杨俊敏



论“一带一路”战略下海外港口投资风险及法律应对机制

杨俊敏

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

“一带一路”战略为中国企业对外投资带来新的机遇，海上丝绸之路沿岸港口不少为重要国际贸易运输节点，其中港口基础设施投资融资需求较大。但中国企业海外港口投资面临诸多的风险。为此，进一步修订和完善涉外法律法规；规制海外港口投资的国际法；健全我国海外港口投资援助法律制度；建立我国海外直接投资的信息服务机制；建立健全海外直接投资方面的保险法等举措，是我国应对企业海外港口投资风险的理性选择。

一带一路；海外港口；直接投资；风险；法律防范

“一带一路”战略为中国企业对外投资带来新的机遇，据商务部合作司提供的数据，2015年我国对49个“一带一路”沿线国家进行直接投资，总金额达到148.2亿美元，比2014年增长18.2%，投资主要流向比较全面，既有发展中国家如泰国、印尼、老挝，也有金砖四国中的俄罗斯，发达国家新加坡。[1]随着经济的飞速发展，中国已经由资本输入国变成资本净输出国。由于缺乏投资经验，面临种种政治风险、法律风险和金融风险，中国企业在海外投资并不顺利，甚至有专家坦言2万多家企业海外投资，90%以上是亏损[2]。为了促进我国海外投资战略，鼓励本国企业“走出去”，国家出台种种优惠措施，提供各种政策支持，但是，与世界主要发达国家相比，我国海外直接投资起步晚，规模小，经验缺乏，导致不少直接投资失败。

“一带一路”战略中，港口是连接海上丝绸之路的节点，港口投资具有投资额巨大，建设周期长和利润回收期长等特点，因此在投资过程中更容易遭受各种风险。是故，立足于“一带一路”的政策背景，系统审视我国海外港口投资的风险，并从法律层面提出制度化的应对机制，对保护投资者的合法权益，提高中国海外港口直接投资的水平，显然，具有重要的理论和实践意义。

一　“一带一路”与中国海外港口直接投资风险

（一）“一带一路”战略与中国海外港口直接投资概述

港口投资主要集中在海上丝绸之路，有两条基本线路：一条从中国东部沿海出发经中国南海、马六甲海峡，抵达印度洋和地中海各国；另一条从中国东部沿海出发穿越中国南海，经过印尼群岛，抵达南太平洋各国。21世纪海上丝绸之路中海上运输是支柱性产业，港口作为海上贸易的中心地点和海上运输的物流节点，联系陆地与海洋，是海运的落脚点，承载着商品流通配置，人员往来、船舶供给以及海上安全监督管理等诸多作用。

2014年之前中国参加了10多个海外港口项目投资：包括巴基斯坦瓜达尔港、斯里兰卡汉班托塔港、希腊比雷埃夫斯港、法国达飞旗下码头公司、斯里兰卡的科伦坡南港集装箱码头和汉班托塔港、缅甸皎漂港、埃及苏伊士港、利时泽布吕赫港、尼日利亚廷坎港、孟加拉国的吉大港、美国西雅图港，俄罗斯扎鲁比诺大型万能海港项目、2015年以色列海法湾新港，未来中国将越来越多地参与海外港口项目建设[3]，建设项目来源有外国主动邀请中国合作港口项目，两国领导人共同推动建设项目和企业竞标参加项目以及向他国援建项目等。合作方式有海外港口经营权的获取、与沿海国合作建设港口、码头以及港口股权并购等。大体上，中国海外港口投资分成三类：援建型、维和补给型、经济合作型。其中，援建型和维和补给型与国家能源战略和履行国际义务息息相关，虽然具体由企业承担，但是国家层面可以通过具体投资援建协议或者友好合作协议进行调整，实践中发生争议可以通过国家之间磋商解决。

此外，还存在非国家主体经济合作型，即直接投资融资型，如2013年招商局国际以4亿美元收购法国达飞海运旗下码头公司49%股权，从而实际运转敦刻尔克码头；上港集团2014年5月入股比利时泽布吕赫港码头公司25%股权，2015年3月取得以色列海法湾港25年营运权。实践中产生风险，需要法律保障的也是这种类型。如中远集团2009年开始收购希腊雷埃夫斯港，由于希腊政府更替，收购进程一波三折，导致该集团可能已经失去已经投入的34亿欧元，同时造成失去未来35年内经营3个码头可能赚取的利润。

