赵运锋

（上海政法学院 刑事司法学院， 上海 201701）

风险社会概念引入到我国之后，就在社会科学领域引起强烈反响，对刑法理论的影响也犹如石子投入平静的水塘，引起涟漪阵阵且不断向前扩展。有关风险刑法理论也不断被学者提起，并充斥于各种学术期刊、法学会议、法学话语之中，与此适应，传统刑法理论开始不断遭受来自风险刑法观的冲击，并持续对传统理论进行渗透和改造，犯罪构成、共同犯罪、因果关系、危害性原则、罪责原则都开始被赋予新的属性和内涵。在风险刑法视野下，法益的内涵逐渐变得模糊、抽象和空洞，其批判与诠释功能也随之弱化。对此，需引起重视的是，如何在复杂社会形态下正确认识法益的功能，及如何能正确发挥其在规范诠释中的价值，为刑法干预提供正当化论证。显然，对这些问题的研究显得迫切且必要。

一、法益观对传统刑法理论的改造

20世纪后期，随着德日刑法理论的传入，理论界对法益概念逐渐熟悉和接纳，并逐渐为实务界所接受和适用。法益观的引入不但是刑法知识体系的改变，还积极践行着改造传统刑法理论的功能，与之相关的犯罪客体、社会危害性、危害行为等刑法概念，在法益理论的冲击下不断丧失固有的理论地位、批判功能与辨析价值。

（一）法益的具体化色彩明显

犯罪客体是犯罪构成体系的客观要件，犯罪行为侵害的为刑法规范保护的社会关系。在我国传统刑法理论中，犯罪客体承担着危害行为定性和评价功能。从犯罪客体指向来看，涵盖着不同类型的社会关系，具体可将犯罪客体分为具体的犯罪客体、同类的犯罪客体、整体的犯罪客体等种类。

犯罪构成虽然是构成要素的集合，其内容指向却往往是规范背后的抽象社会关系，须根据刑法规范的内容与精神进行抽象性概括和凝练，比如，故意杀人罪的犯罪客体是人的生命权，盗窃罪的犯罪客体是财产权，强奸罪的犯罪客体则是女性不可侵犯的性权利等。在犯罪构成体系中，犯罪客体往往是辨析危害行为属性的构成要素，经常承担着界分犯罪类型的功能，在司法实践上具有积极的参考意义。不过，鉴于犯罪客体抽象化色彩浓厚，其承载的危害行为辨析功能较为有限。质言之，将社会关系（限制解释为法律关系）作为犯罪客体的上位概念，在犯罪构成及事案的分析中显然难得要领，为消解这类在“规范注释”层面并无太大实际的理论问题，可借鉴较流行而自德日刑法学的提法，改成“法益”。“法益”这一概念既有极强烈的针对性，也有非常宽泛的涵盖力，可兼容“社会关系”“制度”“权利”“秩序”等犯罪所侵犯的不同内容；既能包容各种犯罪场合对客体之不同表述，又使分析思想始终盯注某种具体实在的生活现象。[1]纵然传统刑法理论对犯罪客体的犯罪界分功能有充分认识，但这种功能一般是从宏观层面展开的，如果从具体犯罪类型上分析，犯罪客体的罪名界分功能则极为有限，比如，就财产犯罪而言，其侵害的社会关系都是财产所有权或财产占有权，因此，犯罪客体在财产犯罪个罪之间的区分作用并不大。

法益是法律规范保护的利益，无论是个人法益、集体法益还是社会法益，其最终指向都可以还原为具体的公民权利。“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”[2]147质言之，即使犯罪行为侵犯的是社会秩序或者国家安全，也可以还原为具体的公民权利，对此，国内外主流的法益观基本持赞成态度。基于此，法益可将犯罪客体承载的社会关系具体化为公民权利，最大程度上弱化或者稀释法益的抽象化色彩，为司法主体判断危害行为的法律属性提供切实可用的裁量标准。至此，司法主体在诠释规范范围和衡量利益关系时，可以不再立足于抽象的社会关系，而是可以借助具体的公民权利，于是，刑法规范的司法适用显得切实可行，且具有可操作性。正如俄罗斯刑法学者札林斯基所认为的：法益概念具有社会关系概念所不具有的某些优越性，如“更易于具体化”“不带有虚假的意识形态色彩”“便于与立法调整的特点联系起来”等。[3]136从社会关系到公民权利的转变，是从抽象到具体的变化，至此，在具体罪名的判断上，犯罪客体原本承担的界分功能开始让位于更加具体的法益观念。于是，在犯罪内涵认定、犯罪属性判断及犯罪类型的区分上开始变得具体可行，立足于犯罪客体理论进行司法裁断的年代开始日益久远。

（二）法益的规范化色彩显著

在传统刑法理论上，犯罪构成是犯罪要素的集合，是犯罪成立的规范标准。社会危害性被界定为犯罪本质，是犯罪构成的外在反映。易言之，犯罪构成表征犯罪行为的社会危害性，社会危害性是犯罪构成的判断标准，二者是相辅相成的关系，共同决定着犯罪的成立与否。

