中药商业秘密保护的经济学分析

2017-02-23赖盛慧

湖南科技学院学报 2017年7期

关键词：发明者商业秘密专利

姜　顶　赖盛慧

中药商业秘密保护的经济学分析

姜顶1赖盛慧2

（1.广东培正学院，广东广州 510830；2.广州松田职业学院，广东广州 510830）

中医药发明者使用商业秘密保护保护其中医药发明，无法避免商业秘密的流失，一直为学界诟病。文章认为中医药商业秘密保护具有合理性，对中医药发明者产生激励、带来社会财富的增加。

中医药；商业秘密；中医药发明

中医药商业秘密作为无形财产，其价值受到广泛关注的同时，中医药商业秘密侵权纠纷也频频发生。中国中医药商业秘密最严重的流失，是日本汉方药对中国中医药产品和古典文献进行研究，以及对商业秘密进行重新发明，制作出许多中药产品，造成中国中医药的严重损失。[1]对之扼腕叹息之余，不禁思考，为何我国中医药发明人没有采取专利保护其知识产权呢？相反商业秘密保护却成为他们的首选。[2]

诸多学者认为中医药发明者偏爱商业秘密保护其发明[3]，主要是因为中医药发明往往缺乏可专利性，例如缺乏新颖性等。亦有学者认为中医药发明者为一己之私，期待获得更长时期的保护，采取了商业秘密的保护。本文将坚持按照“实践是检验真理的唯一标准”的原则，从经济学的角度出发，从以下三个方面分析中医药商业秘密保护的合理性：第一，商业秘密对中医药发明者的激励机制；第二，以商业秘密保护中医药发明是否带来了社会整体福利的增加；如果以上两个问题都是肯定的，第三，维护公众知情权情况之下，使用商业秘密，保护中医药发明是否仍然属于中医药发明者以及社会的最佳选择。

一中医药商业秘密概述

（一）中医药商业秘密的概念与特点

根据我国《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在中药领域中，中药配方、秘方、生产和加工工艺、药材培植技术、养殖技术、饮片加工技术、炮制技术、均为商业秘密的保护范围。[4]中药商业秘密具有以下特点[5]：第一，秘密性，即不为公众所知悉，没有被公开。第二，中医药商业秘密具有实用价值，能够为其发明人带来实际或者潜在的积极利益和竞争优势。第三，中医药商业秘密因为“不为公众所知悉”，不属于“社会公共知识或一般常识”，具有其相对“新颖性”。第四，中医药的发明人之所以采取商业秘密保护，是因为中医药商业秘密具有其独特性，即较长时间内不易被他人总结、研究而重复发明或者掌握。

（二）中医药商业秘密权的知识产权属性

第一，中医药商业秘密权具有无形性。中医药商业秘密权的客体中医药商业秘密，是一种无形的知识产品，即有价值的信息、无形财产，不同保护方式。实践中，亦非所有的中医药商业秘密都不如专利技术，中医药商业秘密权利人无权排除重复发明者使用其商业秘密，那么只有那些难以被重复发明或则反向工程等方式被他人掌握的商业秘密才具有保护价值，这必然要求中医药商业秘密具有较高的技术含量。从这个意义上来说，中医药商业秘密完全属于无形的“知识产品”。第二，中医药商业秘密权具有专有性，“专有性”亦即排他性，是知识产权与所有权的共同特性。中医药商业秘密权具有专有性，例如，知名品牌王老吉的中药配方，由于权利人保守商业秘密，一直未权利人独占使用。但是，在法理上中医药商业秘密权不具有绝对的独占性和排他性，由于某些原因，同一个中医药商业秘密可能为许多权利人同时拥有，这样其价值也就大打折扣了。第三，中医药商业秘密权的地域性，虽然商业秘密作为传统中医药的传统保护手段，但是商业秘密法仅仅是近代才发展起来，中医药商业秘密权仅仅是近代才受到法律的保护。在国家制定相关商业秘密保护的法律法规之前，商业秘密是不受国家法律保护的，也就是说，中医药商业秘密权具有地域性。第四，商业秘密权的时间性，是指知识产权受到法定期限的限制，具有法定时间性。[6]中医药商业秘密权也受到时间限制，具有时间性。在更加先进的中医药工艺、配方出现的时候，原来的中医药配方就失去了保护的价值，其商业秘密权也就不复存在。

