张　建

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)



ICSID投资仲裁中的法律适用问题
——以《华盛顿公约》第42条的理解与适用为中心

张建

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

[摘要]国际混合仲裁作为介于公法仲裁与商事仲裁之间的第三类国际争端解决机制，其法律适用呈现出独特的发展路径。1965年《华盛顿公约》项下的ICSID投资仲裁发展相对成熟，公约第42条针对仲裁法律适用加以专门规范。投资仲裁中意思自治原则的适用受到选法对象、稳定条款等方面的限制。当意思自治缺位时，如何调和国内法与国际法之间的适用顺位及可适用性的判定，不同案件的仲裁庭存在分歧。公约同时确立禁止拒绝裁判原则及友好仲裁，确保投资争议得以顺利解决。此外，法律适用方面的错误能否以及在何种程度上被判定为“仲裁庭明显越权”，进而通过撤销程序对仲裁裁决进行审查，值得反思。

[关键词]投资仲裁；ICSID；华盛顿公约；法律适用

一、国际混合仲裁法律适用问题的独特性

作为解决国际争端的重要机制，广义的国际仲裁可归为三类：第一类为国际公法仲裁，特指就主权国家之间及其与国际组织之间的争端进行裁断，例如根据1899年《关于和平解决国际争端的公约》而设立的常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration，简称PCA)；第二类为国际商事仲裁，特指跨国的自然人或法人之间就商事纠纷依仲裁协议而提请常设仲裁机构或临时仲裁庭解决纠纷，例如国际商会国际仲裁院(ICC International Court of Arbitration，简称ICC)；第三类为国际混合仲裁，即国家(含国家机构)或国际组织与外国自然人或法人之间的仲裁，因兼及公法与私法主体而呈现出管辖权、法律适用、裁决承认与执行方面的特性。[1]

从法律适用的角度对上述三者加以比较，不难发现：就公法仲裁而言，联合国国际法委员会于1958年拟定的《仲裁程序示范规则》第10条第1款与《国际法院规约》第38条的法源规定并无二致，以国际条约、国际习惯、一般法律原则为准据法，并辅以司法判例及学说作为补充资料[2]；就商事仲裁而言，各国允许当事人通过意思自治选定准据法，所选法律体系包括但不局限于国内法、外国法、被一国所批准的国际条约及所认可的国际惯例，甚至包括超国家的法律体系，在意思自治缺位即当事人未进行法律选择时，仲裁程序问题以适用仲裁地法为主，实体问题则由仲裁庭依其裁量权按冲突规范指引而确定准据法；[3]就混合仲裁而言，不同的投资仲裁机制在准据法确定问题上并未形成较为一致的范式，例如ICSID仲裁庭允许当事人合意选法，但《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)第1131条第1款却要求仲裁庭只能适用包括NAFTA在内的国际法解决投资争端，《能源宪章条约》(以下简称ECT)第26条第6款也有类似规定，不同的双边投资协定(以下简称BIT)对此也存在分歧。

1966年10月14日，《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)在第20个缔约国批准之日起30天后生效。截至目前，公约缔约国与签署国已达到160个。中国于1990年2月9日签署公约，1992年7月1日批准加入公约，1993年1月7日向ICSID交存批准加入书，1993年2月6日公约对我国生效。[4]50年来，公约对私人投资者与东道国之间的投资仲裁实践发挥了至关重要的作用，对投资仲裁准据法确定问题也做出了专条规定。

二、《华盛顿公约》第42条第1款的文义解读

(一)准据法的范围及其逻辑关系

公约第42条系指引仲裁庭如何适用法律的专门规定，该条共三款。其中，第一款规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。”据此，ICSID首先肯认当事人针对投资争端的解决所合意选定的准据法，但在当事人未就准据法的选择达成合意时，公约自身载明了法律选择条款，即适用东道国国内法以及可适用的国际法。[5]不过，问题并不像表面所陈述的这般清楚简单。

(二)当事人意思自治原则的适用与限制

脱胎于商事仲裁的意思自治原则在投资仲裁法律适用中优先适用，这一点并无二致，但投资仲裁中的意思自治究竟是绝对自由，抑或受制于东道国国内法律体系与仲裁地法约束的相对自由，则颇多争议。不乏学者主张，当事人的选法自由非常宽泛：既可以选择国内法，也可以选择国际法，还可以选择同时适用二者；所选定的国内法既可以是东道国法，也可以是投资者母国法或第三国法；所选定的国际法既可以是双边投资协定，也可以是一般国际法；所选准据法既可以支配全部投资法律关系，也可以约定适用于投资的某些环节。[6]但就投资实践来看，被选作准据法频率最高的莫过于东道国国内法，仲裁中比较棘手的问题凸显在以下方面：

