陈吉灿

（广州大学 人权研究院，广东 广州 510095）

一、引言

职务发明制度是知识产权法中的一项基本制度，它主要调整单位与发明人之间的利益分配关系的制度。职务发明中核心权益是财产权益，现行法律对财产权益分配时采用法定模式，这种模式导致了职务发明权益分配在立法层面和实践层面都存在利益失衡的问题发生。在法治框架下，利益分配存在法定和约定两种模式。意思自治或私法自治原则，是指民事主体可以依自己的意思决定民事法律关系的设立、变更、终止的原则。[1]25意思自治原则是私法体系中最基本的原则之一，它不是具体法规的具体指导原则，而是贯串整个私法体系的灵魂和红线，是自由精神在法律领域最高层次的反映。[2]虽然，知识产权法带有“公法”的因子。但是，知识产权法是私法体系中的一员，应该具有贯彻意思自治原则的理论自觉和行为自觉。在职务发明制度中部分权属安排采纳了意思自治原则，相比其他私法制度，职务发明制度在采纳意思自治方面依然存在不足。学界和实务界普遍认为引入意思自治重构职务发明制度有助于缓解职务发明中的利益失衡问题。不过，在学界研究职务发明制度中适用意思自治原则时，往往会“单兵突进”，只用意思自治原则重构职务发明中知识产权权属安排问题，[3]或者只用意思自治原则重构奖酬权益。[4]在本文看来，这样做不妥，知识产权权属安排和职务发明人奖酬权益是一个相伴而生的命题，只调整知识产权权属安排或者只调整职务发明人奖酬权益必将带来利益的失衡。本文在对引入意思自治原则改造职务发明制度进行探讨时，主张在职务发明权属安排和职务发明奖酬权益方面一并适用意思自治原则，总体把握意思自治原则在职务发明中的适用，以求教于学界同仁。

二、现行法律对职务发明成果权益分配的现状

（一）职务发明中权益内容

从知识产权演进角度看，个人是发明创造的主体。随着现代科技日益复杂，个人想凭一己之力完成较为重要的发明创造变得越来越困难，往往需要借助单位的物质技术条件、内部资料并与其他同事进行协作，因此，各国的专利立法比著作权立法更为重视保护单位的投资。[5]296在此背景下，协调单位和职务发明人之间权益的职务发明制度应运而生。在职务发明制度中，利益包含两部分，一是人格利益，二是财产利益。人格利益在职务发明制度中的具体体现就是署名权，它是一种精神权利，由于人格利益具有很强的人身依附性，这种利益归属于发明人或者设计人，这一点是没有争议的。财产利益包含两部分，一是职务发明成果归属权，二是奖酬权。现行法律文本中对于职务发明利益关系的调整也是从围绕着这两种财产权益展开的。从现行法律文本看，职务发明成果归属权是原生态权利，奖酬权益是派生性权利。换言之，现行法律对职务发明成果归属权授予单位所有，这种享有是独占性的，职务发明人没有享有职务发明成果归属权，为了补偿职务发明人，而赋予其奖酬权益。如果职务发明人享有职务发明成果的全部或者部分权利，则奖酬权益则不再享有。

（二）现行法律对职务发明财产权益的分配

学术界普遍认为，现行法律文本调整这两种财产权益时采用了法定为主、约定为辅的模式。即在职务发明中，职务发明成果权属归属于单位所有，职务发明人享有奖酬权益，在职务发明成果权属和奖酬权益方面可以进行一定程度上的约定。1984年，我国颁布实施了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》），其中对职务发明成果归属权和职务发明奖酬权益的分配采用了严格的法定模式。《专利法》颁布实施后，历经1992年、2000年和2008年三次修改。《专利法》第一次修改时对职务发明成果权属安排未做调整，第二次修改《专利法》时对职务发明成果权属安排做出了新的调整，引入了意思自治原则，第三次修改《专利法》时，延续第二次修改《专利法》的规定，未做新的调整。[4]

