胡 婧

(重庆工商大学法学院，重庆 400067)

2017年6月30日，全国人大常委会通过修改《行政诉讼法》增补了“检察行政公益诉权”，规定人民检察院在履行职责中发现特定领域负有监督管理职责的行政机关存在违法行为，致使国家利益或社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责；行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。至此，我国以法律的形式肯定了2015年7月以来检察机关提起行政公益诉讼试点取得的成绩。违法行政行为的存在既是启动行政公益诉讼诉前程序的前提条件，也是启动行政公益诉讼诉讼程序的必要条件。如何判定存在违法行政行为是检察行政公益诉讼启动的关键。由于规则设计本身有语焉不详之处，学界对此生出不同解释，实际运用规则时检察机关和关联行政机关对违法行政行为的审查标准亦存在不同解读，以致检察权可能遭受挑战，其权力运行受到威胁；行政权的安定性可能遭受侵害，造成负面制度后果；检察机关未及时撤回或撤销诉讼，也可能给司法机关造成负担。就此，本文通过规范分析的方法，在解读相关法律法规、梳理典型司法案例的基础上，进一步反思我国行政公益诉讼中违法行政行为的审查标准，在回归分段审查模式的基础上，重构并细化行政公益诉讼中违法行政行为的审查标准，以期为我国检察行政公益诉讼的进一步规范化提供参照。

一、现行违法行政行为审查标准：行为标准抑或结果标准

《检察机关提起公益诉讼试点方案》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》、《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件工作实施办法》、《行政诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》先后对启动行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序的标准作了规定，试点期间，法律规范主要强调存在违法行政行为且该违法行政行为造成公益受损；试点结束后，法律规范没有明确规定违法行政行为造成“国家利益和社会利益遭受损失” 是启动诉讼程序的前提条件，只规定“行政机关不依法履行职责的”，检察机关依法向人民法院提起诉讼。如何理解违法行政行为同行为结果之间的关系，如何判读行政机关“不依法履行职责”，成为当下主张行为标准和同时主张适用行为标准与结果标准的观点之间的争议点。

(一)单轨审查模式：行为标准

有学者从制度逻辑、效用边际、制度负面效果等领域分析主张，诉前程序中行政机关是否履行法定职责的审查标准应回归行为标准。[1]所谓行为标准，是指人民检察院审查是否存在违法行政行为时，仅仅审查行为本身，不审查行为造成的结果。此时，国家利益和公共利益遭受侵犯只是违法行政行为的必然结果，二者之间是一种前后相继的呈递关系。现实中，在肯定以行政行为为审查标准的前提下，因行政机关行为类型的不同又存在两类五种违法行政行为认定要素的判断。

1.行政机关违法履行监管职责的认定

对行政机关主动违法履行监督管理职责的认定，现实中出现两种认定要素判断。

要素一：因行政行为主体不适格被认定属于违法行政行为。根据法律规定，只有负有监管职责的行政机关才能成为违法主体。根据公权力运行规则要求，法无明确授权即不可为，法律禁止的不得为。在行政公益诉讼中，行政机关没有法定权力而行使监管职权，或者有监管职权但超越或滥用法定监管职权，则属于行政机关违法履行监管职责。其中，超越监管权限履行职责又可以分为三种情形：行政机关超越层级履行监管职责，超越监管事项履行监管职责，超越管辖范围履行监督职责。例如，成都市双流区市场监管局违法履职案中，成都市双流区市场和质量监督管理局工作人员冯某某在双流区老渔民食品商行等283户个体工商户未提交登记资料及未取得任何审批的情况下，为其办理了工商注册登记，颁发了《营业执照》，属于滥用法律赋予的管理市场的权力。法治国家原则要求特定行政主体必须严格依照法律法规授权积极履行监管职责，如果超越法律法规规定的监管权限，或者没有法律法规规定的监督职责而履行了对行政相对人的监督管理，则属于行政主体不适格的情形。[2]

要素二：因行为程序不合法被认定属于违法行政行为。若适格行政机关在履行监管职责过程中存在程序不合法的情形，亦属于行政机关违法履行监管职责。其中包括超越监管时限履行监管职责，颠倒履职程序或缺少必要履职程序履行监督职责，履行监管职责过程中未告知或公告相关信息三种程序不合法的情形。例如，铜仁市碧江区人民检察院诉铜仁市国土资源局资源行政管理案中，铜仁市国土资源局在履行土地管理职责时，在未办理农用地转用和征收审批手续的前提下，对当地某地块进行收储。经过审理，区法院判决，被告铜仁市国土资源局出让地块用于弃土和砂石加工的行为违法。[3]

