江雁飞

(东华理工大学文法学院，江西 南昌 330013；中国社会科学院马克思主义学院，北京 100732)

2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)，对认罪认罚从宽制度试点工作的贯彻落实制定了详细的规则。被追诉人认罪认罚自愿性是认罪认罚从宽制度的前提和核心，也是这一制度的正当性基础。本文以完善我国认罪认罚自愿性保障机制为主题，立足于现有的司法体制和诉讼制度，结合《试点办法》和司法解释，围绕认罪认罚自愿性的内涵界定、自愿性保障的意义、现有自愿性保障机制的不足展开探讨，参考相关域外立法经验，在此基础上探索我国认罪认罚自愿性保障的具体路径，以期对认罪认罚从宽制度的顺利实施有所裨益。

一、认罪认罚自愿性的内涵界定

认罪认罚从宽制度是建立在控诉机关指控被追诉人有罪基础上的一种制度延伸，被追诉人认罪认罚自愿性是该项制度的核心。认罪认罚自愿性与一般生活用语上的自愿性不同，是一种具有法律意义的概念，对于其内涵需要从主观与客观、实体与程序多个角度予以解读。

(一)主观与客观

在主观层面上，被追诉人认罪认罚从宽自愿性主要指被追诉人明知和意志自由，即明确知道和理解其行为的性质、客观证据、诉讼权利、认罪认罚的程序及实体法律后果，而在自由意志的支配下做出自愿的认罪认罚。常有犯罪嫌疑人从归案开始即自称认罪悔罪，但实际上其对所认之罪、定罪证据、刑罚裁量等根本无从理解，这种缺乏法律与智力支持的“自愿”只是一种虚伪表意，实难认定为法律上的“自愿”。认罪认罚自愿性是自由理性人基于事实基础、法律规范所作出的理智选择，是在法律协商机制下放弃若干实体与程序权利而换取刑罚轻缓的真实意志。

被追诉人主观心理与意志的真实性总是令人难以捉摸，其流之于口的“认罪认罚”，可能是基于明智选择，也可能是由于欠缺法律知识、智力低下、惑于欺瞒、公权力的施压等。在通过被追诉人主观方面考察其认罪认罚自愿性的同时，也要与其客观实际行为相结合。就自愿性的客观层面而言，须首先判断被追诉人归案以后是否如实供述罪行，因为供述比形式化的宣布认罪更容易反映犯罪人主观上的悔过态度。[1]对某些具体个案，还要综合考虑其是否具有自首、立功、赔偿损失、赔礼道歉、退赔退赃等行为，这些行为可以为探明其主观心态提供客观素材。另外，还需考察公权力机关是否存在非法取证行为、诱骗行为及行为人是否获得有效法律帮助等客观情形。

(二)实体与程序

实体上的自愿性，意指对“罪”与“罚”的自觉接受，即《试点办法》第1条规定的“被追诉人自愿如实供述自己的罪行，对司法机关指控的犯罪事实没有异议，同意司法机关提出的量刑建议”。这种对罪的“无异议”与对罚的“同意”缺一不可，即对实体上“罪”与“罚”的自愿接受需具有同步性。如最高人民检察院公诉厅制定的《认罪认罚具结书》样本的基本内容明确包含，“本人知悉并认可如下内容：1.人民检察院指控本人的犯罪事实，构成犯罪。2.人民检察院提出的量刑建议”[注]参见 《人民检察院认罪认罚案件法律文书格式样本(试行)》。。

程序上的自愿性，意指对检察机关提出的审理案件适用诉讼程序及其法律后果表示接受。任何被追诉人都应当享有在公正的刑事诉讼程序中被公正审判的诉讼权利，这是在推进以审判为中心诉讼制度改革形势下深化庭审实质化的必然要求。实际上，对速裁程序和简易程序的适用在很大程度上削弱了庭审的实质化。如《试点办法》第16条规定，对基层法院可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用速裁程序，不进行法庭调查、法庭辩论，仅保留了听取被告人最后陈述的规定。由于认罪认罚从宽制度蕴含着法律协商功能，行为人对这种简化程序的自愿选择，实际上也是放弃若干诉讼权利从而换得从宽处理的意愿。