在调整职务发明成果归属权方面采用了法定为主、约定为辅的模式。依据现行专利法规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，这种情况下形成的职务发明成果归属于单位享有，不得进行约定。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造成果可以约定权属。不过有来自实务界的法官在点评职务发明权益纠纷案件时，援引了《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，认为职务发明成果权属安排均可采用约定模式。[6]依照《专利法》第十六条规定，在奖酬权益分配方面也是采用法定分配模式。不过，《专利法实施细则》第七十六条规定，单位和职务发明人之间可以就奖励、报酬的方式和数额进行约定。前述《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也提及在职务发明中奖酬权益的分配也可以采用约定模式进行。

（三）现行法律对职务发明中财产权益分配之评析

1.职务发明权益内部分配失衡。在职务发明中，财产权益的分配是单位享有职务发明成果归属权，职务发明人享有奖酬权。根据民法原理可知，职务发明成果归属权是支配权，奖酬权属于请求权。支配权是指排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利。请求权是要求他人作为或者不作为的权利。[7]37支配权是绝对权是对世权，具有很强的排他性。请求权是相对权，它的实现依赖于相对人作为或者不作为。从这个角度去理解，在职务发明财产权益分配中，单位职务发明权益的实现依赖自己的行为就可以实现，而职务发明人享有奖酬权益的实现依赖于单位实施职务发明成果。单纯从法律对单位和职务发明人的权利安排看，就存在严重的分配失衡问题。从实践层面看，职务发明人奖酬权益得到兑现较为困难。①2016年1月6日，《解放日报》刊登了《民革市委调研职务发明奖酬制度建议参考“三三制”分配》一则报道。报道称，职务发明创造依法被授予专利权后，少量兑现或无法兑现奖励的达到45%。在职务发明取得收益后，少量兑现或无法兑现奖励的达到38%。在职务发明转化后，61.83%的企业给予员工的报酬为营业利润的5%以下，24.73%的企业报酬比例为5%至20%，仅有13.44%的企业报酬比例在20%及以上。张骏.民革市委调研职务发明奖酬制度建议参考“三三制”分配[N]. 解放日报， 2016-01-06(2)。

2.在狭义国家法律层面对职务发明权益分配并没有引入意思自治原则。学界认为在职务发明权属安排方面引入了意思自治原则是根据《专利法》第六条第三款规定，即利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。从字面意义上理解，利用本单位的物质技术条件包含了主要利用本单位的物质技术条件和非主要利用本单位的物质技术条件两种情形。根据《专利法》第六条第一款的规定，职务发明的范围包含执行本单位的任务所完成的发明和主要利用本单位的物质技术所完成的发明创造，非主要利用本单位的物质技术完成的发明创造属于非职务发明，非职务发明成果归属于发明人。因此，在国家狭义法律层面并没有引入意思自治原则来调整职务发明成果权属安排。在职务发明奖酬权益方面，《专利法》也没有对此引入意思自治原则。

3.意思自治原则在职务发明制度中适用的法律位阶较低。意思自治原则在职务发明制度中的适用的法律文本有司法解释和行政法规。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》定位为司法解释，在法律适用过程中出现与上位法不一致情形时，该司法解释无效。《专利法实施细则》定位为行政法规，在法律适用过程中出现与上位法不一致情形时，该行政法规无效。虽然，这些低位阶的法律引入了意思自治原则。但是，它并没有改变单位和职务发明人之间利益失衡的难题。

三、意思自治原则在职务发明制度中适用的回应

基于现行法律对职务发明财产权益分配采用法定模式带来的失衡问题，学术界和实务界对于引用意思自治原则改造现行职务发明制度做出了积极回应。

（一）学术界对意思自治原则在职务发明制度中适用的回应

1.在全部职务发明类型中职务发明成果权属安排方面采用约定模式。这种观点主张职务发明专利权采用“约定优先”，兼采“雇主优先”和“雇员优先”的模式。有学者认为，职务发明分为两种情形：一是履行聘用单位职责或执行聘用单位任务过程中所作出的发明；二是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。在两种情形中，职务发明成果的所有权均可以采用约定模式。在没有约定的情况下，第一种情形中的职务发明成果由单位享有，第二种情形中的职务发明成果归属于职务发明人所有。[8]需要注意的是，此处的“利用本单位的物质技术条件”没有区分“主要利用本单位的物质技术条件”和“非主要利用本单位的物质技术条件”。