在司法实践上，犯罪构成是危害行为定性的形式标准，社会危害性则成为辨析危害行为的实质标准，对此，刑法第十三条对犯罪概念的立法规定，进一步支持了理论上坚持的社会危害性为实质标准的观点。不过，源于犯罪构成在犯罪认定上的局限性，社会危害性经常成为弥补犯罪构成不足的分析工具。然而，社会危害性本身的政策性色彩浓厚，司法判断往往缺乏有效的规范性制约，于是，从以往的司法实践看，社会危害性时常成为司法主体曲解犯罪构成或者逢迎刑事政策的工具，基于此，各种政策性诉求、政治性判断、利益性衡量等法外因素都会通过社会危害性顺利进入犯罪构成解读过程中，并成为左右危害行为定性的重要因素。对此，国内理论界不断有学者批判社会危害性规范性不足，并积极倡导用法益概念替代社会危害性，以实现犯罪行为认定的规范化诉求。“正是基于其内涵模糊的缺点，社会危害性概念虽然没有被驱逐出刑法教义学的领域，但无论是理论界还是实务界，都日益地以法益侵害性的概念来取代之。”[4]对此，李海东博士也曾给予中肯评价：社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。[5]56法益是法律上保护的利益，其坚持根据是否侵害法律利益，而非是否具有社会危害性对犯罪行为做实质判断，避免因法外因素过分干扰犯罪构成的判断，以确保司法裁量过程的规范化与法治化。正是囿于社会危害性自身的政治性色彩，法益概念引入我国刑法后迅速获得理论界的接纳，并得到实务主体的积极迎合，得以逐渐将社会危害性的行为定性功能逐出理论范畴和司法进程。换言之，鉴于法益概念具有规范化属性，在国内理论界颇受欢迎并被接受，随之成为评判刑事立法科学性、合理性的工具，并成为诠释、评价刑法规范的有效理论。于是，传统犯罪客体理论和社会危害性理论不断遭到来自学界的批判和质疑，甚至不少学者主张，将犯罪客体和社会危害性两个概念逐出我国刑法理论，用法益概念完全替代之。在自由刑法时代，当公民权利是刑事立法与刑事司法坚持的首要价值时，法益概念的价值及承载的功能无疑是积极的、巨大的，在刑法理论中的地位无疑也是稳固的。但是，随着风险社会概念盛行，自由刑法开始遭遇质疑和批判，法益也开始成为阻碍风险刑法观发展的羁绊和阻碍，并不断成为风险刑法或者安全刑法指责、怀疑的对象。基于此，法益概念需要积极回应，并需要随着社会发展而发生改变，继而衍生出新的内容和特点，从而对刑事立法与刑事司法产生新的影响。

二、法益价值取向的时代演变

近年来，随着风险社会理论的倡导，风险刑法观逐渐为理论界关注和侧目，其尝试引入风险社会观改造传统刑法理论，以迎合风险社会治理的需要。建构风险刑法观的过程，也是改造传统刑法理论的过程，刑法理论的中基础概念，诸如因果关系、责任形态、违法本质、刑法与政策的关系等内容皆受到影响和冲击，法益理论也未能幸免，外在形态与内在功能上都开始随之发生改变，这种改变也影响着法益作为刑事立法与司法实践的指导形象。

（一）法益内涵抽象化日渐强化

法益指向具体个人的法律权益保障，即使在刑法当中有超个人法益的集体法益和社会法益，其最终也是具象化为个人法律权益保障。由此，在刑事立法当中，个罪中的法益倾向于具体化权利保障，也即，仅当危害行为侵害或威胁到具体法益安全时，才可能符合个罪构成要件，并进而构成刑事犯罪。

近年来，随着社会转型的深入，尤其是风险社会概念甚嚣尘上，刑事立法层面对法益内容的把握开始变得越来越抽象，与法益本初的面目和本质渐行渐远。于是，在国内外刑事立法维度上呈现出两种面向：第一是具体危险犯和抽象危险犯逐渐增多，第二是具体危险犯向抽象危险犯转变。在古典刑法当中，危害结果或者威胁是行为构成犯罪的构成要素。不过，随着风险刑法观的出现，犯罪构成要素则开始发生改变，越来越多的犯罪构成不再要求法益侵害或威胁，只要存在法益危险就足够了。“事实侵害犯是古典刑法的核心。然而，在风险社会的刑法当中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。”[6]就抽象危险犯立法而言，一般体现了立法主体对某种涉及公共安全的法益提前保护的意旨，也即，如果不能通过抽象危险犯立法进行规制，危害行为的未来走向就是危害公共安全，根据一般的社会经验判断，这种危害走向是非常可能发生的，比如，我国刑法规范中的危险驾驶罪、危害交通安全罪、非法持有枪支罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等。危险犯立法在国外也有合适的例子。比如，1990年英国制定的《计算机滥用法》第一条规定的非法侵入计算机罪，此行为并不要求直接针对特定的程序或数据，只要是未经授权，接触计算机数据，哪怕仅仅是一般的浏览也构成犯罪。德国刑法也有类似非法侵入计算机罪的条款，其第二百零二条a（探知数据罪）第一款规定：非法为自己或他人探知不属于自己的为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的数据的，处3年以下自由刑或罚金刑。对此，有学者明确指出：“一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。”[7]118就具体危险犯的立法转型而言，一般是指，立法主体认识到，如果将具体危险作为构成要件规定在个罪规范当中，会大大提高司法主体关于危险是否存在的判断和认识难度，对抑制或规范危害行为非常不利，于是，通过删减具体危险犯的罪状内容，从立法上将具体危险犯转向抽象危险犯，从而达到及时、有效预防危害公共安全行为发生的目的，比如，我国刑法规范中的生产、销售假药罪等。