二、我国认罪认罚自愿性保障的现状分析

认罪认罚从宽制度的核心要义是对诉讼中认罪认罚的被追诉人给予从宽处罚，落实从宽的实体权利供给，程序的效率化只是这一制度的附随效果。[2]其正当性取决于认罪是否具有自愿性和真实性。对自愿性的保障实质上是对行为人权利的保障，是对效率与公正的价值平衡。《试点办法》虽然确立了诸多针对认罪认罚自愿性的保障措施，但仍有其局限性，下文将有针对性地分析现有规则存在的弊端。

(一)律师帮助权难以落实

犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助并非一项强制性权利，司法实践中有相当比例的被追诉人是在没有律师帮助的情况下参与侦查、起诉和审判程序的。根据我国学者针对北京、江苏等地一审程序中的律师辩护率进行的定量研究，我国普通审判程序中的律师辩护率为37%左右，而简易审判程序中的律师辩护率仅为12%左右。[3]基于我国审前程序中辩护律师参与率低的现状，为保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，《试点办法》第5条第2款、第3款规定了认罪认罚程序中的值班律师制度，对于“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。

该规定的积极意义毋庸置疑，但也存在以下不足影响了律师帮助权的真正实现：

一方面，值班律师的帮助对象是自愿认罪认罚且没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人。从值班律师制度设置的本意来看，值班律师的作用是为了确保犯罪嫌疑人、被告人了解认罪认罚的性质和法律后果，确保其认罪认罚的自愿性。因此，犯罪嫌疑人、被告人应当是在得到值班律师帮助的前提下选择是否认罪认罚，即律师帮助在先，认罪认罚在后，无论犯罪嫌疑人、被告人是否选择认罪认罚都应确保其获得律师帮助。但从上述规定的文字表述来看，其逻辑是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚在先，公安司法机关通知值班律师提供法律帮助在后，这样一来，值班律师帮助的目的就不在于确保认罪认罚的自愿性，而在于强化犯罪嫌疑人、被告人已经作出的选择。此时的值班律师显然不是作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人参与诉讼，而是成为公安司法机关的“合作者”，甚至成为说服犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚程序的“说客”，这不仅不能增强认罪认罚的自愿性，反而会进一步导致非自愿认罪风险的增加。[4]

另一方面，值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供帮助的内容限于法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等，其实质仅是就相关的规定和政策向犯罪嫌疑人、被告人进行解释。一般来说，律师为被追诉人提供有效的法律帮助必须建立在讯问时的在场权、对有利于被追诉人之证据的调查权以及对控方证据的知悉权等诸项权利的基础之上，而我国认罪认罚程序中的值班律师既不具有辩护人的地位，也不享有以上诉讼权利，因此其无法为犯罪嫌疑人、被告人提供实质性的法律帮助。

(二)被追诉人证据先悉权的缺陷

对于进入审查起诉阶段的认罪认罚案件，辩护人依法享有阅卷权和申请调取辩护证据的权利。但是这一有关阅卷权的规定存在三个方面的缺陷，并影响犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性：

其一，犯罪嫌疑人、被告人被排除在阅卷权的主体范围之外。我国刑事辩护率不高，司法实践中一些犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人帮助其行使包括阅卷权在内的各种与辩护有关的权利。对于普通诉讼程序而言，这种阅卷权的缺失导致庭审阶段被告人无法充分有效地行使自我辩护权，而在认罪认罚程序中，这种阅卷权的缺失则意味着犯罪嫌疑人、被告人是在对追诉机关所掌握的证据一无所知的状态下作出是否认罪认罚的选择，这不仅使其无从对审判结果进行预测，而且会为追诉机关提供便利以夸大其对有罪证据的掌握程度从而诱使犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚程序。

其二，侦查阶段律师没有阅卷权。由于侦查阶段的特殊性质，对许多环节有保密要求，《刑事诉讼法》规定只有在审查起诉阶段和审判阶段律师才享有阅卷权，即便在侦查阶段犯罪嫌疑人委托了辩护律师，律师也无权向侦查机关提出阅卷的要求，而只能“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”。根据《试点办法》第8条之规定，认罪认罚从宽制度适用于侦查阶段，侦查过程中，侦查机关应当及时告知犯罪嫌疑人所享有的诉讼权利和认罪认罚有可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。综上，在侦查阶段犯罪嫌疑人即使有值班律师的帮助或者委托了辩护人，但因后者缺乏阅卷权，无法完全了解侦查机关所掌握的证据，所获信息极为有限，于此阶段难以向犯罪嫌疑人提供是否认罪认罚的合理建议。