2.在部分职务发明类型中职务发明成果权属安排采用约定模式。这种观点主张职务发明范围限定于执行本单位的任务完成的发明创造和主要利用本单位物质技术条件完成的发明创造。在执行本单位的任务完成的发明创造中，职务发明成果权属安排采用法定模式，即职务发明成果的专利申请权和授权后专利权归属于单位享有；在职务发明中主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造中，职务发明成果权属安排采用约定模式。[9]在上述观点中，执行本单位的任务所完成的发明创造中取得的职务发明成果权利由单位享有，采用绝对的法定主义。主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造中取得的职务发明成果权利由可以采用约定原则。同时，在上述用意思自治原则改造职务发明制度时，有学者兼顾了奖酬权益与职务发明权属利益的平衡，即在奖酬权益分配中也引入意思自治原则。[9]在立法调整职务发明职务权属利益安排时，一定兼顾奖酬权益，这是一个相伴而生的问题。

3.知识产权共有。有学者认为，在职务发明中，职务发明成果是单位和职务发明人共同投资的结果，现行法律没有依投资规律来决定发明创造成果财产权利的归属。单位和职务发明人都有权主张他们共同投资所形成的发明创造成果的财产权利。为了建立一种公正的职务发明创造成果财产权利分配制度，另一方面也为了更加有效地促进社会发展中起着决定性作用的智力资源的开发，我们应该就单位与职务发明创造人之间有关职务发明创造成果财产权利的分配关系建立一种新的法律制度，这一制度的合理性、公平性和科学性集中体现在单位和职务发明创造人根据各自对发明创造活动的投资份额，按照一定的比例共同享有职务发明创造成果的财产权利，即一种职务发明创造成果共有财产权利制度。[10]对于知识产权共有理论，学界也存在不同的声音，认为职务发明共有制存在共有份额不好确定、实施专利时共有双方无法达成一致意见等障碍。[11]从理论上说，这种不同的声音确乎存在。不过，在实践层面存在知识产权共有成功的案例，比如后文提及的西南交通大学，该校职务发明成果归属权由学校和职务发明人共同享有。

（二）实务界对意思自治原则在职务发明制度中适用的回应

1.实践层面——职务发明制度改革的“小岗村”。在实践层面，西南交通大学是第一个引入意思自治重构单位和职务发明人之间利益的典型。2010年，西南交通大学在职务发明领域知识产权采取“混合所有制”，由学校和职务发明人共同享有职务发明知识产权，对职务发明人财产权利的奖励升级为知识产权，通过赋予产权的方式来激励职务发明人进行科技成果转化。[12]经过实验，西南交通大学知识产权转化率大大提升。实验几年后，西南交通大学还出台了《西南交通大学职务科技成果转化实施细则（试行）》，在学校层面对这一试验成果进行制度化。《西南交通大学职务科技成果转化实施细则（试行）》第八条第二款规定，对于已分割确权的科技成果，因完成人已经享有了70%的知识产权，学校不再对完成人进行收益分配。在西南交通大学职务发明领域中的知识产权“混合所有制”，所占比例是规定的，无法通过约定加以排除。对于通过产权分割，已经享受70%产权的职务发明人不在享有奖酬权。西南交大在实践中引入意思自治原则重构了职务发明中的利益分配关系，虽然知识产权分割比例强制规定，但还是注重了权属安排和奖酬利益的平衡。

2.立法界对意思自治原则在职务发明制度中适用的回应。2012年，国家知识产权局再次启动了修改《专利法》的工作，2015年，国务院拟出台对职务发明单独调整的行政法规——《职务发明条例》。从这两部法律公布的草案来看，均在职务发明制度中权益分配调整时不同程度地引用了意思自治原则。在《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称“《专利法（送审稿）》”）第六条中，将职务发明范围限定为执行本单位的任务所完成的发明创造，权属安排采用严格的法定主义，由单位享有专利权。《专利法（送审稿）》没有直接将利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造定义为职务发明创造。而《专利法（送审稿）》又对利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造中职务发明成果权属安排采用了约定原则。我们知道，只有在职务发明创造情境下，才能约定职务发明成果权属，非职务发明中职务发明创造成果直接归属于职务发明人，没有约定的必要。在本文看来，《专利法（送审稿）》中的职务发明创造包含两种类型，一是执行本单位的任务所完成的发明创造，二是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。另外，《专利法（送审稿）》第十六条中在职务发明奖酬权益引入了意思自治原则。