其一，若当事人选定了东道国国内法为准据法，但其后东道国却基于种种原因修改了有关法令，那么作为仲裁庭裁断案件的法律应当是订立投资协议时的旧法，抑或仲裁审理时已被修订的新法？我国有学者从平衡东道国立法权与保护投资者海外投资权益的角度出发，主张原则上应适用新法，但存在三种例外：1.如果新法违背东道国所承担的条约义务，则只能适用条约；2.新法中的时效规则规定适用旧法时，则适用旧法；3.双方事先约定适用缔约时法律的，新法不予适用。[7]例如凯泽铝土矿公司与牙买加订立的投资协议中以书面条款明确载明，裁决依据ICSID公约提请的争端应依据牙买加法律和可适用的国际法规则，但不包括协议订立后任何在牙买加境内制定并实施的改变、影响，或意图改变、影响本协议当事人权利的法律。*Kaiser Bauxite Company v. Jamaica, ICSID Case, No. ARB/74/3.对该问题，笔者认为应借鉴国际私法中解决时际法律冲突的方法处理：首先查明当事方投资协议中是否存在“稳定条款”，即无论发生何种法律修订事宜皆以缔约时的法律体系作为准据法的约定；若无，则进一步检视新法中是否存在对其是否具有溯及力所做的明确规定，即时际私法；若新法未就溯及力事宜做规定时，则遵循“法不溯及既往”的一般原则裁断纷争，即新法仅适用于生效后所发生的投资法律关系。

其二，当事人能否选定非国家法及契约条款法？从意思自治原则在传统商事仲裁中的适用来看，选择适用某国国内法、外国国内法、国际条约法作为准据法通常不会被否定，然而近年来引发的疑问是，某些未生效的国际规范、国际惯例、示范法、国际标准合同能否被选定为投资协议的准据法而得以适用？有学者以《联合国国际货物销售合同公约》为例，非成员国的当事方可以通过选用公约成员国的法律(该国已加入公约进而将公约纳入其国内法律体系)而间接使得公约适用于跨国交易。[8]一方面，这种贸易法的思维在投资仲裁中未必可行，同时，也有声音指出，对一国生效的条约该国可以在加入时提出保留声明，以排除某些不利条款的适用，但对于未经一国批准的条约则无法通过条约的保留以排除此类影响，因而当事人选择此类规范的合意并不应当被无限制认可。[9]而契约条款法的问题则可以具体化为，当事人能否以契约条款本身作为选择适用的法律？这涉及到对何为“法律规范”这一深层次问题的认知，一旦认可当事人的此类选择，容易导致的逻辑悖论在于是合同条款而非当事人的选择设定了投资协议所必须遵循的准据法。但事实上，投资协议的准据法在仲裁实践中应当特指当事人意图使其投资协议服从的一整套外部规范体系。[10]从这个角度思考，如果允许当事人选定自己的契约条款作为准据法，则默示肯认了当事人造法，这已经远远逾越了法律选择本身，并非公约的本意。

(三)无当事人协议时的准据法

根据第42条第一款第二句条文，在不存在当事人意思自治或当事人意思自治无效时，应由仲裁庭决定适用东道国国内法(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。但应当注意的是，由于东道国国内冲突规范的适用可能指向投资者母国或第三国实体法，因而意思自治缺位时，实际上国内法体系与国际法体系都存在适用的可能性。但实践操作中争议激烈的是，由于公约原文使用的连词是“and”(及)，因此无法从文义本身解读出本国法、外国法、国际法均可适用时相互之间的优先顺序，尤其在国际法与国内法针对某项争议有不同甚至相反的规定时，问题解决的重要性就更为迫切。[11]当然，这项问题又涵盖两方面：其一，仲裁庭是否有权在国际法与国内法中择其一？其二，如果仲裁庭拥有法律适用上的决定权，那么其应当遵循何种标准来进行法律选择？[12]

从投资仲裁的实践切入，该问题的回答无法单纯从解释《华盛顿公约》第42条本身得以自洽，而需要考虑有关缔约国之间的特别法，即BIT所做的具体表述。部分BIT仅规定包括BIT本身在内的国际法为准据法，部分BIT则将东道国国内法与国际法相结合，即列明东道国国内法、BIT及其他条约、所有与投资有关的合同、一般国际法均可同时得以适用。对二者的关系，存在三类缔约实践。

第一类实践，主张东道国法律与可适用的国际法存在互补关系。在Antoine Goetz诉布隆迪案中，仲裁庭明确提出必须适用布隆迪法律，因为比利时与布隆迪的BIT中明确将布隆迪法列为准据法，但同时应当适用国际法。原因在于：一方面，布隆迪法纳入了国际法，因此得以直接适用；另一方面，布隆迪作为缔约国加入了投资保护条约，因而应当受到条约义务的拘束。*Antoine Goetz v. Burundi,Award, 10 February 1999,at para.98.

