和基层组织自下而上的努力与契合。权力监督是极为重要的，但它代替不了权利救济，因此才有没有救济的权利不能称之为权利的说法。

五、结语

公安派出所的执法发生在法律系统与社会系统的交接地带，处于国家权力与公民权利互动的最前线，[23]聚集了大量的社会治理难点和痛点，是理解、观察和思考社会治理泛刑罚化到社会化的最主要场域。刑罚化主要动用国家的力量，社会化则主要是社会力量的动员与自发。社会治理泛刑罚化的症结不在于“刑罚”，更不在于“泛”，关键在于更多的运用了公权力解决了可能可以通过私权利来处理的社会事务，改变了国家权力和公民权利的界限和结构，不利于实现法律资源的配置效益，更不利于社会治理资源的长远优化。社会化有利于充分发挥社会自身的力量，尤其是可以激发公民私权的本能，这是社会治理的题中之义，更是通过社会治理优势实现国家治理能力现代化和法治化的现实路径。