抽象危险犯是预防性刑法在立法层面上的反映，对于维护社会法益具有积极意义。当然，抽象危险犯立法一般会有两个直接结果，且对社会民众权利保障相对不利：一是犯罪门槛降低，危害行为构成犯罪的可能性增大。鉴于抽象危险犯在构成要素上不要求危险结果，一定程度上已经划入行为犯范畴。质言之，只要实施抽象危害的行为就构成犯罪，犯罪成立门槛进一步降低。“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。”[8]一是举证责任转移，将危险是否存在的举证义务从公诉方转移至被告方。于是，通过改变构成要素配置，立法推定直接影响证明内容，行为人须承担没有犯意和没有危险发生的主张举证。该立法直接改变了控辩双方在证明过程中的责任模式，在责任分配上作出了有利于控方的法律安排。“危险构成要件被认为是恰当的堵截构成要件，以防止实害的出现。其原因是， 运用实害的构成要件保护法益， 往往遭遇举证的困难， 危险构成要件的运用， 则避免了这种困难。”[9]15犯罪门槛降低是从实体法角度挤压社会主体的权利生存空间，举证义务转移则是从程序上赋予当事人更多的诉讼义务。因此，不论是从实体还是从程序上，抽象危险犯立法对社会主体的自由权利保障都是较为不利的。由此，社会层面上对抽象危险犯立法应该保持警惕，具体包括立法层面和司法层面，前者是指通过规范分析判断刑事立法的科学性与合理性，进行合理与合法的批判；后者是指通过规范解释赋予刑事立法更多的有效性与功用性，避免刑法干预范围过宽、过大。

总的看来，在抽象危险犯立法日益增多的情形下，在法益内容日益模糊的情况下，对抽象危险犯的司法认定或理论分析，以下几点值得关注：首先，抽象危险必须是客观实在的。这个特征不论是在立法中还是司法中，都需要给予认真对待；其次，抽象危险控制不利会发生具体危害。抽象危险容易转化为具体的社会危害，如果抽象危险预防不力或者缺乏有效控制，往往会发生危害性严重的社会后果；再次，抽象危险往往是指向公共安全领域。这个特征是抽象危险犯立法的重要特征，当危害行为可能导致侵害公共安全的结果发生时，对其来源行为给予预防性控制往往成为立法常态。

（二）法益保护早期化日益明显

根据犯罪形态理论和刑法分则条文，犯罪既遂是立法主体于立法之际选择的犯罪形态。考察刑事立法传统，犯罪既遂主要是有结果犯构成。尽管也有行为犯、危险犯、举动犯等有别于结果犯的类型，但在整体的犯罪体系结构中，结果犯罪占据了主要比例。不过，随着社会的发展，尤其是在风险社会语境下，不以结果为既遂要件的犯罪类型日渐增多，结果犯在总体犯罪类型中的比例开始不断下降。“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、镇慑带有社会风险的行为。”[9]15于是，刑事处罚早期化开始成为一种立法现象。

首先，犯罪成立标准降低。根据传刑法统理论与刑事立法，犯罪成立一般是源于法益受到危害行为侵害或威胁。“刑法的任务是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为，即对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。”[10]4法益是否受到侵害或威胁，一般需从二次性违法、规范文义范围、立法目的等几个方面进行判断和检验。质言之，危害行为需要违反前置法律规范，才可能侵害或危及刑法法益，或者危害行为需可以被纳入刑法规范词语文义范畴，且符合立法精神，才能被视为损害到刑法法益。不过，这种状况正从两个层面被改变：第一，从立法上突破二次违法性。刑法是行政法、民法及道德规范的保障法，仅当危害行为被行政法规定为违法行为，或者被其他行为规范予以否定时，刑法才可以将该违法行为纳入规制范畴。但是，近年来，有的刑事立法并没有遵循这一立法规律，而是将行政法未规范的行为直接纳入刑事立法当中，比如，《刑法修正案九》规定的代替考试罪、帮助信息网络违反犯罪活动罪等个罪规范。就代替考试而言，行政法并没有给予明确的处罚规定，刑法却在缺乏行政规制的前提下将其纳入刑事立法规范当中，这显然与传统意义上犯罪的二次违法性原理不相符合。

第二，从司法上突破规范文义。突破规范文义将危害行为纳入刑法规范范围，也是犯罪标准前提的突出表现，这种改变往往发生在司法实践当中。质言之，在立法主体尚未对某种危害行为进行立法时，司法主体却将该违法行为纳入刑法文义范畴，并援引刑法规范进行规制。比如，最高人民法院关于寻衅滋事罪、侮辱、诽谤罪的司法解释：在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。对该司法解释，我国理论界存在的争议很大，尤其是能否将网络空间视为公共场所争议不断。从刑法体系解释上考察，我国刑法规范中还有其他涉及到公共场所的规定，但一般都是指物理意义上的公共场所，而与网络虚拟空间无关，比如，强奸罪、强制猥亵他人、儿童罪、聚众斗殴罪等。再则，从刑法规定与司法解释来看，两者在寻衅滋事罪的危害结果要求上也存在不同，分别为公共场所秩序与公共秩序，两者的指向和范围明显有区别[11]1066，反映在法益保护层面也有明显不同。另外，关于销售不符合国家安全标准、卫生标准的医疗器械、医用卫生材料，关于变造有价票证，关于交通肇事罪的共同犯罪，都是类似扩大刑法规范文义范畴的司法解释。易言之，司法主体通过将刑法规制范畴扩展到刑法文义范围之外，借以完成扩大刑法法益保护范围，于是，在犯罪成立标准上比以往立法规定和司法实践有明显提前。