《职务发明条例草案（送审稿）》第七条对职务发明范围进行了界定。①《职务发明条例草案（送审稿）》第七条规定，下列发明属于职务发明：一是在本职工作中完成的发明；二是履行单位在本职工作之外分配的任务所完成的发明；三是退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内完成的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明，但是国家对植物新品种另有规定的，适用其规定；四是主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料、繁殖材料或者不对外公开的技术资料等物质技术条件完成的发明，但是约定返还资金或者支付使用费，或者仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试的除外。《职务发明条例草案（送审稿）》对职务发明范围界定与现行《专利法》对职务发明范围界定大体一致。唯一不一致的地方是，《职务发明条例草案（送审稿）》中利用本单位物质技术条件完成的发明创造不在区分“主要利用”和“非主要利用”两种情形。《职务发明条例草案（送审稿）》与《专利法（送审稿）》对于职务发明的范围规定不一致，即后者在法律文本表达方面不再将利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造纳入到职务发明中来。《职务发明条例草案（送审稿）》第九条规定，单位可以在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定利用单位物质技术条件完成的发明的权利归属；未与发明人约定也未在规章制度中规定的，适用本章的规定。《职务发明条例草案（送审稿）》与对于职务发明成果权属安排完全采用了意思自治原则。这是《职务发明条例草案（送审稿）》与《专利法（送审稿）》、现行《专利法》不一致的地方。另外，《职务发明条例草案（送审稿）》对职务发明中奖酬权益的安排引入了意思自治原则。

《职务发明条例草案（送审稿）》属于准行政法规，《专利法》属于狭义层面上的国家法律，《专利法（送审稿）》属于狭义层面上的准国家法律。如果这两部法律法规获得通过，《职务发明条例》在职务发明范围和职务发展成果权属安排方面与《专利法》不一致，当适用出现冲突时，《职务发明条例》的有关规定必然无效

四、意思自治原则在职务发明制度中适用的必要性再探讨

学界研究意思自治原则在职务发明制度中适用的回应中，对职务发明制度适用意思自治原则必要性方面进行了卓有成效的探索。有学者认为基于当前科技创新合作化、投资主体私立化、管理机制集约化的背景，主张在职务发明制度中引入意思自治原则改造单一的权属机制是一种必然。[3]有学者认为“约定优先”作为知识产权共有的基本原则，不仅能弥补法定原则之不足，提高知识产品创造、管理与利用的效率，而且也是对民法基本原则的贯彻。[13]笔者赞同上述看法，同时认为在职务发明中适用意思自治原则主要是追求职务发明财产权益分配利益平衡和回应职务发明“二元制”的运行现实。

（一）意思自治原则有利于实现单位和职务发明人之间的利益平衡

无论是从“实然”还是从“应然”来说，法律都具有利益性。法律所调整的是社会中的利益关系。[14]62在一个社会中，利益总量是有限的，而人在逐利本性驱使下会追求更多利益。在这种环境中，利益冲突是难免的。为了避免冲突，需要界定利益范围，法律制度应运而生。法律作为社会的控制手段，必须规定各种利益分配，平衡各种利益关系。[14]62法律是各种利益平衡的产物，体现了正义性。利益平衡是法律的基本原则，也是法律的价值追求。在本文看来，利益平衡又可以分为两种，一种是客观的利益平衡，客观的利益平衡讲求利益相关方的利益“等价”或者“相等”；一是主观的利益平衡。主观利益平衡以利益相关方经过博弈和妥协达成的利益分配方案。虽然，在外观看来，利益相关方的利益分配“不等价”也“不相等”。但是，利益相关方认同和接受这种利益分配方案。利益平衡是一种动态的平衡，法律是调配资源分配的一种机制，法律在成立时，基于当时的环境，如果执行“严格规则主义”，法律分配资源可以达到客观的平衡。法律成立后，基于法律的滞后性，面对复杂的社会利益关系，国家公权力机关和公民个人依据法律很难做出客观利益平衡的判断，只能追求主观的利益平衡。主观利益平衡判断要求权利人能够根据综合考虑各种因素，依据内心独立的意思做出选择或者放弃自己利益的表示，并且内心接受这种表示的行为。意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，每一个社会成员根据自己的理性判断管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为和自主负责。[2]意思自治的内在品性也契合了主观利益平衡的价值追求，意思自治原则为实现法律所追求的主观利益平衡提供了一种方法。