2.行政机关不履行监管职责的认定

对行政机关不履行或怠于履行监督管理职责的认定，现实中出现三种认定要素判断。

要素一：因行政机关不答复检察建议被认定属于违法行政行为。《行政诉讼法》规定，当检察机关调查核实行政机关存在违法行为后，须向行政机关发出检察建议，督促违法行政机关依法履职。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，行政机关应当在收到检察建议书之日起2个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。根据规范的文义解释，2个月内行政机关不仅要根据行为标准依法履行职责，同时，还必须将依法履职的情况向检察机关作出书面回复，二者缺一不可。换句话说，如果2个月内，行政机关纠正或切实履行了监管职责，但未以书面形式向检察机关作出回复，或者行政机关向检察机关作出书面回复，但未纠正或切实履行监管职责的，检察机关均有权向人民法院提起行政公益诉讼。例如，贵州省锦屏县环保局行政公益诉讼案中，锦屏县人民检察院在开展督促起诉工作中，发现7家企业没有按照县环保局的要求停产整改，遂向锦屏县环保局发出检察建议，其间，县环保局对相关企业作出行政处罚，但未向县人民检察院作出书面回复。县人民检察院就此向福泉市人民法院提起行政公益诉讼。[4]

要素二：因行政机关不纠正违法行为或未穷尽法定监管行为被认定属于违法行政行为。实践中，行政机关不履行监管职责的情形占绝大多数，包括完全不纠正违法行为以及履行部分监管职责两种情形。例如，陕西省延川县人民检察院诉被告子长县林业局不履行法定监管职责一案中，被告子长县林业局所属森林公安局对于李福成失火毁坏林木的行为虽然进行了调查询问，并通过当地镇政府责令李福成对毁坏的林木进行补植，但李福成对过火林地只栽植了部分树苗，被烧毁的树木未完全得到补种，森林资源持续处于被破坏状态。被告子长县林业局对李福成失火毁坏林木的行为，存在未全面履行法定监管职责的情形，人民检察院认定其行为违法。[5]湖北省十堰市郧阳区林业局行政公益诉讼案中，被告郧阳区林业局对其辖区内的森林资源有管理和监督的职责，针对金兴国等3人的违法行为，区林业局虽已作出处以限期恢复林地原状和罚款的行政处罚决定，责令金兴国等人停止违法行为。作出行政处罚决定后，金兴国等人未申请行政复议或行政诉讼，亦未足额缴纳罚款。区林业局在法定期限内，未催告行政相对人履行处罚决定，也未向人民法院申请强制执行。因此，区人民检察院督促区林业局继续履职。[6]河北省围场县检察院诉河北省围场县国土局案中，围场县福盛佳房地产开发有限公司需补缴土地出让金，该县国土局多次发出催缴通知书，但该公司未予补缴，该县国土资源局未依照行政强制法等规定向法院申请强制执行征收土地出让金决定。之后，围场县检察院向法院提起行政公益诉讼。[7]

要素三：因行政相对人不履行相关联的职责被认定属于违法行政行为。行政机关有违法行政行为是人民检察院提起行政公益诉讼的前提条件。实践中，保护国家利益和公共利益是一项连续性的执法工作，行政机关虽然有监管行为，但是，没有依照法定职责执行到位，导致行政相对人的违法行为仍在继续的，人民检察院可以督促行政机关依法履职，或将行政机关作为被告提起行政公益诉讼。例如，贵州省锦屏县环保局行政公益诉讼案中，行政机关在执法检查中发现行政相对人未按要求建设环保设施，遂责令行政相对人立即停产整改。但行政相对人在未完成环保设施建设的情形下，仍擅自开工，并继续向清水江排污。[8]本案中，法院认为行政相对人是否停止违法行为可以作为行政机关依法履行监管职责的审查标准。山东省庆云县检察院诉庆云县环境保护局行政不作为案中，被告庆云县环境保护局虽多次通知行政相对人庆顺公司停产、整改，甚至多次作出行政处罚决定，但是在此期间，庆顺公司未停止违法生产行为，因此，山东省庆云县检察院向庆云县人民法院提起诉讼。[9]