其次，犯罪既遂标准前移。近年来，刑事立法出现新动向，预备行为实行化、帮助行为正犯化成为国内外立法的显著特征，尤其是在恐怖主义、网络犯罪、交通安全等危害公共安全的立法方面体现明显。第一，预备行为实行化。根据法益侵害原理，犯罪预备形态距离法益侵害尚远，行为人是否会从犯罪预备发展到行为着手还不确定，因此，传统刑法理论对处罚预备犯都持谨慎态度，司法实践上一般也不主张处罚预备犯。不过，近年来随着风险刑法或安全刑法理论的发展，刑法的积极预防功能不断被强化，充分发挥刑法的社会治理价值日益成为立法意旨，于是，在某些个罪立法上，犯罪既遂不再强调犯罪结果，而是将既遂标准前推至预备阶段。基于此，处罚预备犯在刑法理论上、立法实践上开始成为一种现象。比如，《刑法修正案九》中新增的准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等，窃取、售卖、非法提供信用卡信息罪，准备网络违法犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等。2001年日本刑法增设了“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”，其中就包括了“为不正当制作支付用磁卡电磁记录作准备罪”。该罪是为了规制不正当制作支付用磁卡所必不可少的准备行为，包括磁卡信息的获取、提供与保管行为，以及为制作磁卡准备器械或原料的行为。[12]271德国在立法上也曾做出预备行为实行化的规定，比如，德国刑法典 2009 年新增了“严重危害国家暴力犯罪”的预备犯 (第89条a)、“为实施严重危害国家的暴力犯罪而与恐怖组织取得联系”(第89b)和“引导实施严重危害国家的暴力犯罪”(第91条) 等规范条文。

第二，帮助行为正犯化。处罚预备犯只是犯罪既遂前提的一种表现，除此，还表现为帮助行为正犯化。从传统刑法理论看，帮助犯唯有在实行行为构成犯罪的前提下才能成立犯罪。反映在立法上，帮助犯是在刑法总则中予以规定的，仅当正犯符合犯罪构成时，才可以考虑帮助犯的刑事处罚问题。不过，这种立法趋向也开始发生转变。近年来，随着恐怖犯罪、网络犯罪的社会危害性日益严重，此类犯罪中帮助犯的独立性与侵害性呈现出新的特点，帮助犯在共同犯罪中的作用和地位也开始发生变化，如果依据传统犯罪理论与司法实践来规制帮助行为，往往达不到惩治帮助行为之目的。基于此，立法主体开始从立法层面关注和考察帮助行为，并将其与共同犯罪分开考量，这与传统刑事立法明显不同，也即，立法主体开始将帮助行为视为独立的犯罪行为进行规定，从而令帮助行为构成犯罪的时间节点大大提前。在我国刑事立法中，帮助行为正犯化的立法主要表现为帮助信息网络犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等。

（三）特定不作为义务犯逐渐增多。为了推动特定的行政主体在规范许可的范围内从事行政行为，确保行政行为的合法、合理和安全，就需要赋予特定行政主体特定的行政义务，以促进和推动人类生活避免各类危险的威胁。因此，对缺乏必要的行政许可或者严重违反行政法赋予的特定义务，就有必要以不作为犯罪进行处罚。比如，我国《刑法修正案九》第二百八十六条之一规定:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。德国刑法第三百二十七条（未经许可开动核设备）、第三百二十八条（未经许可的放射性物质及其他危险物品的交易）都规定，如果是缺乏必要的许可或违反可执行的禁止令，实施相应行为的，即推定为具备相应的危险，因此需要受到处罚。我国澳门地区刑法规定，违反摘取手术安全性的要求，未按规定在医生直接监督下施行摘取和移植手术，或是在许可医院以外进行此类手术的，处以2年有期徒刑或课以240日的罚款。分析上述法律规定，体现了规范特定行政主体特定法律义务的精神，以确保行政主体积极履行法律义务，防止有害社会主体权利的危险发生，如果行为人违背上述特定的行政作为义务，则可能构成犯罪而被处以刑事处罚。

法益概念的抽象性自从其出现之日起就成为学者批评的理由，即使在法益诞生地的德国，法益概念也没有像国内学者描述的那样美好，一直在经历着理论层面的批判。近年来，随着风险社会理论的兴起，法益概念的发展日益体现出空心化和泛化的特性，其被颂扬的规范化和具体化属性不但没有得以彰显，反而成为学界批判法益概念的内在原因。换言之，刑法发展到今天，法益概念已不再像学者们当初描绘的那么美好，反而在某些方面可能成为背离法治的动因，对此，理论界应持谨慎态度。即使在风险社会下，西方发达国家关于预备犯的立法并没有出现如抽象危险犯那样的大举扩张之势，只是在个别条款中新增了预备犯规定，可见学者与立法者仍对其采取比较审慎的态度。[13]34基于此，我们可以看到，不管法益论者如何掩饰法益概念的不足和缺陷，其在现代刑法理论中遭遇困境和尴尬都是明显的，因此，对于法益诠释规范文本的功能和价值，真的到了在理论上需要反思和探讨的时候了。

三、法益规范解释机能的弱化

“法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件的解释结论，必须使符合看做犯罪构成要件的行为。”[14]128法益是否受到侵害或者威胁，是判断危害行为是否构成犯罪及构成何罪的重要标准，在传统理论与司法实践上，法益承担着重要的犯罪成立判断机能。也即，法益的规范诠释机能明显，可以根据法益判断个罪构成情况。不过，随着法益概念的日趋模糊化和抽象化，法益的规范诠释功能日益弱化，司法主体借助法益进行实践判断的可能与空间正逐渐萎缩。换言之，随着在刑事立法上法益的日益抽象化和提前化，法益的规范解释功能开始则呈现出弱化的趋势。