（三）中医药商业秘密权保护的特点

中药商业秘密保护具有以下特点。首先，中药商业秘密是可以自动生成保护状态的知识产权。在现代知识产权中，版权和商业秘密的权利是可以自动生成的，专利权、商标权需要行政程序和司法程序。只要具有秘密性、经济实用性、且权利人采取了保护措施予以保护，即构成商业秘密。其次，中药商业秘密属于非公开性保护。在国际知识产权中，“不为公众所知悉”是商业秘密保护的前提。在我国药品行政保护体系中，一级中药保护品种获允许不公开其处方与工艺。对于中药复方来说，配方组成加工炮制方法等技术秘密信息往往是决定其功效的关键，获得专利权就意味着公开这些技术方案。所以，商业秘密的非公开性保护就显得尤为重要。最后，商业秘密的保护期限在法律中并没有明确规定，保护期的长短完全取决于权利人对信息的保密措施是否切实有效。如果权利人保密措施得力，那么一项商业秘密可延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。例如，云南白药利用商业秘密无固定保护期限的特点，并没有为其产品处方及工艺申请专利，一直以商业秘密保护了上百年。[7]

二对中药商业秘密保护合理性经济分析

至于为什么中医药权利人会选择以商业秘密形式保护其中医药发明，以及中医药商业秘密保护是否能够促进中医药知识产品的创新。文章认为需要从经济学的角度，即分析中医药商业秘密保护对中医药商业秘密权利人的激励机制是否优于诸如专利带来的激励机制，以及分析中医药商业秘密保护是否促进了社会福利的整体增加。

（一）中医药商业秘密保护对权利人的激励机制经济分析

对于中医药商业秘密的权利人来说，更值得关注的问题采取商业秘密保护是否优于其他形式的知识产权保护。也就是“商业秘密是否属于这样一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。”[8]为了分析中医药商业秘密保护对其权利人所产生的激励机制，需要将之与专利保护给权利人带来的收益进行比较。

1.收益：假设中医药商业秘密的所有权人或者发明者其所获得经济收益为P1，其保守商业秘密所需成本为C1的，包括雇佣保安以及聘请员工的时候，签署保密协议，支付竞业禁止期间保密人员的工资，甚至对于核心员工，承担永远不能解聘的成本。

2.成本：假设中医药发明的发明者使用专利权保护其发明的成本为C2，诸如，申请专利、维护专利、支付专利费等等费用。以专利形式保护其中药发明的经济收益为P2。通过比较收益和成本的差额，可以知道哪一种知识产品保护形式具有更强的激励机制。

3.中医药商业秘密保护的激励机制经济分析。实际上，很多法学者或者经济学者认为，商业秘密对知识产品发明人的保护，没有专利法那样全面，因此理性人在完成可申请专利的发明时，应该去寻求专利的保护，因此商业秘密法必然是仅保护中药品等一些水平较低的发明。[9]事实上，很多中医药商业秘密的权利人都采取了商业秘密的方式保护其知识产权，那么中医药发明是否属于较低水平的发明呢？对于上述观点其实值得商榷。现实中，中药发明者选择商业秘密保护形式保护其“中药发明”，往往存在以下三种情况。

（1）无法公开的中医药商业秘密。专利法要求必须公开发明内容。而很多中药发明或者秘方一旦，会变得没有价值。例如，著名的云南白药，一方面公司保守其配方秘密，另一方面面临着公众和政府要求公开其秘密成分的压力。很多中医药发明以配方或者秘方的形式存在。如果公开很容易被重复发明或者侵犯。专利公开性的严格要求，等于公开了中药产品的配方，使其进入公共知识领域，任何竞争者都可以轻易获得，因此而增加了商业秘密维权的成本。这对于持有人认为具有经济价值的中医药商业秘密来说，成本可谓损失巨大。在这种情况之下，即使不考虑通过保守中医药商业秘密，权利人可以获得的P1，发明人或者权利人也不会选择专利权保护中医药发明或者技术秘密。从这个角度来说，与专利权相比，中医药商业秘密权的激励机制是明显的。

