蒲凌波++王萍

内容摘要：合同诈骗罪中的“合同”，应当系在市场交易活动中产生，以经营性为重要特征，且行为发生在签订、履行合同的过程中。应根据合同诈骗罪客观行为的逻辑顺序，运用司法推定的方法认定“非法占有目的”。合同诈骗罪与保险诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、骗取出口退税罪是包容竞合关系，应依照重罪优于轻罪的原则，择一重者适用法条。实务中还需注意从主、客观两个方面把握合同诈骗罪与诈骗罪及合同欺诈的界限。

关键词：合同诈骗 合同 非法占有目的

[案例一]2015年4月至2016年2月初，被告人雷某在A省甲市天和力德钢管制造有限公司（下称天和公司）从事钢管销售工作，与B省乙市银宇通集团素有业务往来。2016年2月1日，雷某离职。2016年3月22日，雷某为偿还赌债，在明知自己已不能代表天和公司对外缔约的情况下，仍联系银宇通集团采购员刘某，谎称手头有一批特价钢管销售。雷、刘二人按交易惯例口头协商了购销钢管的数量、运费、交货日期、总价。2天后，雷某诱骗刘某将20万元预付货款汇至其私人账户。刘某因到期迟迟未收到钢管，多次联系雷某发货，未果。刘某调查后方知雷某早已离职，遂联系其返还货款，雷某在返还了其中1万元货款后携余款逃匿。

[案例二]2014年6月，刘某在A省丙市某村承包建房。同年7月16日，刘某与该村村民吴某达成口头协议，称其可以帮助吴某翻修房屋，在取得吴某信任后，刘某以施工需要购买楼板为由骗取吴某现金6000元；7月26日，刘某以同样理由骗取该村村民丁某现金6000元；8月16日，刘某再次以同样理由骗取邻村村民张某现金7000元，全部用于偿还私人债务，并拒不归还。

上述二个案例案情大致相同，即行为人均是通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方当事人财物，但结论却不尽相同。笔者认为，案例一雷某的行为应当定性为合同诈骗罪，案例二刘某的行为应当定性为诈骗罪。

一、合同诈骗罪中“合同”的理解

从合同诈骗罪的历史沿革来看，该罪名系1997年修改后《刑法》的新增罪名，隶属于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。合同诈骗罪中的“合同”，不仅要体现《合同法》第2条有关“合同”含义的一般性规定，还要能够体现市场秩序。因此，本文的逻辑出发点是：合同诈骗罪中的“合同”，应当是发生于平等主体之间，与设立、变更、终止民事权利义务关系有关，并且不属于身份协议。

界定了“合同”的定义，那么需要界定接下来的问题，即口头合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴？根据《合同法》第10条规定的精神，“合同”的形式既包括书面形式，又包括口头形式和其他形式。在刑事司法领域，书面合同能够成为合同诈骗罪之“合同”并无异议。但是口头合同能否成为合同诈骗罪之“合同”却存在不同观点。否定者从形式意义上对合同进行界定，认为口说无凭，口头合同的客观可见性较差，不利于固定证据，因此合同诈骗罪中所谓的“合同”只能是书面合同。[1]持此观点的一方还认为，将口头合同归入合同诈骗罪之“合同”，有可能造成合同诈骗罪条款架空诈骗罪条款的混乱现象发生。[2]而肯定者从实质意义上界定合同的含义，认为口头合同大量存在于民商事交易过程当中，其与书面合同都属于契约的一种，包括口头合同在内的任何合同，都可以成为合同诈骗罪客观方面的形式要件。[3]持该观点的学者还认为，如果利用口头合同的方式诈骗不定合同诈骗罪，就会造成同样的行为因为合同的外观表现形式不一致而区别定罪，甚至有违罪刑法定原则的要求。同时，从证据角度来看，《刑事诉讼法》规定的七种证据类型也未将口头合同排除在外。因此，尽管口头合同的客观可见性确实相对较弱，但并非无法证实。从“合同”的应有之义来考察，肯定说似乎更有说服力。

然而，不论是肯定说还是否定说，都未能从该罪的保护法益出发，结合合同诈骗罪的构成要件，从刑法解释的角度对合同诈骗罪的“合同”进行准确界定。应当看到，合同诈骗罪隶属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，其保护的法益是双重客体，即市场经济秩序和公私财物所有权。因此，本文的观点是判断“合同”是否属于合同诈骗犯罪所包涵的“合同”范畴，不能仅仅局限于合同的形式是否为书面形式，而应当从刑法罪名解释的角度出发，结合案件实际情况进行分析。合同诈骗罪之“合同”，应当系在市场交易活动中产生，参与者至少有一方是市场交易主体，并应当以经营性为重要特征，而且行为必须是发生在签订、履行合同过程中。就合同诈骗罪的“合同”而言，合同的形式当然可以以《合同法》的规定为准，关键是要分析犯罪行为对法益侵害的不同情况，也就是说，如果行为所侵害的法益主要为市场经济秩序，且发生在“合同”的签订、履行过程中，那么只要存在协议，不论合同的表现形式是口头形式、书面形式还是其他形式，均应以合同诈骗罪论处。