第二类实践，主张国际法是对国内法的补充(在国内法未做规定时)和矫正(在国内法与国际法出现全面矛盾时)。ICSID起草委员会早期的观点是，国际法的适用仅得作为国内法的补充或矫正，并不能替代国内法而成为优先适用的法律。*ICSID,Documents Concerning the Origin and Formulation of the Convention,Vol.II, p.803.在Amco诉印度尼西亚案的撤销程序中，专门委员会指出：根据ICSID公约第42条第1款，仅当国内法存在漏洞时，仲裁庭才得以适用国际法以填补该漏洞；若国内法规则与国际法规则发生冲突，仲裁庭须优先适用国际法。*Amco v. Indonesia, Decision on Annulment, 16 May 1986,at para.20.在Klckner案中，考虑到当事人并没有就法律适用做出明确约定，仲裁庭直接适用了国际法规则，但撤销程序中却被专门委员会否决，专门委员会提出：尽管ICSID公约第42条授权仲裁庭适用国际法，但并不意味着仲裁庭可以任意选用国际法或国内法规则，国际法的适用仅具有两类作用，即补充与矫正作用。*Klckner Industrie-Anlagen GmbH v. United Republic of Cameroon,Decision on Annulment, May 3,1985, at para.122.此类实践的关键在于，非经对国内法进行深入探讨并适用有关规则，不得适用国际法，因此第42条明确否定了仲裁庭仅仅单纯适用国际法规则或原则裁断。[13]

第三类实践，部分仲裁庭赋予国际法高于辅助或次要准据法的地位，主张国际法规则的优先适用，甚至否定国内法的适用。例如被撤销后重新审理的Amco诉印度尼西亚案的仲裁庭严肃指出：公约第42条第1款同时设定了东道国国内法与国际法的可适用性，庭审时应将二者进行比较，若存在冲突，后者优先。因此，国际法具有完整的可适用性，而绝非仅仅是对国内法的补充或矫正。*Amco v. Indonesia, Resubmited Case, Award, 5 June 1990,at para 40.Wena诉埃及案撤销程序中，专门委员会更进一步强调：公约第42条措辞“及”表明国际法与国内法都必须起到作用，因此国内法可以与国际法共同适用，国际法也可单独适用，仲裁庭可以根据具体案情，在两个平等的准据法体系中选择适用国际法，而不必先行确定国内法是否存在空白或缺陷。*Wena Hotels Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/98/4, Decision on Annulment, 5 Feb. 2002,paras.941-943.

(四)可适用的国际法的范围

尽管《华盛顿公约》规定了国际法的可适用性，但对于何为国际法及其涵盖的规范表现形式却没有说明。值得一提的是，尽管公约第75条规定英文、法文、西班牙文均为标准文本，但三种语言文字在第42条第1款第2句的表述上却存在微妙差异：英文用语为rules of international law，西班牙文用语为normas de derecho internacional，二者均可译为“国际法的规则”；而法文用语为“principes de droit international”，只能译为“国际法的原则”。暂且不论法理学中对规则与原则的两分意义，法文措辞显然具有更高程度的概括性与抽象性，但一旦追究其缔约真正意图，竟连负责公约起草的三语委员联系会议也难以说清。[14]更多的仲裁庭依据《国际法院规约》第38条第1款来理解《华盛顿公约》第42条第1款第2句所言“国际法”的外延，即涵盖国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例、权威学说在内的广义国际法范畴；但Klckner案的仲裁庭似乎并未过多关注法文之外的其他公约文本的措辞，简单将《华盛顿公约》第42条第1款第2句所言“国际法”狭隘地理解为仅包括《国际法院规约》第38条第1款中“为文明各国所承认之一般法律原则”。*Klckner Industrie-Anlagen GmbH v. United Republic of Cameroon,Decision on Annulment, May 3,1985, p.69.前一种普遍实践被《ICSID执行董事会报告》所确认，并用以指导实践。

第一，国际条约。毋庸置疑，条约是ICSID仲裁庭最常适用的法律渊源，其中尤为重要者莫过于投资者母国与东道国之间所签订的双边投资协定，而多边区域性公约的缔结也开始发挥关键作用，典型者诸如前述NAFTA、ECT、MERCOSUR等。当然，非投资类条约也会在仲裁庭判定某一具体问题时得到适用，例如在SPP诉埃及一案中，作为被申请人的东道国主张其撤销投资者的旅游项目的原因在于履行1972年联合国教科文组织《保护世界文化和自然遗产公约》(简称1972年UNESCO公约)，仲裁庭主张：无论当事人是否合意选择埃及法，均不影响UNESCO公约作为一般国际法的可适用性，且最终仲裁庭认定投资者并不因为东道国依UNESCO公约行事而丧失索赔权。*SPP v. Egypt, Award, 20 May 1992, paras.75-78.因各方对同一条约的相关条款往往做不同解释，1969年《维也纳条约法公约》第31条也是仲裁庭中适用频率较高的条款。

