楼旭东

（312000 浙江曦明律师事务所 浙江 绍兴）

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释【2015】10号（以下称“执行异议和复议若干规定”，该规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

若购房者购买的是开发商名下的商品房，在不符合第二十九条规定的情况下（如购房者名下不止一套用于居住的房屋），能否适用第二十八条来排除执行？也就是说，第二十八条和二十九条如何适用？只能择其一还是可以选择适用？

有观点认为：《执行异议和复议若干规定》第二十八条和第二十九条区分了在金钱债权执行中，涉案房屋登记在普通的被执行人（非房地产开发企业）名下和登记在作为房地产开发企业的被执行人名下，若购房者购买的是开发商名下房屋，即一手房买卖，购房人欲排除执行，必须符合第二十九条的规定，而不能适用第28条。该观点我们认为是错误的，对《执行异议和复议若干规定》第二十八条和二十九条的正确的理解应是购房者有权选择适用对其最有利的条款来排除执行。

《执行异议和复议若干规定》第二十八条和二十九条虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房竟合的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书指出，第二十八条是保护无过错不动产买受人的物权期待权，第二十九条是保护消费者买受人的物权期待权。无过错不动产买受人与消费者买受人之间是一般与特殊，包含与被包含的关系。既然是如此的关系，作为购房者来讲当然有权选择适用对其最有利的条款来排除执行。

《执行异议和复议若干规定》出台之前，法院审查排除执行的依据为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条，该条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。该法条中也未区分一手房购买者和二手房购买者，且对比《查封规定》第十七条和《执行异议和复议若干规定》第二十八、二十九条，《执行异议和复议若干规定》条件更宽泛，更有利于购房者，说明立法本意是为了更有利于保护购房者的利益。因此，从立法本意角度出发，也说明《执行异议和查封若干规定》第二十八条和二十九条是一般条款与特殊条款的关系，作为购房者来讲是可以选择适用的。

最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定书指出：“《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议和复议若干规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《执行异议和复议若干规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。”

最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书更是直接指出：“……该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。二审法院适用第二十八条并不存在适用法律错误，本院对富申公司的该项主张不予支持。”

可见，购房人购买开发商名下商品房的，只要符合《执行异议和复议若干规定》第二十八条或第二十九条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议，排除执行。