其三，追诉机关对其掌握的辩护证据没有强制披露义务。虽然《刑事诉讼法》明确规定，对于追诉机关所掌握的能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的有关证据材料，辩护人有向人民法院或人民检察院申请调取的权利，但是并没有就此要求追诉机关承担主动向辩护方披露有关证据的义务。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第49条之规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间，公安机关、人民检察院收集到的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出申请，并提供相关线索或者材料。这一规定意味着辩护人想要申请调取关键证据时，应明确指出追诉机关已经掌握的具体证据并提供相关线索或者材料，而不能概括性地或仅仅基于猜测就提出调取证据的要求。这无疑给辩护方申请调取无罪、罪轻证据设置了相当高的门槛，在辩护方无从知晓或者不能确切知晓这些证据存在的情况下，这些证据材料根本没有机会在诉讼中发挥证明作用，这就为追诉机关隐匿无罪、罪轻证据开了方便之门。这既不符合公安司法机关应当依法客观、全面地收集和使用证据的规定，也不利于查明案件的客观事实真相，及时避免冤假错案的发生。而在认罪认罚从宽程序中，追诉机关隐瞒犯罪嫌疑人、被告人重要的辩护证据，无疑将会大大降低其对经过审判获得无罪判决或者较轻量刑的预期，导致其选择认罪认罚并非出于自愿，而更多的是面对现实的无奈之举。

(三)自愿性撤回与程序转化规则的不完善

目前被追诉人对认罪认罚程序只有同意适用的权利，没有程序变更权。一旦被追诉人认罪认罚，在公安司法机关依职权启动认罪认罚程序的“快车道”上，没有“下车”或者“换乘”的权利，非自愿的认罪认罚行为很难得到纠正。[5]认罪认罚从宽制度的启动应建立在行为人自愿的基础之上，故需赋予其反悔并撤回认罪认罚的权利。但关于反悔与撤回的时间、条件及其法律后果问题，《试点办法》缺乏细化规定。如行为人在一审开庭前及庭审时，撤回认罪认罚的，其以前的有罪供述还能否作为定罪证据？基于有罪供述取得的其他证据，是否也应一并排除？行为人在法院判决后发现侦查机关或控方存在欺骗、引诱等不当行为的，或者并未获得从宽处罚的，还能否行使撤回权？

(四)司法审查制度的不健全

《试点办法》第15条虽然规定了“人民法院审查认罪认罚案件，应当审查认罪认罚的自愿性”，但对于如何审及审什么并没有具体的规定。法院对于认罪认罚“自愿性”的审查标准、审查方式缺乏统一的认识，导致自愿性审查常常流于形式。简易程序和速裁程序作为认罪认罚案件的主要分流机制，其具体程序运作中均要求法官当庭询问被告人对被指控的犯罪事实、司法机关提出的量刑建议以及是否同意适用简易程序或速裁程序的意见，对于被告人当庭认罪、同意量刑建议以及同意适用简易程序和速裁程序的，可以简化甚至省略法庭调查、法庭辩论环节。这种对被告人认罪的审查措施显然过于简单，对于非自愿认罪的情况，法庭难以及时发现，明显增加了发生冤假错案的风险。

三、 域外被追诉人认罪认罚法律制度的规定

虽然我国认罪认罚《试点办法》对被告人认罪认罚自愿性保障有一定的制度设计，但在实践运作中暴露出该制度不完善的一些方面。为进一步完善此制度，需要以“中国的问题，世界的眼光”对其他法域的国家进行考察，以达到“他山之石可以攻玉”的目的。认罪认罚制度在以美国、德国、法国为代表的域外国家制度构建已相对完善成熟，对于我国相关制度构建具有一定的参考借鉴价值。