（二）中国海外港口投资面临的风险

我国企业的海外港口直接投资面临诸多风险，如：自然环境风险（含恶劣气候环境、恶劣现场条件、不利地理位置和地震等）、经济环境风险（宏观经济环境不利、投资环境差、原材料价格上涨、通胀压力、税收提高过多等）[4]，鉴于本文研究的需要，在此主要讨论海外港口投资中面临的主权风险、法律风险和政治风险等国家风险。

第一，主权风险。所谓主权风险，主要是指投资者在他国投资时，他国作为一个主权国家，基于自身各方面利益的和考虑和维护，对该投资者采取不受外来法律约束的行为，并由此而给投资者造成损失的风险。例如当主权国家遭受经济危机或产生财政危机，导致不能清偿到期债务，主权国家采取侵害投资者权益的做法以摆脱债务，从而损害了海外投资者的经济利益。再如一国因对外关系恶化或者国内发生战争或武装冲突时，一国对另外一国采取制裁措施时，投资者的权益都可能受到影响。

第二，政治风险。所谓政治风险，主要是指非投资者所能控制的与东道国密切相关的风险，主要体现在社会、政治、法律方面。政治风险往往是由于东道国政治和政策不稳定所引起的，包括违约风险、国有化征收风险、战争内乱风险和外汇变更风险，等等。实践中，较为典型的实例是，中国公司在斯里兰卡投资14亿美元建设科伦坡港口城市项目，工程于2014年开建，符合斯里兰卡国家经济战略，受地缘政治影响，印度和美国支持下的新总统以涉嫌前政府规避法律和破坏环境的名义，于2015年宣布暂停项目。

第三，法律风险。所谓法律风险，主要是针对法律制度（包括资本输出国和东道国）上的各种原因给投资者造成经济损失的风险，具体而言，主要体现为以下三方面：一是法律不健全造成投资者无法可依，即东道国还没有形成规范外商投资活动的法律法规体系，造成立法上有漏洞或者有空白，导致投资出现纠纷时，出于东道国自身的利益考量，当地政府或司法机构随意处置，致使外国投资者遭受不该发生的损失；另一方面，东道国执法机关基于自身利益考虑等多种原因，在执法时往往对对外商实行歧视待遇，亦即执法不公；此外，由于立法背景和各国实际情况的不同，东道国国内法律往往与投资国（母国）法律之间，或与国际法或国际惯例出现冲突，这些法律冲突易造成投资者经济损失。如哈萨克斯坦《居民就业法》第11条以及《为外籍员工发放劳动许可及为雇主发放吸引外国劳动力许可的规则与条件》第38条规定导致外籍劳动力许可申请被拒绝和撤销。该国法律对企业普通员工要全部当地化，对专家技术人员当地化要求是90%以上。中资企业为了满足最基本的生产往往只能选择违反当地法规并由此付出高额的灰色成本。[5]

在以上三种风险中，海外港口投资主要面临的是政治风险和法律风险。就政治风险而言，主要包括：政策性干预，即东道国政府或主管部门制定政策对港口项目干预；工程建设政策法规中途发生变化或这本身不合理；港口项目建设体制不健全；国际港口项目工程中由于国家间的关系发生变化导致停工等。2009年金融危机之后，国际港口投资出现新的特征：首先，东道国为提高和改善国内就业情况，修订本国的劳工法律，严格工作许可制度，采取员工本地化比例，限制投资者对人才的使用。投资者设立企业开展投资的进程遭受阻碍。典型的案例就是中远集团公司投资希腊的雷埃夫斯港项目，从2009年开始谈判一直到2016年才由中国远洋海运集团完成，劳工本地化就是一个重要的议题。为了进一步缓和国内矛盾，有的国家劳工保护法制度较为严格，如印度尼西亚《劳工法》对合约劳工以及外包制度进行限制，对于仅熟悉国内相对宽松的劳工保护制度的企业，易违反东道国劳工保护法律。其次，随着经济发展和社会进步，大部分国家在发展本国经济的同时更加关注安全生产与环境保护问题，海外投资者在东道国守法成本大增。比如“海上丝绸之路”沿线国马来西亚，提高了环境保护力度，对于违反环境保护的投资方，除了罚款外，严重的还要承担刑事责任。

此外，海外港口投资法律环境的稳定也是需要考虑的，如东道国尚未对外资活动进行立法，再如东道国对外资立法随意，司法任意致使投资法律环境的稳定性不能得到保障。

总之，对于海外港口投资者而言，复杂的国际投资环境是法律风险和政治风险增加的原因，如何完善国内海外直接投资保护法律，如何利用合理国际公约、国际惯例、双边以及多边协议对海外港口投资进行保护是亟需解决的难题。