(二)双轨审查模式：行为标准+结果标准

有学者认为，对行政机关是否“依法履行职责”要作出定性和定量分析，既要看行为本身，也要看行为结果。[10]即是说，人民检察院启动诉前程序、提起诉讼的前提是同时存在违法行政行为以及国家利益和公共利益处于受侵犯状态，既要审查行政行为的违法性，又要审查公益处于受侵犯的状态。此时，违法行政行为与受损公益之间不是因果呈递关系，而是并列关系。

试点期间，法律规范和实践均倾向于采取同时审查行为和结果的双轨审查模式，作为检察机关提起行政公益诉讼的前提。[11]例如，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定，经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院应当提起行政公益诉讼。在起诉时，人民检察院应当提交“国家和社会公益受到侵害的初步证明材料”，同时，应当证明行政机关有拒不纠正违法行为或不履行法定职责的事实。《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》亦有类似规定，要求人民检察院在提起行政公益诉讼时，应当同时证明行政机关存在违法行为，且违法行为造成国家和社会公益受到侵害。试点中，检察机关也倾向于采用“双轨”同时审查的模式，即检察机关既审查行政机关的行为，又审查行为产生的效果，当二者并不完全契合时，检察机关通常以结果审查标准作为后续履职的前提。贵州省国土资源局、贵州梵净山国家级自然保护区管理局行政公益诉讼案[12]等是其典型。

试点结束，在修改《行政诉讼法》、制定《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》时规定，在诉前程序阶段，违法行政行为致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，检察机关应当发出检察建议，行政机关不依法履行职责的，检察机关应当提起公益诉讼。在逻辑上，存在违法行政行为是检察机关发出检察建议和提起诉讼的充要条件，审查标准应该以行为审查为主，造成的公益损害是违法行政行为的可能结果，在行为和结果之间是一种因果关系，即违法行政行为必然导致公益受损，而不是并列关系，不仅可以审查行政监管行为，也可以审查结果。但在实践中，检察机关仍倾向于采用“双轨”同时审查的模式，并且当二者不完全契合时，检察机关通常以结果审查标准作为后续履职的前提。吉林省白城市洮北区畜牧业管理局行政行为违法案[13]等是其典型。

二、现有违法行政行为审查标准的不足

通过解读规范和考察诉讼实践发现，如果在行政公益诉讼的各阶段均采取同一审查标准，则可能不当影响检察机关和行政机关履行相应职责，妨碍对国家利益和社会公共利益的有效保护。另外，不论采取双轨审查模式还是采取单轨审查模式，行为标准这一审查要素都是其中的充要条件，所以，在肯定以行政行为为一般审查标准的前提下，分析现有违法行为认定要素，发现其中有不足之处，其中，在不履行监管职责的前提下，行为审查标准下的认定要素缺陷尤为突出。

一是仅以不答复检察建议为由，向人民法院提起行政公益诉讼，背离了行政公益诉讼设置的目的。行政公益诉讼的目的是通过纠正行政违法行为，达到保护公益的目的。规范设计要求行政机关以书面形式回复检察机关，不仅在于督促行政机关及时积极纠正违法行为，还在于回应检察机关，及时终结后续程序，避免浪费司法资源。检察建议具有监督性质，不具备刚性的法律效力和可预期的在先效力，不属于行政法调整范围。[14]答复检察建议是行政公益诉讼中的一项法定的、必要的程序性要件，但与行政机关纠正违法行为没有必然联系，仅以不答复检察建议为由，向人民法院提起行政公益诉讼，有浪费司法资源之嫌。

二是仅以行政相对人不履行相关联的职责为由，向人民法院提起行政公益诉讼，可能本末倒置。行政相对人继续违法行为，可以作为行政机关违法行为或履职不到位的一个审查要件，但是，仅以行政相对人不履行相关联的职责继续违法行为为由，提起行政公益诉讼，不仅不能保证行政机关依法履取，还可能打击行政机关依法履职的积极性，因为行政相对人不履行相关联的职责受多种因素影响，其原因并不一定是负有监管职责的行政主体不依法履职。

三是仅以结果标准为主，向人民法院提起行政公益诉讼，可能违反权力分工原则的内涵。行政机关的主要职责是执行法律规定，履行监管职责，检察机关的主要职责是执行法律规定，实施法律监督和提起公诉。在行政机关履职过程中，检察机关的主要职责是监督行政机关履职情况，但是，同时需要尊重行政机关的决定，否则，有违背权力分工精神之嫌。当行政机关穷尽监管职责，公益仍处于受侵害状态时，检察机关仍提起行政公益诉讼，则属于不当干预行政机关履职。例如，当检察机关检察建议存在不合理之处，行政机关不履行建议要求而被起诉时，检察机关的行为有越权之嫌。又如，在环境行政公益诉讼中，检察机关常常在检察建议中要求行政机关在两个月内作出回复，并在限期内将被污染的环境恢复原状。由于环境等公益的特殊性质可以类分为可以恢复的和不可以恢复的，针对不可以恢复的，如果检察机关一刀切要求恢复原状，在实际上无法完成该任务的情况下还因此提起诉讼，实质上干预了行政自主权。