利益平衡一直是知识产权法追求的价值目标。知识产权法中的利益平衡体现在两个方面：一是平衡知识产权人垄断利益和社会公共利益；二是平衡知识产权内部之间的权益分配。检讨前述职务发明中利益分配失衡的现状，乃是国家强力干预的结果。法定利益分配模式追求的是一种客观利益平衡，素不知社会现实的利益平衡是一种动态的主观利益平衡。采用意思自治原则可以有效缓解职务发明利益分配法定模式之严苛，有力保障职务发明人之利益，进而实现知识产权法所追求的利益平衡价值。

（二）在职务发明制度中贯彻意思自治原则有利于满足职务发明制度“二元制”运行的现实

从职务发明制度的运行现实看，我国职务发明制度存在“二元制”运行状态，公立单位职务发明和私立单位职务发明。公立单位职务发明主要是来源公立高校和科研机构，公立高校定位为事业单位，科研机构一般是事业单位。公立单位职务发明中，所产生的知识产权归属于公立单位，因为公立单位财产是国有财产的组成部分，公立单位中的知识产权归属国家所有。2017年，全国职务发明专利授权量为1364223件，占全国专利总授权量的79.3%，其中，大专院校170421件，科研机构37805件，企业1136429件，事业单位19568件。公立单位职务发明专利占全部专利授权总量的13.1%。①需要说明的是，本文计算公立单位职务发明专利授权量是将大专院校、科研机构和事业单位一并合计。大专院校中虽然有些是私立单位，但是相比公立大专院校，私立大专院校的科技创新能力远远低于公立大专院校的创新能力。2017年，教育部科技发展中心公布了《至2016年底有效发明专利排名前50名高校》，前五十高校全部是公立大专院校。由于无法得知私立大专院校的职务发明专利数量，本文忽略私立大专院校的职务发明专利数量。据笔者向某省知识产权局了解，科研机构一般是事业单位，因此在本文计算公立单位职务发明专利授权量时也将科研机构职务发明专利授权量纳入进来。上述数据表明，公立单位职务发明专利依然是我国专利的重要来源。从知识产权法的演进史看，国家将知识产权授予参与创新活动的主体，以激励他们以更大的热情投入到创新活动和应用知识产权活动中来。知识产权制度激励的是私人主体，而不是国家。从这个角度说，在公立单位职务发明奉行现行法律规定违背了知识产权制度设立的初衷，国家不适合作为知识产权的主体。进而言之，现行的职务发明制度中对职务发明成果权属的安排不适合在公立单位职务发明活动中适用。在私立单位中，职务发明所产生的知识产权归属于私立单位，用来激励私立单位继续进行创新活动或者将知识产权应用。在私立单位开展职务发明活动适合现行职务发明制度对职务发明成果权属安排的规定。

上述之所以出现公立单位职务发明和私立单位公立职务发明的现象乃是我国市场经济推进不彻底的原因。回顾1984年我国颁布第一部《专利法》时，改革开放的大幕徐徐打开，但是当时所处的环境依然是计划经济时代，政治国家和市民社会没有分离，国有企业、高等院校及科研院所依然是国家进行科技创新的主力，所产生的大量专利归属国家所有。随着市场经济改革的深入推进，大量国有企业进行公司制改革，加之民营企业的异军突起，企业逐渐成为科技创新的主体。2017年国家知识产权局发布的统计信息显示，全国企业获得专利授权1136429件，占全国专利授权量的66%。作为公立单位的高校和科研机构，在经过四十年的改革开放后，他们的专利权依然属于国家享有，国有知识产权依然是尚未开发的“处女地”。有学者指出，公立高校和科研机构所拥有的知识产权属于国家所有的依据是《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）。[15]笔者认为，这种说法不妥。因为从改革开放到现在，公立高校和科研机构的财产一直属于国家所有，财政部出台的规定没有资格对国有财产的权属进行安排，对国有财产权属的安排是国家法律乃至宪法层面的事情。