二 海外港口直接投资保护的立法现状及不足

（一）我国国内法对海外港口投资的规制

我国至今尚未对海外投资进行专门立法，海外港口直接投资方面的法律规范，主要是国务院各部委颁布的一些条例和规章。总体上而言，目前，投资法并未形成相对独立、系统性的部门法。在内容上，投资法律法规主要可分为吸引外商来华进行投资和孤立中国企业海外投资两方面内容。此外，海外投资立法位阶较低且较为零散，并主要关注国有企业，直接调整民营企业和私营企业的法规较少。部分国内立法内容与相关的国际条约与国际惯例相冲突。尚未完全建立海外投资保险制度[6]。缺少对海外投资的适当监管。[7]其中中国企业到海外投资的相应鼓励、保护和限制法律法规有：

1.关于海外投资企业的审批以及管理的法规。20世界80年代有三部法规，包括原对外经济贸易部1981年制定颁布的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》以及1985年7月制定《关于在国外开办非贸易性企业的审批程序和管理办法(试行)》，上海等沿海开放城市和经济特区根据对外经济贸易部1985年法规的原则制定相应的地方管理办法，典型的如《上海市举办境外企业的申请和审批办法（试行）》等；1989年3月外汇管理局颁布《境外投资外汇管理办法》后于1990年公布相应的实施细则；20世纪90年代颁布四部法律，包括原对外经济贸易部1990年6月颁布《关于在苏联、蒙古、朝鲜开展工程承包、劳务合作及举办合营企业的审批程序和办法》；国家国有资产管理局1992年制定了《境外国有资产产权登记管理试行办法》，同年10月制定《境外国有资产产权登记管理暂行办法》；外经贸部1993年制定《境外投资企业的审批程序和管理办法》；国家国有资产管理局、原对外经济贸易合作部、海关总署1993年联合颁布《关于用国有资产实物向境外投入开办企业的有关规定》；21世纪颁布两部法律一个草案包括商务部、外汇局2003年6月颁布《关于简化境外加工贸易项目审批程序和下放权限有关问题的通知》；商务部2004年9月公布《关于境外投资开办企业核准事项的规定》以及2015年2月公布了《外国投资法》（草案征求意见稿），《外国投资法》目的是通过实行准入前国民待遇及负面清单的模式，以求统一内外资法律法规、创新外国投资法律制度。[8]

2.规制海外投资企业外汇管理方面的法规。这方面的法规主要包括：国务院1996年1月颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》；国家外汇管理局发布的三部法规，1989年3月《境外投资外汇管理办法》以及于1990年6月《境外投资外汇管理办法实施细则》，2002年8月《关于境外上市外汇管理有关问题的通知》；此外中国人民银行1996年6月发布的《结汇、售汇及付汇管理规定》中的相关规定，也适用我国海外投资的外汇管理。

3.规制海外投资企业税收管理的法规。关于海外投资企业税收管理的专门性法规，至今在立法上尚处于空白状态，但中华人民共和国《企业所得税暂行条例》、《外商投资企业所得税法》、《进出口关税条例》和《海关进出口税则》等法规的相关规定，可供海外投资企业参照适用。

（二）规制海外港口投资的国际法

就我国海外直接投资的国际法规范来看，主要是一些相关的双边协定与多边公约：

1.双边投资保护协定方面。目前，已有106个国家和地区已与中国签订双边投资保护协定以及相应的双边保险协定和双边税收协定。其中比较有代表性的是中美BIT谈判在2013年7月取得的重要成果，即以“准入前国民待遇加负面清单”模式进行实质性谈判。具体而言，在第19轮谈判中，中美双方首次交换负面清单出价，正式开启负面清单谈判。2015年8月第20轮谈判，中方敦促美方在放宽高技术产品对华出口、为中国企业赴美投资提供便利方面采取积极行动。[9]如达成协议，中国海外港口投资获得直接助力。

除了以上调整我国直接投资关系的法律依据之外。中国对外缔结的贸易协定、技术转让协定以及经济合作协定等双边条约，也是调整中国海外投资的法律渊源。

2.多边公约方面。中国于1988年4月加入《汉城公约》即著名的《多边投资担保机构公约》。1992年7月加入《华盛顿公约》即《解决国家和他国国民间投资争端公约》，两大公约对我国均已经生效。我国加入以上国际公约的初衷是，吸引外资流入，改善本国的投资环境，而并非考虑本国资本的海外投资。除发达国家之外，我国也与不少发展中国家签订投资保护协定，但往往在自己国内没有制定相配套的法律法规实施，所以国际公约和双边协议中保护我国海外投资的内容国内化水平较低。