（2）不可专利的中医药商业秘密。中医药发明人拥有一项不可专利的中药发明，但是权利人认为，竞争者要想自己作出该中药发明需要大量时间，保密的方式足以使其获得可观的回报。这种情况与第一种情况相差不大，采取商业秘密权保护，成为中医药商业秘密权利人的唯一选择。至于该商业秘密是否会被长期保持，要看该中医药商业秘密能够给权利人带来的收益和其保守秘密的成本差额，即P1>C1的时候，商业秘密权利人会继续采取措施保护其商业秘密。如果P1

（3）可专利的中医药商业秘密。中医药发明人拥有一项可以申请专利的中药发明，其他竞争者很难再专利的保护期作出类似的中药发明，中医药发明的权利人为了获得更长时间的垄断，可能会基于以下理由采取商业秘密保护形式。

第一，公开可专利中医药发明增加了维权的成本。由于专利法要求将发明公开，竞争者因此可以获得信息在该专利的周边进行发明研究，这样竞争者获得新发现的时间相应缩短，比该中医药商业秘密的所有权人或者发明者获得该发明的时间短。同样专利要求公开信息，中医药发明的竞争者因此便了解到如何侵犯专利权。另外，中医药发明者或者商业秘密权利人，选择通过专利诉讼保护自己的权益，需要付出高昂的成本。况且，在专利诉讼中，已经获得专利权的发明仍然存在被判定无效的可能性。根据数据统计，在受到异议的专利中，被判无效的比例较高。侵犯专利权而获得预期净收益必须是正值的情况下，才有可能发生专利侵权诉讼。因此，与专利相比，商业秘密保护所提供的激励机制，促使中医药发明人选择商业秘密。

第二，适度价值的中医药发明专利保护成本高。有一些中医药技术和发明可能仅具有适当的价值，利用专利保护的成本很高，包括专利申请以及专利维护的相关费用。商业秘密的保护成本相比之下较低。商业秘密的保护成本应当与商业秘密对于“未来侵权者”所具有的价值相当。该商业秘密越是被相信具有价值，投入其中用于发现该商业秘密的资源就越多。当该秘密仅具有适当价值，其维护成本就可能较低，这样商业秘密的保护成本就比专利保护成本低。取得商业秘密保护的成本，只在该商业秘密被证明具有充分价值，足有引诱其他人窃取时才会发生。持续时间较长，并不总是代理显著的附加值，现值的折扣、技术变化或者消费者偏好的转换，即使先发明人缺乏法律保护，但是时间领先，学习曲线，和商标效应，将给他们带来持久的竞争优势。

第三，中医药商业秘密权可以降低对竞争者重复发明的激励。如果不考虑获取专利与保守商业秘密之间的成本差异，中医药发明人要么申请专利以获得更强的保护，要么保守商业秘密以获得更长的时间保护。存量的中医药发明可以降低后续竞争者进行中医药重新发明和研究的预期成本，因为存量发明证明了重新发明的可行性，而且后续发明者无须预算很多可能的失败。如果后续重新发明失败了，将证明后续竞争者不能单独作出该中医药发明，即该中医药发明不是显而易见的，值得收到某种形式的法律保护。商业秘密法增加了后续发明者反向工程或重新发明难度。理论上说，商业秘密的保护形式降低了对重复发明者的激励。这种重复发明的激励机制也不会归零，因为后续重复发明者根据专利法可能获得该中医药商业秘密的专利，并且迫使最初的中医药发明者放弃使用该发明。对于可申请专利发明，根据专利法，一项发明，在先被人知道或者非公开使用，法律上不认为“已经被他人知道或者使用。”