综上，现有审查标准未能实际区别不同阶段行政公益诉讼的功能，以致不能达到行政公益诉讼的目的，不能契合行政法的主旨，故笔者认为应该在秉持检察机关法律监督地位，尊重行政机关依法主动履行监管职责的前提下，根据行政公益诉讼目的的不同，针对不同阶段，以分段审查模式为基准，重构违法行政行为的审查标准。[注]类似观点参见刑昕．行政公益诉讼启动标准：基于74份裁判文书的省思[J]．行政法学研究，2018，(4)：111．

三、分段审查模式的修正、综合性审查标准的确立

行政公益诉讼中，法律规范有关“违法行政行为”的表述出现了两次：第一次是在启动诉前程序时，要求“负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”，人民检察院应当提出检察建议；第二次是在启动诉讼程序时，规定“行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。也就是说，我们需要在启动诉前程序和结束诉前程序启动诉讼程序两个阶段对行政机关的行为进行审查。

(一)启动诉前程序阶段，行为审查标准的确立

在发现案源、启动诉前程序时，主要采用行为审查这一单轨审查模式。这可以更好地满足行政法的目的，发挥检察机关的监督功能，此时，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的结果仅仅是审查行政行为的印证。如今，我们处于风险高发的社会，规制风险是行政法律的一大重要目标。[15]行政公益诉讼中，公益往往关系环境、食品安全等国计民生的重大事项，环境、人的健康和生命受损往往是不可逆的，所以，我们应尽可能地在源头上减少损失。采用审查行为而非审查结果的标准，可以简化审查内容，更好地满足行政法的目的。另外，启动诉前程序，主要在于监督行政机关的履职行为，督促行政机关合法履职，目的在于监督、提醒其注意改正，而不是取代行政机关自我判断。过分强调可见的损害结果，要求证明行为和结果之间存在因果关系，可能会加重检察机关调查取证的负担，不利于检察机关监督功能的发挥，不利于国家利益和社会公共利益的保护；而简化此阶段的审查标准，可以以最简便的手段，保护更广泛的公益。另外，在发现案件来源阶段，即使出现损害事实，仍不减损行为审查的可能。

在启动诉前程序阶段，在明确采取行为标准审查行政违法行为的前提下，我们还需要进一步细化审查要素，明确由谁实施的行政行为可能构成行政公益诉讼中的违法行政行为。

违法行为的主体，一般是指实施违法行为的自然人或组织。作为自然人必须符合年龄、精神状况等行为能力方面的要求；作为组织必须具有相应的权利(力)能力和行为能力。而一般违法行为的主体构成要件不一定完全适用于违法行政行为的主体构成，违法行政行为主体构成具有自身的特殊性。在讨论违法行政行为的主体时，有学者认为行政机关(包括被授权组织)的组织体以及公务员(包括被授权组织中的公务人员)个体共同构成违法行政行为的主体。[16]具体到行政公益诉讼，《行政诉讼法》第25条第4款规定，在行政公益诉讼中，“负有监管职责的行政机关”可能成为违法行政行为的主体。那么，负有监管职责的行政机关公务人员、被授权履行监管职责的组织及其公职人员能否成为行政公益诉讼中违法行政行为的实施主体呢？

一是行政机关公务人员不是行政公益诉讼中违法行政行为的实施主体。虽然，从违法行政行为的主体内部构造以及实际实施行为主体来看，违法行政行为的实施主体不是单一的组织体，而是由行政机关组织体及其公职人员个体共同组成的违法行为主体，但是，由于法律法规并未赋予行政机关公务人员在行政机关的对外行政监管活动中独立的主体人格，因此，在对外关系上，公务人员不能作为独立的行政主体存在，亦不承担因违法行政行为产生的法律后果，只是在对内关系上，在特定场合、符合特定条件的情况下，承担因违法行政行为产生的法律责任。