在刑事立法当中，抽象危险犯日趋增多和具体危险犯也向抽象危险犯转化，直接导致的结果就是，法益侵害和威胁在一些个罪中表现不再明显，甚至不再容易被察觉，于是，司法主体根据法益进行犯罪构成判断时，就会出现不便和困难。刑事立法上增加抽象危险犯，是立法主体为了应对危害安全行为而进行的早期化立法行为，主要表现在交通安全、食品安全、网络安全等严重危害公共法益的领域，比如，危险驾驶罪、生产、销售假药罪等。根据传统理论与司法实践，对抽象危险犯不需要进行危险判断，符合抽象危险犯犯罪构成即可构成犯罪，于是，行为人醉驾且符合法定标准或者生产销售假药就可以构成犯罪，司法主体无需做具体考量和判断。换言之，在危险驾驶或生产、销售假药的司法裁量中，法益的诠释功能发挥作用的空间不断萎缩。从表面上看，这对司法主体的自由裁量是便利的，不再需要司法主体对条文进行具体阐释，也不再需要对危险进行具体判断，但从实质上看，这对法治层面的公正裁断是远远不够的。

当行为人醉酒驾车达到法定的数额标准时，只能表明行为人的醉酒程度达到行政处罚的标准，其是否达到侵害或者威胁法益的程度，还需要进行具体考察和认真权衡。正如学者指出的：“对于单纯的危险，如果总是期待以刑法的手段除去引发危险的原因的话，不仅会阻碍人类在科学技术领域里的创造性活动，而且也极有可能会造成新的风险——对风险规制越严格，对人的自由侵犯的风险就越大。”[15]质言之，虽然行为人达到了醉酒驾车的程度，但是否符合刑法上要求的法益侵害程度，还存在探讨和研究的空间。不过，鉴于抽象危险犯不需对危害行为进行具体判断，只要实施抽象的危险行为即可构成犯罪，具体是否侵害法益则不再要求，于是，在司法实践中，法益诠释机能在抽象危险犯的司法裁量中基本销声匿迹了，不过，罪责刑原则与罪刑法定原则在此过程中则可能遭遇背离风险。“由此可知，抽象的危险犯必然使危害性原则的内涵发生裂变，具有法益保护早期化而背离罪刑法定原则精神之危险。”[16]

在预备行为实行化的刑事立法当中，也存在法益诠释功能弱化的情况。在一般的刑事个罪中，预备犯距离法益侵害较远，且存在犯罪主观层面不确定的情况，因此，司法实践上对预备犯一般不予处罚，主要原因就是法益侵害或者法益威胁在预备犯中没有明确体现。“预备犯虽然能够反映行为人恶的内心决定，却没有进入实行，尚未表征出行为危险，它也不像抽象危险犯那样具有典型危险，因此处罚预备犯应该仅限于刑法有特别规定的重大犯罪领域。”[17]不过，当立法主体将犯罪预备行为直接规定为独立的罪名时，预备犯的身份发生了质的转变，摇身一变成为独立的实行犯。当然，这种立法往往发生在恐怖犯罪、网络犯罪等严重威胁公共安全法益的犯罪当中，比如，准备实施恐怖活动罪、准备网络违法犯罪活动罪等。在这种立法中，法益侵害和威胁距离具体犯罪行为实施还有一段距离，再次表征了立法主体试图提前介入某些危害行为类型。由此引出来的问题也是明显的，预备行为实行化之后也会产生新的预备行为，对此类行为该如何认定和处理？比如，为准备实施恐怖活动而实施的预备行为，为准备实施网络违法犯罪活动而实施的预备行为，这些预备行为距离恐怖活动犯罪和网络违法犯罪活动的实行行为更远，危害性也更小。换言之，上述预备行为距离法益侵害或者法益威胁更为遥远，能否适用法益进行诠释其可罚性，从理论上看，就不再是确定性的问题。至此，在预备行为实行化的个罪当中，如何运用法益诠释其犯罪形态显然存在障碍。另外，如果行为人实施了实行犯的预备行为，又实施了实行行为，比如，行为人在实施了准备恐怖活动罪实行行为之后，又实施了组织、领导、积极参加活动罪的行为，对此，在传统刑法理论和司法实践上，往往认为行为人实际侵害的是一个法益，依照组织、领导、积极参加恐怖活动罪处理即可。但是，根据新的立法规定，准备实施恐怖活动罪被独立规定为个罪罪名，对此，行为人后来又实施组织、领导、积极参加恐怖组织罪，那么，行为人是侵害一个法益还是两个法益，应该是根据数罪并罚进行处理，还是根据吸收犯进行处理，也是司法者需要认真考量的问题。