（二）中医药商业秘密保护的福利效果

现代社会之所以给予各种商业秘密法律保护，是为了促进社会进步。因此社会对有价值或者具有技术进步意义的中医药商业秘密提供保护，产生的利益应当能够超过保护所产生的成本，给社会带来净福利的增加，才能实现社会进步的目的。用NP表示社会净福利，用P表示商业秘密保护保护带来的收益，C表示商业秘密保护带来的成本，则NP=P-C>0，商业秘密保护保护才有意义。

1.收益。实行中医药商业秘密的收益有哪些呢？首先是中医药商业秘密权利人可能获得的经济利益，这里将其用P1表示。但是这种利益对于整个社会来讲，只是一种转移支付，在不考虑不同人群的边际效用不同的情况下，对于社会整体福利的影响等于零。其次，商业秘密保护最主要的收益是由于商业秘密带来的垄断利益导致中医药技术创新的增加，从而导致社会福利的增加，这里将其用P2表示。

2.成本。成本方面，首先是与中医药商业秘密持有人带来的经济利益相对应的社会支出，这里用C1表示。对于社会整体来讲C1同P1相等，C1-P1=0。然后是中医药商业秘密保护导致的最直接的成本，即社会为了保证商业秘密的实现而产生的各种交易成本，这里用C2表示。惩罚相应的商业秘密侵权会产生相应的执法成本，这里用C3表示。由于中医药商业秘密的垄断，还会导致相应创新减少，这一成本用C4。最后，也许是商业秘密保护导致的最大社会成本，即由于中医药商业秘密保护导致可获取专利产品的人数减少，从而导致的成本，这里用C5表示。

3.中药商业秘密保护的经济效应。则社会净福利NP=P（P1，P2）-C（C1，C2，C3，C4，C5）。由于P1和C1整体上相等，因此要使NP>0，就必须保证P2>C2+C3+C4+C5。由于P1即中医药商业秘密权持有人的收益比较直观，P2的激励创新的收益，以及C2的交易成本，C3的维权成本，C4的信息丧失的成本，C5的受益人数减少。商业秘密法能够给予该中医药商业秘密权利人的保护期限比专利的保护期限长得多。从这种意义上来说，其对创新发明产生了激励作用，即P2的激励创新的收益。但是这种激励作用必然与它产生的成本相抵：该成本是指信息丧失，或者保守秘密的成本，即雇用安全保卫人员，以及与员工签署竞业禁止协议，保密协议等等。

综合上述分析论证，可以看出，中医药发明的商业秘密保护，一方面对中医药发明的权利人产生了更大的激励作用，另一方面也增加了社会财富。同时依据勘探理论，商业秘密法对重复发明的鼓励程度，没有专利法高。寻求专利保护，会导致过度投资。当作出发明的成本随时间而不断下降时，这种私人收益与社会收益之间的差异所导致的过度投资，就是严重的浪费。从一个社会性角度来说，就应当延迟作出该发明，尽管这取决于该发明的收益大小以及折旧率。相反，商业秘密在这种情况下，就能够推出适当的社会效果，因为随着作出一项发明的成本递减的越快，该发明作为商业秘密，就变得价值更少，因为随着成本递减将增加其很快就被重新发明出来的可能性。

[1]冯国忠,罗赛男.从日本汉方药的成功看我国中药产业的发展[J].中国药房,2006,17(20):1526-1528.

[2]马世新.不可思议王老吉[J].新民周刊,2012,(22):92-92.

[3]杨永苹.我国传统医药知识产权保护的若干问题探讨[D].中央民族大学,2007.

[4]丁晓玥,等.中药企业的商业秘密保护研究[J].齐鲁药事,2012,(5):303-307.

[5]张向群.浅谈商业秘密的法律保护问题[J].当代法学,2003,(1):128-129.

[6]程啸.知识产权法若干基本问题之反思[J].中国人民大学学报,2001,(1).

[7]余美琼.云南白药的现代药理作用及其临床新用途[J].中国民族民间医药杂志,2009,18(9):64-65.

[8]张维迎.信息、信任与法律[M].北京:三联书店,2003:79.

[9]金泉源,黄泰康.中药现代化进程中知识产权问题的研究[J].植物学报,2004,24(1):752821.

（责任编校：周欣）

D922.29

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