二、合同诈骗罪的司法认定

前文对合同诈骗罪的“合同”界定问题作了总结梳理，也提出了从法益解释角度认识“合同”。然而，具备“合同”这一形式要件的诈骗行为不必然构成合同诈骗犯罪。原因在于，对诈骗类犯罪中行为人主观故意的判定一直都是实践中把握的难点和重点，且合同诈骗罪与其他诈骗类犯罪的犯罪构成有诸多相似之处，罪与非罪、此罪与彼罪界限本身就不是非常明了，加之实践中个案案情千差万别，行为究竟应当定性为合同诈骗罪、其他诈骗类犯罪，还是定性为民事纠纷都颇有争议，在实践操作中难度较大。本文的观点是，通过把握合同诈骗罪“非法占有目的”的认定方法，从犯罪构成角度分析合同诈骗罪与其他金融类诈骗罪的区别，并甄别合同诈骗罪与普通合同纠纷，我们仍能够对合同诈骗罪作比较准确的把握。因此，实践中应当采取综合判定的方法，从司法实践角度出发，运用刑法、证据法的相关理论对案件事实及证据进行准确分析，进而对行为进行准确定性。综合来看，准确认定合同诈骗罪应当注意以下几个方面的问题：

（一）根据合同诈骗罪客观行为的逻辑顺序，运用司法推定的方法认定“非法占有目的”

认定合同诈骗罪，最重要的是考量行为人是否有“非法占有目的”。然而，“非法占有目的”属于主观意图，它存在于人的大脑中，无法直接从思维中剥离出来加以认证，往往只能依靠行为人的自我叙述。在实践中，随着案件诉讼程序的进行，行为人的主观心态也在不断变化，从办理合同诈骗犯罪案件来看，行为人在侦查机关将其抓获时，尚能如实供述其犯罪的主观想法，但随着时间的发展，出于逃避追究或对惩罚的畏惧，越到司法程序的后期，行为人否认其有罪供述的可能性越大，其辩解的真实性越值得怀疑。因此，不能仅仅依靠行为人的自我叙述判定“非法占有目的”，而是要根据行为人的客观行为，结合其他客观因素进行综合分析判断，才能得出较准确、客观的结论。具体认定时，要根据行为人的行为方式推定其是否具有非法占有目的。我们认为，可以将行为人在签订、履行合同过程中采取《刑法》第224条规定的几种方式骗取他人财物，同时造成对方较大财物损失的行为认定为具有“非法占有目的”。在具体分析时，要结合案情，尤其要注意合同诈骗行为的前后逻辑顺序。通常认为，合同诈骗罪客观行为的逻辑顺序应当包括以下四个部分：1.虚假（假意）签订、履行合同的行为；2.使他人造成错觉，认真准备履行合同；3.使他人履行合同，并处分财产；4.行为人非法获取了财物。假如客观事实不是按照这一因果关系顺序进行的，其行为就不宜推定为具有“非法占有目的”。实践中，有的省份也结合司法实践，通过列举的方式，具体规定了认定具有“非法占有目的”的方法，为我们判定合同诈骗的“非法占有目的”提供了参考路径。比如，安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅2014年12月31日联合出台的《关于印发<关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》规定，有下列行为之一，且行为人不能提出合理辩解，一般应当认定具有“非法占有目的”：1.以欺骗手段取得财物，用于非法经营或从事违法犯罪活动，导致财物不能返还的；2.抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；3.隐匿、销毁账目，以逃避返还资金的；4.明知没有履行合同的条件，而骗取他人资金不返还的；5.隐瞒合同标的已出卖或抵押的事实，与他人签订买卖合同，收取货款不返还的；6.采用“借新债还旧债”方式循环骗取他人资金，导致资金不能归还的；7.收到对方款物后，不履行合同义务，主要用于挥霍，高利贷等非法投资活动，导致资金不能归还的；8.无正当理由，以明显低于市场的价格变卖货物，导致不能归还货款的；9.其他非法占有款物，不能返还的行为。

另外，根据1991年最高人民法院法律政策研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的精神，在经济合同签订、履行等引发的诈骗案件中，应当将案发前已被追回的被骗款项扣除，按实际诈骗所得认定犯罪金额。因为这样的认定标准符合合同诈骗罪主客观相一致的认定原则，具有合理和可操作性。因此，若前次被骗财物得到归还或部分归还，就可推定行为人对于已归还部分不再有非法占有目的。在具体认定合同诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。

（二）正确处理合同诈骗罪与其他特殊诈骗罪的竞合关系

本文的观点是，合同诈骗罪与保险诈骗罪、贷款诈骗罪、集资诈骗罪、骗取出口退税罪是包容竞合关系。如果行为既符合合同诈骗罪构成要件，也符合后四种罪中某种罪的构成要件时，应按照特殊法优于普通法的原则，不能定为合同诈骗，而应定性为后四种罪中的某一罪名；合同诈骗罪与票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪则是交叉竞合关系。如果行为人的行为同时符合合同诈骗罪和后五种罪中某种罪的构成要件，应当依照重罪优于轻罪的原则，根据具体情形择一重者适用法条。