法益解释能力不足还体现在帮助行为正犯化的情形当中。从传统的共同犯罪理论看，帮助犯之所以构成犯罪，是因为其与犯罪结果具有一定因果关系，对法益侵害或者威胁起到一定作用，所以从立法上规定对帮助犯行为进行处罚。近年来，随着恐怖犯罪、网络犯罪的损害趋于严重及表现多元化，立法主体对恐怖犯罪和网络犯罪的帮助犯开始独立规定为犯罪行为，借以达到严厉处理类似犯罪的帮助行为，比如，帮助信息网络犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪等。一定意义上，这是立法主体将法益侵害较小的帮助行为上升为独立的犯罪行为，也即，立法主体通过立法方式改变了相似行为的法益侵害程度。不过，这种立法模式导致的直接结果是法益诠释功能受到损害。比如，当行为人为帮助信息网络犯罪活动罪或帮助恐怖活动罪提供帮助时，是不是可以根据刑法总则的相关规定认定构成帮助犯。从理论上或者刑法规范上看，得出行为人构成帮助犯的结论无可厚非，但明显的是，本来就是犯罪帮助行为，即使将其独立为正犯行为，其法益损害并没有发生实质性改变，当其是帮助犯时，对其实施帮助的行为因为法益损害小而排除至犯罪之外，因何将其独立规定正犯时，其帮助行为的法益侵害程度会增大并进而构成帮助犯，对此，法益的规范诠释功能还需要继续探讨。再则，帮助恐怖活动罪或者帮助信息网络违法犯罪活动罪的成立，往往是以恐怖活动罪或者网络违法犯罪活动罪没有发生为前提。不过，如果行为人实施了帮助恐怖活动罪，且也实施了恐怖活动行为，则对帮助行为应如何界定，是构成帮助恐怖活动罪或者是恐怖活动罪的帮助犯？也即，行为人的帮助行为是否构成独立的法益侵害行为，还是构成恐怖活动犯罪的法益侵害行为，对此，在理论上和实践上也需认真对待。

由于法益的抽象性和前提性色彩日益浓厚，在不断降低犯罪门槛的同时，也在不断弱化法益的规范解释机能。对此，根据传统的法益理论显然不能较好的进行行为定性，也不能帮助司法主体合理裁量危害行为，因此，还需要对法益的规范诠释机能进行批判性反思。

四、法益规范解释机能的坚守与出路

纵然法益概念在刑法发展中遭遇怀疑和批判，但法益规范诠释机能还需为理论界继续坚守，并努力在新的社会形势下，尝试对法益的规范诠释机能做出新的理解，并结合危害性原则，借以弥补法益解释机能的不足和不便，共同应对新社会形势下刑事立法发展对法益概念的冲击。

随着国内学者将风险社会作为分析刑法属性的理论模型，刑事处罚早期化也似乎印证了风险刑法立场，基于此，传统法益侵害理论在风险刑法理论中的地位和作用进入下降通道，积极的一般预防成为代替法益侵害的替代性观念。不过，自由刑法并未因风险刑法盛行而退缩，而是在继续维持着传统刑法理论在各个层面的优势和价值，其独有的诠释机能和批判功能也未消失。再则，虽然近年来刑事立法呈现出处罚早期化的特征，但并未在总的刑事立法中占据主要比例，更多的刑事立法还是延续传统的自由刑法观进行的，换言之，预备行为实行化、帮助行为正犯化、抽象危险犯的立法条文在数量上依然不多。鉴于此，虽然新的刑事立法模式对法益诠释机能有一定冲击，但在程度和效果上还是非常有限的。也即，在当下的刑事司法实践中，法益的规范诠释机能依然起着主要作用，绝大部分的分则条文都可以根据法益判断是否符合犯罪构成。“法益是作为个人、社会和国家的具体利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用。”[18]至此，我们还是应该有这样一个基本判断和认知，法益诠释机能在一般刑法规范的解释和认识上依然有效，只是在某些个罪上存在不足。不过，同时还需要看到，在一些新的刑事立法条款中，法益的诠释作用确实存在下降和弱化的迹象，尤其是在抽象危险犯、预备行为实行化和帮助行为正犯化的立法案例中，法益的规范诠释机能不足相对明显。对此，我们认为，当法益的诠释功能滞后时，借助社会危害性等其他解释手段显然是必要的。不过，有个问题需要强调，即使面临法益保护提前化的趋向，并不能因此否定法益保护原则的规范诠释机能，相反，法益保护原则依然可以起到检验刑事处罚早期花、法益保护提前化是否合理、合法的功能。

作为犯罪的本质属性，社会危害性在危害行为是否构成犯罪的判断中起着重要作用。尤其是刑法总则第十三条的但是条款，直接规定危害性考量在犯罪成立与否判断中的地位和作用。但是，鉴于社会危害性概念是一个规范性不足、政策性较强的非法律性概念，社会危害性在刑法理论上一直处于被学界指责、批判、质疑的地位，直至法益理论被引入国内，学界似乎找到了替代社会危害性的合适方案，逐渐对社会危害性在立法批判和司法诠释上的作用开始忽略和遗忘。不过，法益理论的发展并未如学者们所愿，而是在本来就充满异议的基础上进一步加大分歧，尤其是在进入风险社会之后，法益理论在刑法上的地位和作用开始持续下降。对此，我们应该有理性认识，既要认识到法益概念在现代刑法中的价值，也要兼顾危害性原则在个罪分析中的作用，二者可以起到相互补充、相互制约的效果。从传统刑法理论看，社会危害性之所以长期为学者指责和质疑，关键就在于危害性判断不具有规范性，且易为法律以外因素影响，从而影响到对具体个罪的分析和判断。对此，理论上需要有明确认知，并从以下几个方面对社会危害性进行判断和检视，最大程度做到社会危害性判断的规范性与合法性，具体可从二次性、必要性、替代性、合宪性等几个维度进行展开。“社会危害性理论是一把双刃剑，对它政治意识形态的一面和威胁人权、自由的一面必须作出限制，使其批判机能在正当合理的纬度内对立法真正发挥作用。”[16]