(一)美国法对该制度的具体规定

美国刑事诉讼中设立罪状认否程序。其制度设计为：法官传讯被告人，要求其对起诉书中的指控作出答辩，如果被告人作认罪答辩，法官确信他的答辩是出于自愿，并且被告人清楚其行为的后果和意义，法院将不再举行听证和辩论，也不会召集陪审团，而是由法官直接进行判决；如果被告人作无罪答辩，法院将对此案进行开庭审理。被告人选择认罪答辩，意味着其将放弃陪审团审判、反对自我归罪、对不利于他的证人进行质证等权利。

如果被追诉人与控方达成辩诉交易，放弃陪审团审判而选择认罪答辩程序，法官审查辩诉协议时被告人依旧有撤销认罪的权利，其仍然可以改变初衷，放弃已达成的认罪协议而选择陪审团审判。而其一旦选择陪审团审判，司法机关就要保证其能够获得公正审判，切实保障被追诉人的各项权利。对于被追诉人此前所做的认罪表示，不能在随后的审判中作为对其不利的证据或推论。

为了保障被追诉人认罪答辩的公正性，美国法律要求法官在接受认罪答辩时必须完全确信：(1)被告人在接受答辩前清楚其选择后果。(2)被告人理解指控的性质和自愿放弃某些权利。(3)被告人的答辩是自愿的。(4)存在作出有罪答辩的事实基础。[6]

(二)德国法对该制度的具体规定

2009年，德国刑事诉讼法中正式规定了量刑协商制度。《德国刑事诉讼法》第257b条规定：“如果有利于推进诉讼程序，庭审中法庭可以与程序参加人就诉讼程序的进程进行讨论。”法庭可以与诉讼参加人就程序的进一步发展和程序的结果进行协商；此类协商都应当含有认罪内容；法院可以基于案件的具体情况，自由裁量给出刑罚的上限和下限；诉讼参与人有提出意见的权利；如果被告人和检察院对法院提出的建议均表示接受，则该协议成立。

为了保障量刑协商的公正性，德国法律特别强调决策制定的透明性，审判长有义务对外宣布是否进行了量刑协商，如果达成协议，需要及时披露协议内容；审判庭的判决书也必须涉及量刑协商，在有罪判决作出后，法院必须及时明确告知被定罪者尽管存在量刑协商，但判决仍然可以被上诉。此外，辩护律师对量刑协商而言是一个关键的条件，辩护律师必须实质参与量刑协商。如果法庭判决偏离量刑协议，最后给予了被告人更为严重的刑罚，在之后的上诉审理程序中，被告人的有罪供述不得作为证据采纳。[7]

刑事诉讼法典还赋予了被告人在认罪协商程序中获得律师免费辩护的权利。德国《刑事诉讼法》第418条第4项明确规定：“预计判处自由刑至少六个月的，对尚无辩护人的犯罪嫌疑人，就初级法院快速审理程序对其指定辩护人。”[8]

此外，德国的处罚令程序赋予了被告人异议权，法院对于符合条件的轻微刑事案件，不经被告人同意可以径直采用书面审理。但是，当法官作出处罚令，被告人收到后两星期内有权提出异议，使处罚令程序终止并进入正式审判程序中。

(三)法国法对该制度的具体规定

法国的刑事调解程序是一种惩罚性公诉替代程序，适用于各种轻罪及违警罪。该刑事调解程序以被告人“自由”、“明确”地认罪为前提，但被告人无权主动要求适用该程序。其具体流程为：先由检察官提出刑事调解建议，并以书面形式明确所建议的量刑建议，如果被告人同意接受检察官提出的量刑建议，最后则由法官审核批准该量刑建议。

2004年法国还确立了庭前认罪答辩程序，对于某些轻罪案件，给予被告人和检察官进行量刑交易的权利，其基本前提是被告人认罪。该程序适用于主刑为5年及以下监禁刑或罚金刑的犯罪，程序运作具体分为被告人认罪、检察官提出量刑建议、被告人接受或拒绝量刑建议、法官审核四个阶段，被告人如果不服法官裁定，可以提出上诉。[9]