综上，尽管签订了许多双边或者多边协议，但中国保护海外投资的国际条约国内化水平较低，现有的法律法规无法有效保护我国投资者，海外港口投资面临的是相同的问题。

三 我国应对海外港口直接投资风险之法律对策

（一）进一步修订和完善涉外法律法规体系

目前，与国际投资保护相接轨的法律法规，在我国海外投资立法中尚处于缺乏的状态。已有的法律法规规章立法层次多，法律效力不一致，调整范围狭窄，与我国海外投资增长的迅速发展趋势不符，不利促进和保护我国海外投资。为此，在立法模式层面，存在诸多不同的观点，比如有学者建议我国应立足于当下的实际，应先制定一部统一的《海外投资法》基本法，然后在制定一些监管法、外汇法等单行法律。借助于这种模式可以提高立法层次，实现海外投资者合法权益的维护。与此不同的是，另有部分学者认为，走“先单行法后基本法”或“单行法与基本法并行”的道路，应为我国海外投资立法模式的理性选择。[10]上述围绕立法模式上展开的探讨，都具有一定的合理性，并对海外投资者合法权益的保护亦都具有一定的积极意义，但在笔者看来，为了改变我国的外国投资法和海外投资法两者不平衡状态，立法的远期目标应该是制定《海外投资法》，近期为了保护我国海外投资（如港口等基础设施投资），填补海外投资法立法空缺，有效应对海外投资中种种法律问题，制定相应的单行法势在必行。

（二）完善海外投资企业的监督与管理立法

我国大中型国有企业是海外港口投资的主体，如中远集团、上港集团等。国家作为所有权主体必须加强对海外投资资产的监督管理，才能保护国家的利益。国际通行做法是设立管理本国海外投资的专门机构。设立海外投资专门监管机构，一方面统一管理海外投资项目，提高投资监管效率；另一方面为了防止盲目投资，以确保投资质量。国务院可借鉴发达国家投资监管的先进经验，设立直属国务院的海外投资管理专门机构，并赋予机构行使海外投资重要监管职能，负责制定和修改海外直接投资政策、战略规划，以实现对全国各行各业的海外直接投资的宏观统一领导、管理和协调。[11]

其次，区分不同主体实施不同的监管模式。对国企及国资海外并购采取严格审批和备案制度，以防止财产流失和转移等问题的发生。而对民营企业海外投资，则应采取较为宽松的审批和备案制度。两种制度在涉及审批风险上对材料申报、审批环节、审批期限上的要求不同。

（三）健全我国海外港口投资援助法律制度

世界各国为了促进海外投资的发展，通常会在税收、金融以及信息等方面制定优惠的政策鼓励、支援和保护本国的海外投资。具体而言：

美国《对外援助法》就明确规定，海外投资企业或投资项目受到海外投资保险公司的资金帮助；美国税收优惠制度有避免双重征税规定；而美国海外私人投资公司是海外投资信息援助方面的重要角色。提供种种信息帮助企业开辟海外市场。对中小企业，上个世纪80年代美国制定的《小企业经济政策法》、《小企业技术创新法》等法律，就是美国海外投资援助政策的主要体现。通过这些法律积极开展外交，鼓励中小企业海外投资，排除各种贸易和非贸易壁垒[12]。

韩国对本国的海外投资实行优惠的金融、财税政策。金融方面，“韩国政府于1988年建立经济合作开发基金以资助本国投资者到发展中国家进行资源开发和股权投资”[13]；而在财税政策方面，税收饶让制和税收弥补亏损制度是韩国最明显的优惠政策[14]；另外，在信息援助方面，韩国在国内进出口银行设立海外投资商谈室，用于提供情报、进行投资咨询，这为本国海外投资者提供投资信息和创造投资机会，提供合理化建议。

从上述经验来看，我国政府可以参考美国做法，一方面加大对投资企业政策性金融支持。政府间的亚洲区域投资机构亚投行就是积极的实践；另一方面完善税收优惠制度，免除企业海外投资的重复征税。继续实行税收抵免和饶让制度以及海外投资的减免税优惠。积极实施税收产业导向政策，鼓励海外投资产业发展。