首先，对危害行为进行二次违法性判断。二次违法性是刑法谦抑性和最后性在法律文本上的反映，即刑法条文对社会事务的干预是有限的，当前置法能有效规范危害行为时，就不需要刑法规范介入。就法益侵害来看，也可以从侵害程度进行分类，具体可分为刑法法益、行政法法益、民法法益等不同类型，如果危害行为只是侵害行政法法益或者民法法益时，则刑法法益就是安全的，因此，就无需适用适用刑法进行规范。在此意义上说，“刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的。”[19]

二次违法性在经济犯罪、行政犯罪领域被广泛认可，即使在自然犯当中，二次违法性也得到诸多学者承认。“在成熟的法治国家，法律对风险的反应是有梯度的:对于不被容许的风险，首先以行政法作出限制，其次以刑法作出反应，在刑法内部又依据罪责程度设定合理的罪刑阶梯。”[20]实质上，二次违法是判断危害行为是否具有严重社会危害性的法律手段，如果在行政法、民法或其他前置法上都未对某种危害行为进行规定，一定程度上表明，该危害行为并未进入立法者的视野，其对社会的危害相对有限，还不需要援引法律进行规范或处罚，当然，更不需要对危害程度要求更高的刑法规范予以介入。由此，二次违法是判断危害行为是否具有严重性的规范性手段，也是司法主体判断危害行为是否符合犯罪构成的有效举措。易言之，虽然刑法当中规定了某个罪名，如果该罪名规范的危害行为并未出现在行政处罚当中，也即，行政规范尚未将该危害行为界定为行政违法，司法主体对类似符合犯罪构成的行为，就可以根据刑法总则第十三条但是条款进行处理，即危害行为危害显著轻微不构成犯罪。另外，如果在行政法规当中，并未明确规定“构成犯罪的，依照刑法处理”的字样，一般也表明立法者并未将危害行为上升为犯罪的立法考虑，也不宜于将类似行为规定为犯罪行为，即使立法主体将该类似行为规定为犯罪行为，也可以从司法维度将类似行为排除在犯罪圈之外。比如，对于购买伪基站，用于散发宣传广告，占用频谱资源而使特定路段人群的手机信号瞬间消失的行为是否构成破环电信设施罪也存在疑问。与采用持续、规模的重复拨号手段打推销电话的干扰通讯行为相比，其在受扰时长和受扰规模上，都难以超越后者，因此，用刑法进行规范进行处理有背离二次违法性原理，适用相应的行政处罚即可。当然，刑法应坚守其二次性、补充性的品质，并非所有的法益都是刑法值得保护的，这其中不能违背宪法保障人权与自由的价值制约，同时也不能突破罪刑法定主义的限制，只有在其他部门法达不到法益保护效果的情况下，选用达致目的而给相对人侵害最小的方式手段才具合理性。[21]

其次，对危害行为进行处罚必要性衡量。处罚必要性是指，对危害行为是否有适用刑法处罚的必要，这往往是从刑事政策角度对其危害性是否严重进行的判断。从某种角度来看，法益承担着刑事政策的司法输入功能，为刑事政策进入司法裁量过程提供了渠道。“中国进入风险社会的现实也必然要求刑事政策做出相应调整，使得刑事政策一方面能够实现对风险的有效控制，另一方面促进刑事立法、刑事司法与社会现实的良性互动。”[22]易言之，当从法益侵害上看符合刑事需罚性诉求，但从政策考量上看却缺乏刑事应罚性要求，由此，是否需要对危害行为进行犯罪认定，需要在法益侵害与政策适用之间进行平衡和考察。

在刑法的个罪罪名中，包括抽象危险犯在内的诸多刑法条款都没有明确的数额限制，或者虽有明确的数额规定，但依然需要司法主体根据具体情况，并结合政策需求进行判断，危害行为是否构成犯罪。随着抽象危险犯的增多，更多的罪名认定需依托司法主体能动性、司法经验和政策诉求进行综合考量，对危害行为是否达到刑法意义上的严重危害程度进行科学衡量与合理评估。比如，刑法上的危险驾驶罪和生产销售有毒有害的食品罪等。根据司法解释，行为人饮酒达到80毫克/100毫升的标准，就符合危险驾驶罪的犯罪构成。对此数额标准，在实践上虽然一直被严格遵守，在理论界却一直存有争议，比如，行为人血液中的酒精含量虽然达到80毫克/100毫升，但根据其身体体质，其酒后驾车不会对交通秩序产生不利影响；行为人虽是酒后驾车，但发生时间是半夜或凌晨，路上行人稀少，或者发生的地方非常偏僻；行为人虽是酒后驾车，但是发生在停车场或者小区门口。针对上述酒后驾驶行为，不应该一律按照80毫克/100毫升的标准进行犯罪符合型判断，而是应该在此基础上考虑处罚必要性，也即，司法主体应该从刑事政策的角度考虑，是否需要将符合酒驾标准的行为人以犯罪处理。“按照法益保护原则的要求，也只有当行为的抽象危险容易现实化为实害，行为人基本上不可能控制危险的现实化时，才能将该危险行为规定为犯罪。”[18]就生产、销售有毒有害食品罪而言，也需要考虑行为人生产、销售有毒有害食品带来的具体社会危害，对社会可能造成的严重影响，对社会民众造成的可能或者具体损害等要素，分析危害行为是否具有犯罪本质属性上的严重危害性，并进而做出处罚必要性的恰当评价，而不是只要行为人实施生产、销售有毒有害食品就对其认定为犯罪。质言之，法益概念针对刑事立法与刑事司法皆可发挥作用，当刑事立法可能不够明确或者具体时，就需积极发挥法益的司法评价机能，不具有处罚必要性的危害性排除在外。美国国家研究会把危险评价划分为既有区别又有联系的四个阶段，即对危险的认识、对于露出量的反映评价、露出评价和危险特征评价。[23]通过这些指标，可以帮助我们分析和判断关于保护法益的科学技术性危险的内容和程度，从而为危害行为是否侵害刑法法益提供有效的参考标准。