依据《专利法》第十六条之规定，在现行职务发明制度中，职务发明人的奖酬权益包含两个方面：一方面是被授予专利权的单位应当奖励参与职务发明创造的发明人或者设计人；另一方面是被授予专利权的单位实施发明创造专利取得的经济效益，给予发明人或者设计人合理的报酬。一般说来，前者奖酬权益是既定的，而后者是不确定的，相比前者既定的利益，后者对于职务发明人来说是可期待的。《专利法实施细则》第七十七条和第七十八条细化了《专利法》第十六条。在一定程度说，职务发明人的奖酬权益得到兑现端赖于职务发明成果得到实施。基于公立高校知识产权归属于国家的缘故，公立高校知识产权属于公共产品。我们知道，知识产权的转化是在市场经济环境中展开的，市场交易的前提是有清晰的产权。虽然，看似公立高校知识产权产权制度清晰。但是，在实践中从来没有清晰，这种看似的清晰一直停留在纸面上。正是因为公立高校知识产权产权不清晰，所以大量公立高校知识产权得不到有效转化，得不到转化意味着职务发明人的可期待奖酬权益成为泡影。在现行职务发明制度中，职务发明成果归属于单位的前提下，单位和职务发明人可以约定奖酬权益，在一定程度上单位和职务发明人之间的利益可以达到平衡。由于知识产权无法得到实施，职务发明人奖酬权益无法兑现，从而引发单位和职务发明人之间利益的失衡。虽然，公立高校、科研机构和事业单位所拥有的职务发明专利所占比例不多。但，它却搅动了职务发明制度的“一池春水”，这应该是职务发明制度成为学界长久不衰话题的主要原因之一。

基于公立单位职务发明和私立单位职务发明的“二元制”分殊的运行现实，现行职务发明制度无法统摄这种现实。在修改职务发明制度时，分别作出适用于公立单位职务发明和私立单位职务发明的规定，势必导致职务发明制度的混乱。如果在职务发明制度中引入意思自治原则，则可以有效缓解制度和现实的紧张关系。在职务发明中规定，职务发明所产生的知识产权归属采用意思自治原则，由单位和职务发明人进行协商约定，则可以大大避免在公立单位职务发明活动中大量知识产权归属于国家的事实发生。

五、意思自治原则在职务发明制度中适用的展开

为了缓解职务发明财产权益分配法定模式带来的失衡问题，引入意思自治原则确属必要，当从以下几个方面展开。

（一）界定职务发明制度范围

界定职务发明范围是职务发明制度重塑的前提，如果不是职务发明创造，那就是自主发明，在自主发明中不涉及单位和职务发明人之间的权益分配问题。前文述及，在职务发明中，职务发明成果是单位和职务发明人共同付出的结果。依照这一点，凡是涉及单位和职务发明人共同付出的发明均定义为职务发明。在立法中界定职务发明时可以作如此表述：执行本单位的任务或者利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

（二）对职务发明财产权益的分配

前文述及，职务发明财产权益分为职务发明成果权利归属和奖酬权益。本文认为，从总体上把握任何职务发明财产权益均可采取约定模式，因为主体对自己的权益都有处分权。即职务发明中，单位可以享有财产权益，也可以放弃财产权益，享有和放弃的程度亦无限制。反之，职务发明人也如此。

1.职务发明成果权属安排。为了克服在职务发明中职务发明成果权属奉行严格法定主义的模式，本文建议，职务发明成果权属全部可以采用约定模式。只不过因为职务发明种类不同，在适用意思自治时存在不同的情形。在执行本单位任务完成的发明创造中，单位作为任务的承担者和组织者，投入了大量财力、管理成本和人力开展有计划的发明创造，本文认为这种类型的职务发明成果权属在没有约定或者约定不明时归属单位享有。不建议在这种类型的职务发明中采用严格的法定模式，把职务发明成果权属归属于单位享有。在实践中，如果发明人与其单位通过合同对职务发明的权利归属作出不同于法律规定的安排，即约定将相应发明的专利申请权、专利权等归属于发明人，殊无反对之必要。[16]另一方面的考虑是为了应对公立单位中大量职务发明成果归属国家享有的问题。在“利用本单位物质技术完成的发明创造”类型中，职务发明创造成果在单位和职务发明人没有约定或者约定不明时，归属于职务发明人享有。这种职务发明不是单位有组织有计划的发明创造行为，而是职务发明人凭借自身的爱好利用单位的物质技术条件完成了发明创造。