（四）建立我国海外直接投资的信息服务机制

鉴于美、韩等国家已经建立海外投资情报机制，为海外投资者提供风险防范服务，我国可以参照此种制度成立话外投资信息服务机构，整合国内相关海外投资管理机构，构建新型海外直接投资信息服务系统，搜集、提供包括投资东道国社会、经济、政治、文化等各方面的信息，为海外投资专提供业咨询。

对海外港口投资而言，最有效的风险预防当属事前防范、全程控制。比如中远集团海外投资建设希腊比雷埃夫斯港项目为何一波三折，首先是由于对风险的估计不足。当时的希腊政府出售该港股权是经济不景气，导致以出售国有资产来换取国际援助，而并非发展本国港口的策略。希腊民众也对政府出售国有资产存在抵触情绪，整个投资环境存在极大隐患。对于此种风险应该先进行风险评估，而不能纯粹以“抄底”的心态进行投资。因此，现阶段建立海外投资风险防范机制是保护海外直接投资的重要手段。[15]

（五）建立健全海外直接投资方面的保险法

由美国首创的海外投资保险制度，因符合海外投资保护实际，已被相关国家保险方面的立法所借鉴。从这些国家的海外投资保险立法来看，更主要从本国的实际出发，有选择性的借鉴美国的经验，以实现对本国投资者合法权益的保护。美国从事海外投资保险业务的机构是创建于1948年的海外投资保证机构，1969年又根据《对外援助法》第8修正案设立海外私人投资公司。海外私人投资公司在性质上，是能够自主经营保险业务的“公法人”，即兼有公共部门（美国政府行政管理部门）和独立法人这一二重角色。本质上讲，这一制度的设立属于双边投资保证制度范畴。美国和投资东道国之间订立美国式的投资保证协定是海外私人投资公司承担保险的前提和基础。另外，这一举措相当于设定了投资保护范围，排斥了没有投向与美国签订BIT的国家投资保险范围。

日本的海外投资保险制度于1970年建立。与美国的海外私人投资公司不同，日本的通商产业省成为海外投资保险的承保机构。采取单边模式，不以是否与日本签订BIT作为其国内外投资保险制度的先决条件，只要符合国内法规定即可。[16]

德国海外投资保险制度于1959年制定的《联邦预算法》建立。不以双边BIT作为承保前提。两个公司在进行保险运作上，分别由政府代理人开展保险业务，由信托股份公司做代理人的相关辅助工作。德国海外保险制度与日本海外保险制度有一定的相似之处。德国同时积极签订双边BIT以保护自己的海外投资利益，它对发展中国家的一些投资基本都签订了此类协议[17]。

如何建立健全中国海外投资保险法对于保护包括海外港口投资在内的投资者利益有重大意义。立法者一方面应该考虑合我国投资由吸引外资转向海外投资的实际情况，投资立法内容的重点应该由重保护外资流入转向保护海外投资者利益；另一方面，从立法技术上吸收美、日、德等国的先进立法经验，同时履行我国参加的国际公约要求，遵循国际惯例，从而促进海外投资活动发展，践行以“双边投资保险模式为原则，以单边投资保证模式为例外”[18]的立法模式，从而最大限度内保护我国的海外投资者的利益。

[1]商务部合作司:2015年与“一带一路”相关国家经贸合作情况[EB/OL].http://fec.mofcom.gov.cn,2016-01-19.

[2]付碧莲.中国有2万多家企业在海外投资90%以上亏损[N].国际金融报,2015-02-09.

[3]蒋伊晋. “一路一带”战略背后：中国参与了10多个海外港口项目[N].南方都市报,2014-11-10.

[4]熊志刚.港口项目投资风险分析[D].武汉理工大学硕士论文,2006.

[5]贲晓枫,郑凯.哈萨克斯坦中资企业面临的法律风险[J].国际石油经济,2014,(8):11.

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[9]中美举行第二十轮BIT谈判,力争为习近平访美创造氛围[EB/OL].中新网,2015-08-30.

[10]沈四宝,伏军.构建我国境外投资促进立法的若干思考[J].法学家,2006,(4):11.

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[12]夏锐敏.论我国海外投资监管制度的完善[D].湘潭大学硕士论文,2010:4.

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（责任编校：周欣）

DF974

A

1673-2219（2017）07-0092-04

2017－03－21

司法部国家法治与法学理论研究项目“城市治理下容积率指标交易法律问题研究”（项目编号16SFB5012）。

杨俊敏（1970－），江西瑞金人，华东政法大学国际法专业博士生，上海海事大学法学院教师，研究方向为国际私法与海商法。