根据法国宪法委员会的判决，对于庭前认罪答辩程序，负责审核的法官应当着重审查三个基本要点：(1)犯罪事实是否具有真实性。(2)检察官所建议之量刑是否适当。(3)庭前认罪答辩程序的运作是否合乎公正程序的要求。[10]依《法国刑事诉讼法典》第495-8条第4款之规定，“(在庭前认罪答辩程序中)被告人不得放弃律师协助权”，律师应在程序的任何阶段为被告人提供咨询和帮助；依《法国刑事诉讼法典》第495-11条第3款之规定，“被告人如果不服初审法院院长或该院长所委派法官所作出的裁定，有向上诉法院提起上诉的权利。检察院也可提起附带抗诉。”

四、完善我国认罪认罚自愿性保障的具体路径

认罪认罚自愿性具有主观与客观、实体与程序多维度内涵，对自愿性的保障实质上是对被追诉人权利的保障，是对效率与公正的价值平衡。《试点办法》虽然确立了诸多保障措施，但仍有其局限性。为保障我国认罪认罚自愿性得到充分的法律保障，笔者认为当下应当通过完善值班律师制度、保障被追诉人证据先悉权、建立自愿性撤回与程序回转规则以及建立专门的认罪认罚审查程序四个方面对该制度进行完善，从而使认罪认罚从宽制度取得更好的实效。

(一)完善值班律师制度

由于控辩双方所掌握诉讼资源的不对等，在刑事诉讼过程中被追诉人明显处于弱势地位，极易造成被追诉人非自愿认罪认罚的结果。在缺乏律师参与的情况下，无法确保被追诉人做出程序选择的意思表达是完全基于理性和自愿，其个人也难以有效影响程序的启动、进行以及确保程序利益的获得[11]。虽然被追诉人拥有认罪或者不认罪的绝对权利，但是他们经常会发现，在没有辩护人的情况下自己根本不享有任何保护。[12]

辩护律师的实质参与对保障认罪认罚自愿性具有重要意义。其一，辩护律师参与可以弥补被追诉人诉讼资源有限和法律知识缺失的缺陷，减少因羁押而导致的恐惧、焦虑、无助、绝望等非理性的情感因素对认罪认罚明智性的影响，协助被追诉人做出自愿、明智的认罪认罚决定。其二，辩护律师根据事实、证据和法律以及可能面临的法律后果，结合被追诉人的自身利益，为其提供程序选择的建议，协助其做出明智的程序选择。若缺少律师的帮助，被追诉人很难做出明智、自由的程序选择。

为了提高值班律师在保障认罪认罚自愿性方面的作用，一方面，应当明确值班律师辩护人的身份定位，赋予其阅卷权、会见权、调查取证权、讯问时的在场权等权利，加强值班律师与辩护律师的衔接，提升值班律师的待遇，加强对值班律师的培训和考核管理，实现值班律师法律帮助的有效性。另一方面，应当扩大法律援助的范围，对于有条件的地区，法律援助范围可以扩展到可能判处3年以上有期徒刑的案件。可能判处3年以下有期徒刑的案件，可以由值班律师提供法律帮助，因为这类认罪认罚的轻罪案件，案件事实清楚，由值班律师提供法律帮助对被追诉人权利影响不大。

(二)保障被追述人证据先悉权

为确保犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性，应保障其在认罪之前充分了解控方所掌握的证据，即保障其证据先悉权。这包括以下三个方面的内容：

其一，犯罪嫌疑人、被告人是认罪认罚的主体，其在选择是否认罪认罚时应当事先对控诉方掌握的证据有充分的了解，唯其如此才能保证认罪的自愿、理智和明知，因此犯罪嫌疑人、被告人是证据先悉权的当然主体，追诉机关在犯罪嫌疑人、被告人选择认罪之前应向其展示全部证据材料。而辩护律师在认罪认罚中的职责也要求其充分了解控诉方掌握的证据材料，只有这样才能帮助被追诉人准确预测审判结果，因此辩护律师也应当是证据先悉权的主体。考虑到犯罪嫌疑人、被告人自行阅卷的困难，在证据先悉权的实现方式上，比较适宜采取的是由辩护律师到公安司法机关查阅、摘抄、复制证据材料然后就这些材料向犯罪嫌疑人、被告人予以说明和出示。出于保护被害人和证人的需要，公安司法机关有权要求辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人说明和出示证据材料的时候就被害人、证人的姓名、身份和住址予以保密。