行政公益诉讼检察监督是检察机关履行公诉权和法律监督权的自然延伸，[17]是宪法规定的检察机关法律监督地位的彰显，检察机关在充分尊重行政机关履行行政权的前提下，对行政机关履职进行必要监督，这种法律监督是一种外部监督，针对的是行政机关这一组织体，而公务人员在履行监管活动中存在违法情形时，可以将之归咎于其隶属的行政机关，而不必针对公务人员个体，至于行政机关承担责任后，再由实施具体行为的公务员承担责任的在所不问。故在外部关系上，行政公益诉讼中负有监管职责的行政机关的下属公务人员不是这类诉讼中违法行政行为的实施主体。

二是法律法规授权的组织是行政公益诉讼中违法行政行为的实施主体。在传统行政法上，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。[18]他们均能以自己的名义行为，能够独立承担由此产生的法律后果。在行政诉讼法上，诉讼的根本目的主要是保护公民、法人和其他组织这些私主体的合法权益，确立了以行为性质为标准的诉讼启动机制。由于法律法规赋予被授权组织在特定领域履行行政职权，当公民、法人和其他组织在主观上认为其在履行行政职权过程中侵犯了自己的权益时，被授权组织可以成为被诉对象，成为违法行政行为的实施主体。

新修订的《行政诉讼法》增加了“行政公益诉权”，赋予检察机关监督负有监管职能的行政机关的职权。虽然，该法第25条只提及“行政机关”，但是，行政公益诉讼不是新的诉讼类型，其只是行政诉讼的特殊形式，仍然接受行政诉讼法的约束。《行政诉讼法》第2条第2款规定，本条第1款所称的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。按照体系解释，被授权组织在履行授权时，被视作行政机关，应该接受检察机关的监督。实践中，一些地方的检察机关在处理行政公益诉讼，进一步解读行政公益诉讼流程，以及认定行政公益诉讼被告时指出，生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域违法行使职权或者不作为的行政机关，以及法律、法规、规章授权的组织可以作为被告。[注]参见镇江市国土资源局新区分局：镇江市国土资源局新区分局[EB/OL].http://www.jsmlr.gov.cn/zj/xqfj/zxgz/201802/t20180223_623400.htm；朝阳检察：民事公益诉讼和行政公益诉讼傻傻分不清？[EB/OL].http://wemedia.ifeng.com/37804021/wemedia.shtml．一般情况下，被授权组织主要包括行政机构、企事业组织、社会团体和其他组织。当法律法规授权其他行政机关履职本行政机关的监管职责时，这类行政机关在履行被授予的权力时仍属于行政机关。当法律法规授权企事业组织，如高校、烟草公司、电力公司等，授权社会团体，如文联、妇联等，授权其他组织，如，村委会、居委会等，行使本领域的监管职责时，视同行政机关履职，如果其不履行或者违法履行相应的职责，则可能给公共利益带来侵害，故检察机关仍然需要对之加以监督。

综上，行政检察公益诉讼中，违法行为主体主要限于组织体，按照体系解释和工作实践，行政机关和被授权组织均可以成为违法行政行为的实施主体。

(二)启动诉讼程序阶段，实质性合法审查标准的确立

在启动诉讼程序阶段，主要采取实质性合法审查标准，行为审查和结果审查仅仅是其中的一个审查子项。所谓实质性合法审查标准，是指检察机关既要审查行政机关是否合法履行了法定职责，纠正自己的违法行为，又要视情况考量行政机关履职期限、履职积极程度、是否穷尽所有法定手段、履职效果等因素。简言之，实质性合法标准是通过综合考量，以判断行政行为在实质上是否符合法的规定。适用实质性合法审查标准可以满足启动诉讼程序阶段行政公益诉讼设置的目的。

一是在启动诉讼程序阶段，单一的行为审查或者结果审查标准不能完全契合事件属性和工作规程。一些行政公益诉讼中受侵犯的公益性质不适合单一的结果审查标准。例如，环境行政公益诉讼中，受侵犯的环境公益往往不能在短时间内得到可见的修复，而法律法规规定了2个月的履职时效，仅仅强调以结果论断的标准不能避免2个月不能的情况。另外，在实际工作中，一项行政事务往往不能由一个行政机关或者一个行政机关中的一个内设机构独自完成，它往往需要多个行政机关或者一个行政机关中的不同内设机构共同完成，这些都需要时间协调，不考量行政机关的履职积极性等因素，仅仅凭借行政机关的最后行为判断是否提起诉讼，可能打击行政机关整改自身行为的积极性。相反，在启动诉讼程序阶段，采取实质性合法审查标准可以弥补行为审查标准或结果审查标准的不足。在启动诉讼程序阶段，综合考量行政机关履职期限、履职行为、履职效果等，可以尽可能避免对2个月内履职不能的特殊案件提起诉讼，遵循并尊重行政事务工作规程的客观规律。