（三）准确把握合同诈骗与普通诈骗之间的差异

第一，要准确理解合同诈骗中的“合同”和“利用合同”的含义。本文第一部分就合同诈骗中的“合同”判定问题做了详细介绍。总的来说，至少一方当事人作为市场主体的，才有可能成为合同诈骗罪中的“合同”，也只有体现了生产、经营等市场行为的合同（不管是口头形式、书面形式还是其他形式），才可能归属于合同诈骗罪的“合同”范畴。其他有关人身性质的劳动、劳务合同及不包含经营内容的合同均不属于合同诈骗罪的“合同”。对于行为人采取与签订、履行合同有关的虚假事实骗取数额较大财物的行为，应当以普通诈骗罪论处。

第二，合同的内容必须通过市场交易行为获得利益。合同诈骗罪的本质特征是在签订、履行合同过程中实施诈骗。如果行为人虽然与被害人签订了合同，但并非利用合同进行诈骗，而是虚构事实、隐瞒真相，从而骗取对方信任后获得被害人财物的，或者利用生活消费民事合同进行诈骗的，应当定性为普通诈骗。

（四）正确界定合同诈骗与合同欺诈之界限

实践中还应当注意把握合同诈骗与合同欺诈的界限，虽然二者都有“骗”的含义，但却有本质的不同，可以从主、客观方面进行区别。总的来说大致应当注意以下几个方面：第一，合同诈骗只能限定为直接故意，且必须具有非法占有目的。合同欺诈则属于当事人意思自治范畴，违反的是诚实信用原则，属于民法上的违约行为。第二，合同诈骗是以签订、履行合同为名意图达到永久非法占有对方当事人财物的目的，而合同欺诈的情形更为复杂。总的来说，在合同欺诈中，行为人虽然具有欺诈的故意，但并没有非法占有目的，其虽然也是为了谋取不当利益，但其获得利益一般是通过履行合同实现的。第三，合同诈骗行为人客观上基本无履约行为，即使特殊情况下的履约也是为了掩盖其骗取对方信任诱使对方交付更多财物的目的。合同欺诈行为人大都有履约行为，行为人甚至可以通过后续履约行为完成合同的正常履行，修正其欺诈行为。

三、本文案例定性分析

根据前文提到的合同诈骗罪中“合同”的含义，结合合同诈骗罪认定需要把握的几个关键点，我们再回到本文开始提到的两个案例。

案例一中，雷某虽已离职，但其离职前与银宇通公司素有钢管购销往来，银宇通公司作为市场交易主体，基于对其销售员身份的信任，依惯例口头约定销售钢管的数量、价格等关键内容，并出于履行合同的目的，以货款名义将20万元交付雷某。依据前述“非法占有目的”认定的原则，雷某接受货款后逃匿的行为就可以认定为具有非法占有目的，其利用合同实施的诈骗行为侵犯的法益主要是正常的市场经营秩序，因此对其行为以合同诈骗罪论处比较适宜，且认定其犯罪数额时应当将雷某已归还的1万元扣除。

案例二中，刘某分别向吴某、丁某、张某承诺翻修房屋。从形式上来看，刘某与三人的口头协议可以视为一个简易的承揽合同。从案值来看，似乎也不够合同诈骗犯罪的追诉标准，[4]那么是否就能够认定刘某的行为无罪呢？笔者认为不尽然。就该案来看，刘某以非法占有为目的，多次以翻修房屋为名取得吴某、丁某、张某的信任，又以购买楼板为名，诱骗上述三人向其支付1.9万元现金用于偿还私人债务，且事后拒不归还上述款项，这一行为不仅违反了民事活动诚实信用的基本原则，更使公民合法财产权受到侵害，其行为已经属于应当由刑事法律予以规制的犯罪行为，其犯罪数额虽未达到合同诈骗罪的要求，但从保护公民合法财产权的角度出发，仍然可以对刘某的行为以普通诈骗罪论处。

四、结语

合同诈骗罪是司法实务中的多发性犯罪，其认定也是实践的重点和难点，探讨其认定规则有着十分重要的理论、实践意义。本文从两个案例的定性问题出发，探讨了合同诈骗罪认定中应当把握的几个问题，以期为合同诈骗罪在司法实务中的判定提供一定参考路径。然而，“理论是灰色的，唯有生活之树常青”。认定犯罪的过程是将案件事实同犯罪的构成要件进行符合性判断的过程，也是考验法律人法律素养的过程。这需要法律人在认识制定法的前提下，通过对案件事实的准确认定，“在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。[5]

注释：

[1]赵秉志、肖中华：《合同诈骗罪中的疑难问题》，载《检察日报》2002年8月13日。

[2]喻贵英：《<合同法>与合同诈骗罪之“合同”》，载《河北法学》2004年第6期。

[3]莫开勤：《合同诈骗罪问题研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第3卷），法律出版社2001年版，第176页。

[4]A省合同诈骗罪的追诉标准为2万元，诈骗罪的追诉标准为5千元。

[5]张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，载《中国法学》2008年第4期。