陈韵竹

（710122 西北政法大学经济学院 陕西 西安）

一、立法原则：顺应平台经济发展规律

波斯纳（1997）认为法经济学主要是确立法律原则，而不是修正具体的法律条款。原则上的治理更强调最后的社会效益。因此立法应该倾向于制定高概括性的治理原则来规范互联网平台主体的责任，营造出一种开放性包容性的平台环境，综合考虑“效率”和“公平”的安排，作出使社会整体效用最大化的法律制度安排。

二、政府治理原则：适度与分层监管

基于法经济学的理念对互联网平台治理，就要从整体社会经济效益出发，合理规制不同参与主体的权利责任，不仅要考虑治理过程中效率和公平两大价值的权衡，突出互联网本身的创新性，又要考虑治理过程中的投入产出比，提高制度本身的经济效率①。

在法经济学理念下，法规效率包括执行此法规即裁量是非所花费的成本，二是法规能否使得社会效益最大化成本最小化的衡量。由于互联网平台产业层出不穷，不仅对某些现有制度带来挑战而且某些方面存在空白。让对平台发展了解并不专业的政府部门全方位管控平台以及制定相关法规是不现实也是不合适的，草拟法律的主管部门还可能因此冲动揽权，造成贪污腐败。法律法规一般通过概括加列举的方式规定平台治理的内容，并且无法概括所有内容。在法律法规尚未制定和政府政策不明确的情况下，平台行业作为网络服务提供者与经营者通过与入驻商家，消费者订立服务协议，明确权利义务等，能够更好地治理平台。

三、用汉德公式解决平台参与者的责任问题

在讨论如何合理担责之前，我们首先要清楚电商平台的法律地位。目前我国相关的立法和法院司法判决一般都倾向于认定电商平台仅仅是网络服务提供者而非交易的中介方。电商平台提供的网络交易服务是指电商平台为交易当事人完成交易活动提供的其所必需的信息发布，信息传递，信息保存等服务。

所谓汉德公式,即由美国联邦上诉法院第二巡回法庭法官－勒尼德·汉德（Learned Hand）在1947年，美国诉卡洛尔·波音拖船公司一案中提出的过失认定公式（以侵权行为的预防成本B与造成损害的盖然性P,损失金额L的乘积之比来认定行为人是否应承担过失责任）。现在，我们可以建立一个法经济学下的汉德公式模型，平台服务提供者与消费者的事故性质是单边的，即事故风险仅仅受到提供者谨慎预防措施（即预防损害发生）的影响而与消费者自身无关。另外我们假定，社会目标是最小采取谨慎措施的成本和造成的损失之和，即为社会总成本。这个谨慎的社会最优程度反映两个方面内容：一是实施谨慎的成本。二是在此谨慎程度下引起的事故风险的降低。在无需担责的情况下，侵害者几乎不会尽到任何谨慎，事故发生率的降低也与之无关，所以社会成本超过最优成本。而在严格责任制，侵害者必须对其造成的所有损失进行赔偿，也不能达到社会总成本最小化的社会目标。即采用中等的谨慎程度才能达到社会总成本最优。结合汉德公式，我们还能够更好地证明这一点。侵害者在他仅仅有过失时，按避免事故的成本高低来担责，即避免事故的成本越低所担责越大。如果他的谨慎程度（及所需成本）高于适当水平，他就不用担责（这样高成本的谨慎在现实社会也不可取）。按照这样的规则，不仅责任划分更加公平，而且侵害者会被引导按照适当的谨慎②来行为，这样他们既不会增加成本而且也不用承担更多的责任，社会成本也达到最优。在当前我国全面建成小康社会决胜的关键阶段，如何做好互联网平台的整治立法工作，高效地协调政府与平台之间的责任关系着我国的全球数字竞争力，以及能否适应经济发展新常态建立网络强国。因此我国还需对互联网经济发展规律做进一步研究，不断完善制度规则，弘扬法治精神和法治理念，推进互联网平台经济寻求社会各界的共同参与和努力。搭建好互联网发展的交流平台，集思广益，继续推进社会主义法治建设，为互联网经济发展保驾护航。

表1

汉德公式下担责成本

注释：

①美国1997年制定的《全球电子商务框架》明确指出，电子商务应该以行业自我规制为主，政府只是起支持作用。欧盟《电子商务指令》第四条也明确规定不得对电子商务增设任何形式的事前许可，以期通过市场机制促进互联网行业的发展。

②适当的谨慎(due care or proper care,或称善良管理人)应尽之义务与适当的注意是侵权法中确定过失（negligence）与承担法律责任的标准，其意指一个具有普通谨慎与理性的人在给定的情况下应当尽到的谨慎注意的程度。