二是在启动诉讼程序阶段，采取实质性合法审查标准可以保持检察监管协议的克制，充分尊重权力分工。行政公益诉讼的目的重在监督，检察机关在其中主要充当公益代表人的角色，检察建议旨在督促行政机关履职，检察建议的要求不能代替行政机关自身的判断。采取实质性合法审查标准，充分考虑行政机关纠正行政行为所采取的手段、达到的效果，可以使检察机关保持最基本的权力克制，充分尊重行政机关的权力行使。

《行政诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定，判断行政公益诉讼中行政行为是否违法应该依法而定。故在启动诉讼程序阶段，在明确采取实质性合法标准审查违法行政行为的前提下，还需要进一步明确符合的是什么“法”，这些“法”是否仅包括法律条文？其他位阶的规范、法律原则和精神、检察建议是否是判断行政行为违法的依据？

有学者从司法实践出发，认为判断行政行为主要是判断行政不作为时，在法律对行政机关职责规定不清晰或立法上没有明确规定该职责应由行政机关承担时，出于切实保护公益的需要，还应该根据法律原则和法律精神，依据过错原则审查。[19]笔者认为，这一结论应进一步设定限制条件，否则会同时加重检察机关和行政机关的负担，不当影响权力分工。

具体而言，审查不作为行政行为的违法性，不仅仅以达到切实保护公益为唯一审查依据，还应该包括是否达到规范性文件明确规定的目的，当然该规范性文件应当是依据上位法之精神和原则制定的。只有达到规范性文件所规定的目的所使用的手段，即具体行使什么行政行为，法律没有明确规定或规定不清晰的，人民检察院和人民法院才可以按照比例原则和法律精神进行审查。例如，在个案中，行政机关认为，法律只授权本部门作出行政处罚决定，没有授予其强制执行的权力，而根据相关法律规定本部门也没有强制执行权力，作出处罚决定后只能移交给同级财政部门处理，或者拟订处置方案报本级人民政府批准后实施，因此，本部门不执行行政处罚不属于违法。检察机关则认为，根据法律和相关工作规程规定，该行政部门还可以采取其他制止措施，而该部门既不与财政等部门协商执法问题，也未在法定期限内申请法院强制执行，就可以认定为不履行法定职责。[20]该案中，判定行政机关怠于行使行政行为，不是由人民检察院或人民法院违法赋予行政机关职权，不是判定权力从无到有，而是要求行政机关依照规范，按照法律原则穷尽现有规范明确规定的行政行为，达到法律法规规定的目的，以现有合法手段达到合法目的。

实践中，在启动诉讼程序阶段，人民检察院有要求行政机关依照检察建议纠正违法行政行为的倾向，[21]将检察建议的要求当作审查行政行为违法与否的关键。然而，检察建议是否能成为审查依据？行政公益诉讼中，检察建议主要是起到督促、提醒行政机关履职的作用，并不具有强制性，不直接为行政机关设定法定职责，它是人民检察院的一种主观行为，不能取代法律法规的规定，亦不能取代行政机关的自我判断和裁量。尽管行政机关不予回复检察建议可能会导致检察机关提起行政公益诉讼，但这也需要与行政机关本身不履行法定职责相结合。

综上，检察建议不能成为审查行政公益诉讼中行政行为是否违法的依据。法律、法规以及其他依据法律、法规或法律原则制定并满足一定条件的规范性文件，可以成为是否违法的审查依据。这有利于充实实质性合法标准的审查要素。

四、结语

行政公益诉讼中，判断存在违法行政行为是启动诉前程序、满足诉前程序和诉讼程序衔接的关键。根据基本法理、法律规范和司法实践，解读审查违法行政行为的标准，审视现有行为标准和结果标准的不足，回归规范，修正分段审查模式，重新确立分别以行为审查标准和实质性合法审查标准为主的综合性审查标准，明确违法行政行为的实施主体是组织体，审查依据以法律法规为主、法律原则和法律精神为辅。只有明确了违法行政行为的一般审查标准，为检察机关启动行政公益诉讼提供相对统一的参照，方才可以规范我国行政公益诉讼实践，减少规范与实践之间、不同区域实践之间的裂隙。