其二，侦查阶段的证据先悉权也应予以保障。对于在侦查阶段即选择认罪的犯罪嫌疑人，也应保障其事先知悉侦查机关收集到的证据材料。为防止犯罪嫌疑人以选择认罪为借口借机了解侦查证据以实施威胁证人、隐匿罪证等妨碍证据、危及侦查的行为，侦查阶段的证据先悉权宜采取以下方式：侦查机关在向犯罪嫌疑人、辩护律师听取有关认罪认罚的意见之前，应允许辩护律师查阅其所收集到的证据材料，但不允许复制和摘抄。辩护律师在查阅之后只能就证据的内容向犯罪嫌疑人进行说明，不得透露证据的提供者和来源。若犯罪嫌疑人对侦查机关的证据材料有质疑，辩护律师可建议犯罪嫌疑人推迟选择认罪的时间，待到审查起诉阶段全面了解证据材料之后再作出是否认罪认罚的选择。

其三，追诉机关对于收集到的无罪、罪轻的证据材料有强制披露义务。对收集到的能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料，公安机关、人民检察院应主动向被追诉人及其辩护人披露，这项义务不以被追诉方提出申请为前提。对公安机关、人民检察院应当主动披露这些证据而没有披露的，被追诉人及其辩护人有权向人民检察院、人民法院申请予以调取，只要被追诉方能够大致说明这些证据的形式或内容，人民检察院、人民法院就应当予以调取。

(三)完善自愿性撤回与程序转化机制

从中国特色的认罪认罚从宽制度及其发轫的土壤考量，需要对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利设置倾斜性的保护，赋予这些主体更多的自由，才能促进控辩平衡，实现司法公正。[13]认罪认罚从宽制度的启动建立在行为人自愿的基础之上，允许其撤回所认之“罪”与“罚”或重新选择最公正的审判程序乃是保障其自愿性的有效机制之一。但这种撤回并非是无条件限制的，否则诉讼效率会被严重降低，也与改革初衷相悖。

具体而言，为了有效保障被追诉人认罪认罚的自愿性，赋予被追诉人程序变更权是可行的路径。在法庭认罪审查程序之前或者认罪审查过程中即法庭决定接受被告人认罪认罚之前，被告人有权随时撤回认罪，且无需说明理由。在已经启动认罪认罚程序的情况下，若被追诉人表示反悔、要求撤回或者对认罪认罚有异议等情况，表示要转为普通程序审理的，公安司法机关没有自由裁量权，必须转为普通程序审理。这也符合《试点办法》第19条规定的“若被告人违背意愿认罪认罚的或者否认指控的犯罪事实的，人民法院应当转为普通程序”所体现的精神。

虽然赋予被追诉人程序变更权，但是程序变更权的行使应当加以限制。

其一，程序变更权的行使应当有正当的理由。例如，存在强迫、威胁、不当承诺等非自愿或者非法的情形，被追诉人没有被告知认罪认罚程序的性质和法律后果、诉讼权利，未告知指控犯罪的事实、证据等侵害知悉权的行为，被追诉人没有获得值班律师或者辩护律师法律帮助，其他程序违法的正当理由。

其二，程序变更权行使的期限。被追诉人行使程序变更权应当在一审宣判之前提出，宣判之后不允许再提出程序变更的要求。一方面，这样可以鼓励被追诉人在非自愿认罪认罚的情形下，尽早提出程序变更权，提高诉讼效率。另一方面，被追诉人越晚行使程序变更权，其非自愿认罪认罚的可能性就越小，允许其行使程序变更权的必要性就越小。

其三，程序变更权行使的法律效果。就行使程序变更权后其之前的有罪供述是否应当排除的问题，笔者认为不可一概排除。因为以往的司法实践中也经常发生行为人因为侦查人员讲解宽严相济刑事政策而自愿认罪，后又反复翻供的情形，对于这样的口供司法实践也绝非一概排除，而是综合其他证据与犯罪事实等决定采纳与否。但是，除非法证据当然排除外，如果行为人的自愿认罪认罚是源于公权力机关所允诺的可以从宽处理的期待利益，则其有罪供述应当予以排除，否则自愿性保障便无从谈起。