在职务发明创造中，当职务发明成果归属于职务发明人时，此时职务发明成果的人身权益和财产权益统统归属于职务发明人，而单位没有享受到任何权益，必然导致利益的失衡。在此，本文建议，职务发明成果归属于职务发明人时，单位要享受职务发明成果的实施权或者从职务发明人实施职务发明成果获取的收益中提取一定比例的利益。单位的这种收益首先采用约定模式，如果无法达成一致协议或者协议无效，法律文本要设立保障单位职务发明权益的兜底条款。

2.职务发明创造中奖酬权益分配。为了利益平衡起见，职务发明中奖酬权益也要适用意思自治原则，也要设立法定的奖酬权益来兜底。在职务发明中，奖酬权益可以由单位和职务发明人进行约定。在双方没有约定或者约定不明时，当职务发明成果归属于单位时，要执行法定奖酬权益制度；当职务发明成果归属于职务发明人时，则职务发明人不再享有奖酬权益；还有一种情况是当职务发明成果由单位和职务发明人共有，在这种情况中，本文建议法律文本不再设立奖酬权益的兜底条款。

（三）意思自治原则在职务发明中适用是有限度的

一方面体现在职务发明中知识产权涉及国家公共利益时，此时则不能采用意思自治原则，应当无条件地由国家享有。无独有偶，1980年美国通过的《拜读法案》将财政资助科技项目中的知识产权授予给承担单位所有，涉及公共利益由国家享受所有权。尤其是，公立高校、科研机构和事业单位这些单位会承担大量的财政资助科技项目，由此而产生的知识产权关涉“国家公共利益”的可能性高。在职务发明成果完成后，职务发明人应当履行向单位报告义务。如果单位发现职务发明成果关乎国家公共利益，则职务发明成果属于国家所有，职务发明人的权益采用约定或者兜底条款保障模式。

另一方面体现在职务发明财产权益分配过程中一方在意思不自治情况下作出的约定。从经济学角度看，意思自治原则对应的是市场经济体制，市场经济体制有“理性人”的假设，人格平等和意志自由是理性人的必要前提，只有经济主体之间人格平等，意志自由，其行为才是理性的。[17]在现实中，由于诸多因素的影响，特别是主体地位的差异，使得意思自治在形式与实质上脱节，会产生非正义现象。虽然，单位和职务发明人都是平等的民事主体。但是，单位具有丰厚的资源，社会地位较高，单位和职务发明人在采用约定方式分配职务发明权益时，极容易出现职务发明人内心意思不真实的情形，从而做出不真实的意思表示，引起单位和职务发明人之间的权益失衡，损害职务发明人的利益，消减了职务发明人进行科技创新的热情。在这种情况下，需要引用民法的相关规定，认定约定的效力。当然，职务发明人也可以求助国家公权力机关做出判断，国家公权力机关应当根据单位和职务发明人提交的证据，从利益平衡角度出发，寻求双方认可的主观利益平衡，或者做出符合客观利益平衡的裁断。

六、结语

职务发明制度是专利法中较为核心的制度，它主要处理单位和职务发明人之间的利益分配关系。利益平衡是知识产权法的价值追求，意思自治原则的内在品性契合了利益平衡的需要，同时也回应了我国职务发明“二元制”的运行现实。在职务发明制度引入意思自治原则改造时，不能只调整权属安排，而不调整奖酬权益。意思自治改造职务发明制度是有限度的，而不是无限的，不得违法国家公共利益和正义原则。把意思自治原则引入到职务发明制度中来，主要克服职务发明权益分配法定主义带来的问题，实现知识产权法所追求的利益平衡的价值追求。2017年，我国开启了民法典时代，民法典已经正式确认了知识产权在民法典中的地位。在此背景下，知识产权法分则立法工作正在有条不紊地进行中。在今后对于职务发明制度的调整一定要放到民法典编撰背景中去，同时，还要注重职务发明制度的引领性。宕开一笔，法律建构主义并不能适应千变万化的社会，意思自治原则并不能避免职务发明权益分配失衡问题的出现，这就要求我们国家多出台一些“指导性案例”，来有效缓解“成文法”和社会现实之间的紧张关系。