再次，对危害行为进行处罚替代性考量。刑事处罚的替代性考量是指，在刑事司法实践上，对有些符合犯罪构成的行为并不需要处以刑事处罚，而是对其适用刑罚之外的其他处罚方式，比如，行政处罚、民事处罚、道德谴责等。这种情况主要是针对刑罚如果适用则属于刑罚昂贵情形，会造成刑法资源浪费，因此，须充分考虑其他处罚措施，以避免过度使用刑法资源。“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑法。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段（如私刑）过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”[24]

近年来出现的刑事立法条文里面，出现了诸如将预备行为、帮助行为规定为独立的犯罪行为的立法情况，考察这些立法条文，往往是犯罪类型中的行为犯，立法主体并没有为类似犯罪成立设立具体标准，是否构成犯罪需要司法主体进行具体判断和考量。鉴于这些预备行为和帮助行为距离犯罪结果尚远，虽然立法主体将其作为独立的犯罪罪名进行规定，但是，就司法主体而言，这些个罪毕竟与其他罪名存在危害程度的不同，是立法主体基于政策诉求、利益平衡进行的立法规定，因此，司法主体在实践上进行具体认定时，还需保持谨慎和冷静，应在充分考虑是否适用其他处罚措施的基础上，再考虑刑事处罚的可能性。其实，上述法律规范适用的难点不在于解释法条用语的外延，而在于确定处罚必要性的大小，即合理划定网络服务提供者作为义务的来源范围，适当界定处罚早期化的程度，正确认定帮助行为与实行行为的关系。[25]易言之，如果能适用行政处罚进行规制，就不需要考虑刑事处罚，以最大程度保证刑事处罚的合法性和公正性。另外，针对该预备犯实施的预备行为或者帮助犯实施的帮助行为，比如，对准备实施恐怖活动罪的预备行为、对帮助网络违法犯罪活动罪的帮助行为，鉴于这些预备行为和帮助行为的危害性更小，没有必要适用刑罚进行规制，因此，司法主体应该态度鲜明，明确将前述行为认定为行政违法行为或民事违法行为。

最后，对行为进行刑事处罚合宪性考量。从刑事司法的角度看，司法主体在援引刑法规范裁量危害行为是否侵害法益时，需要对刑法诠释和适用进行合宪性分析。宪法是根本法，是其他法律法规制定的规范依据，也是部门法适用的根本保障。在司法实践中，司法主体不论是通过解读法律规范形成的司法解释，还是根据规范解读形成的个案结果，都需要符合宪法条文、宗旨和精神。

从刑法规范解释的维度看，近年来，有权解释主体进行司法解释时，并未做充分的合宪性考量，肆意将一般的法益侵害行为纳入到刑法规范范畴，不过，该种解释结果往往与公民的基本权利保障不相符合，从而违背了宪法的基本规定。比如，2013年9月5日通过的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。根据该司法解释，公民在网络上对相关相信不能随便点击、浏览或者转发，否则，就可能因达到司法解释规定的数额标准而构成犯罪。不过，根据宪法第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。也即，公民享有宪法上的言论自由，这种自由包括现实当中的言论自由和虚拟世界中的言论自由。在网络上进行的信息点击、浏览和转发是虚拟世界中的言论自由，不应该被肆意限制和禁止，否则就可能会违背公民权利的合宪性保护精神和宗旨。“言论自由乃是源自于对个人自主存在尊严的肯认，是为了保障个人之自主及自尊之目的而设；而非因赋予个人该权利有助于他人利益之追求……相反的，有时为了维护个人之言论自由权，必须要忍痛牺牲一般社会利益。”[26]43显然，两高的司法解释没有严格遵循宪法规定的公民言论自由，而是通过司法解释将虚拟空间中的言论自由权进行限制。因此，实践上，对类似的信息点击、浏览、转发行为，司法主体应给予充分、合理的合宪性考量，不能肆意将其纳入到刑法规制范畴进行处理。也即，如果对某个法益的保护与宪法相抵触，就不能将侵害这种法益的行为规定为犯罪。“特别应当注意的是，不能将行使宪法所规定的基本权利的行为规定为犯罪，即使这种行为存在一定程序上的瑕疵，也不能将其规定为犯罪。”[18]

在社会危害性的认定被贴上缺乏规范性标签的前提下，适用社会危害性进行规范诠释和罪名适用存在争议和风险。不过，通过对社会危害性认定的改造和调整，将违法性、必要性、替代性、合宪性作为危害性认识的具体要素，可以尽量降低危害性判断的非规范性，努力做到社会危害性司法实践适用的合法性、合理性与科学性。

五、余论

尽管法益理论近年来遭遇诠释性危机，但不可否认，从其诞生之日起的百余年来，并未因为其缺陷和不足而退出历史舞台。尽管在不同的历史时代，社会赋予法益不同的功能，但其本身固有的立法批判和规范诠释功能持续存在。在特定的社会背景下，法益的批判和诠释功能或许会被弱化，但法益自身特有的规范性色彩并未消退，其在实践上独有的刑法文本认知和解读功能不会消亡。在风险社会观盛行的时代，法益的规范诠释功能依然存在，当法益在针对某些罪名进行诠释的作用不佳时，可以借助危害性原则进行补充，以达到共同完成对规范罪名解读和适用之目的。