当被追诉人撤回认罪认罚协议，检察机关应当重新审查全案证据，调整量刑及程序适用建议，案件也应当由认罪认罚程序转化为普通程序审理。撤回之后，之前被追述人的认罪行为不得作为定罪的依据。对于被追诉人而言，撤回认罪认罚属于他当然的诉讼权利，不能将其视为认罪态度不好的表现而“罪加一等”[14]。当被追诉人只是针对速裁程序表示反悔或者表示异议，则可以将案件转化为简易程序进行审理。

(四)建立专门的认罪认罚审查程序

认罪认罚从宽制度是建立在被追诉人自愿认罪认罚的基础之上的，对被追诉人认罪认罚的审查程序理应是其中最重要的部分，只有法院确认被追诉人认罪认罚是出于自愿、明知、理智，不具有虚假性，才能接受该认罪，并在此基础上定罪量刑。因此，笔者认为，未来有关认罪认罚从宽案件审理程序的设计，应建立专门的被追诉人认罪认罚审查程序。

在审判阶段，法官应尽到诉讼关照义务和澄清义务，关照被追诉人正当权益，澄清案件事实，审查认罪认罚的自愿性。由于认罪认罚程序要求“犯罪事实清楚、证据充分”，控辩双方已经达成定罪和量刑合意，因此法院审查的重点由“定罪和量刑”问题转化为认罪认罚自愿性问题。

对认罪认罚自愿的审查，法庭应当侧重自愿性、明知性、真实性三个方面。首先，法庭要审查被追诉人认罪认罚的自愿性问题。主要审查认罪认罚协议是否出于自愿、是否合法，有无强迫、威胁、不当承诺等非自愿或者非法的情形，对认罪认罚自愿性审查，法庭应当以直接言词，当面询问的方式，结合被追诉人案件情况、精神面貌、意志自由、审讯方法等因素进行综合判断，此外还应要求值班律师或辩护律师出庭就帮助被告人选择认罪程序的过程予以说明。

其次，法庭要审查被追诉人认罪认罚是否具有明知性。具体来说包括下列内容:审查被追诉人是否理解认罪认罚程序的性质、诉讼权利和法律后果，审查被追诉人是否理解被指控的犯罪的性质、法律后果，审查被追诉人是否获得有效的法律帮助，以及是否了解《认罪认罚权利告知书》、《认罪认罚具结书》的内容，并是否在律师在场时签署。

再次，为审查认罪的真实性，法庭应调查被告人的认罪是否具有事实基础。在德国认罪协商程序中，即使被告人自愿放弃所有的程序性权利，在职权调查原则之下，法官有义务调查案件的真相，判决必须是在法官发现案件实质真实的基础之上[15]，即使被告人在法庭上作了有罪供认，也不能免除法院“发现真相”的义务。[16]可见，即便是在允许认罪协商的德国，认罪自愿性也必须受到真实性的约束，自愿性必须建立在真实性基础之上。

具体的审查方式包括讯问被告人、询问辩护律师和公诉人、查阅案卷材料等。

法庭在讯问被告人时，要详细了解其对被指控的犯罪事实和罪名的态度，并且要求其细致地陈述自己所实施的行为，从而确认被告人的陈述与指控事实是否一致，排查被告人是否存在对法律或事实的误解而认罪的情况。此外，法庭还应要求公诉人就指控被告人有罪的证据进行详细说明，并且对证据合法性进行审查。在有辩护律师参与的案件中，应当征求辩护律师对指控证据的意见，对于存在争议的证据，法庭应进一步进行调查。

法庭应当通过阅卷和询问相结合的方式，并辅之以“认罪”是否有客观证据相互印证形成完整的证据锁链，以及认罪认罚的意思表示是否与客观行为相契合。如果存在或者不能排除存在上述情形，则推定被追诉人认罪认罚是非自愿的，排除认罪认罚协议的效力。经过审查程序，合议庭如果认为被告人的认罪认罚确实存在事实基础，对于被告人构成犯罪能够达到排除合理怀疑的心证程度，而且被告人认罪认罚符合自愿性的要求，可以接受被告人的认罪认罚并予以定罪量刑；如果法庭认为被告人认罪认罚不具备足够的事实基础或缺乏自愿性，无法确信被告人有罪的，应当拒绝接受其认罪认罚，并将案件转化为普通程序审理。