第二，习惯国际法。习惯国际法在ICSID仲裁庭的适用，突出体现在诸如对外国人及其财产国际最低待遇标准及公正公平待遇的确定、征收与补偿、禁止拒绝裁判原则、对外国人侵权的国家责任等方面。同时，在《华盛顿公约》起草的过程中，亦不乏将习惯国际法以条约法规则的形式订入其中，如用尽当地救济原则、善意履行国际义务原则、缔约必守原则、禁止违背国际公共政策行事原则。

第三，一般法律原则。依据主流观点，一般法律原则被视为通过比较法的手段而确立的为各国法律体系所共有的原则，由于其往往来自于国内法、国际组织或国家与私人组织之间的关系而体现出更少的政治色彩。[15]尽管在法律渊源层面，一般法律原则似乎与条约、习惯无效力高低强弱之分，但在仲裁实践中，一般法律原则却频繁用以填补后两者适用中的漏洞，仅当条约或习惯国际法对其调整范围中的特定案件类型欠缺适当规则时方可适用一般法律原则进行漏洞填补，而有意的沉默(qualified silence)则并不构成此处所言“法律漏洞”(gap in law)。*Abaclat et al. v. Argentina, Decision on Jurisdiction, August 4,2011, at para.551.另外，当事人指定某国内法作为仲裁准据法的选择并不排除一般法律原则的适用。[16]

值得思考的是，第42条第1款第2句中的措辞采用“可能适用的国际法规则”，言外之意，并非所有的国际法规则都可以在投资仲裁中适用，那么应如何界定可适用性(applicability)的外延与内涵？逻辑上分析，似乎没有理由认为国际法的可适用性取决于该国际法被东道国经“纳入”或“转化”而适用于其国内，因为文本中“可适用的国际法规则”并未像“其冲突法规则”一样用介词“包括”(including)与东道国国内法相衔接，所以无从武断得出“可能适用的国际法”必须依赖于东道国的转化或纳入程序。[17]对可适用性最为值得称道的解释存在于《华盛顿公约》第42条第1款的起草历史中，工作文件、草案初稿、第一稿均要求“仲裁庭援引其认为适当的国内法与国际法规则”，而起草早期的主流观点是由仲裁庭通过适用普遍接受的冲突法原则来确定准据法，但在后期占上风的观点则转变为国内法的适用不应当取决于仲裁庭的决定，而应当特指东道国的国内法，因此公约最终定稿中将仲裁庭确定准据法的表述与涉及国内法适用的语句部分加以分隔，并置于本款末端。[18]相比而言，公约的法语版本似乎更能贴切地符合法律适用者的逻辑，英文版本中的“as may be applicable”在法文版本中表述的措辞是“en la matière”，即“就本案而言”或“就该问题而言”的意思，意即法文措辞并非旨在限制仲裁庭不得适用某些形式的国际法渊源，而只是表达了就特定仲裁案件而言应当适用与争点问题相关联的国际法规则。这一解释被 LG&E案的裁决所证实，该案仲裁庭否定了“可能适用的国际法规则”这一措辞使得仲裁法律适用变成有条件的观点，而是重申了可适用性的标准取决于在个案中国际法规则的相关性这类观点。*LG&E v. Argentina, Decision on Liability, 3 October 2006, at para. 88.

三、禁止拒绝裁判原则

《华盛顿公约》第42条第2款规定，仲裁庭不得借口法无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。这一原则在学理上被称之为“禁止拒绝裁判原则”，其雏形源于《法国民法典》第4条。*1804年《法国民法典》第4条：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”参见李浩培等译：《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，第1页。从法学方法论的角度分析，无论仲裁抑或诉讼，裁判者应在查清事实且准确适用法律的基础上定纷止争。但就作为司法三段论大前提的法律规范而言，或由于立法者之疏忽、未预见，或由于情况变更，致就某一本应规范之事项未设规定时(即违反计划的不圆满性)，裁判者应探求规范目的，采取目的性限缩或扩张、类推适用、创造性补充等手段就此漏洞加以补充，而不应以法律无规定而拒绝裁判，致当事人“投讼无门”。[19]从准据法消极冲突的角度也可以解释一二：某一先例法宣告了规则r，该规则可明确调整X问题，现裁判者面临一个争点为Y的案件，但Y问题显然不在r规则的效力范围之内。由于X问题与Y问题并不完全一致，因而从形式逻辑上看，区别处理可能更符合要求。然而裁判者认定，对这两类问题的区别处理将造成司法推理的不一致，因为可适用的社会命题和深度规则都不足以证明区别处理两类案件具有正当性，因此裁判者会通过将其一般化而重新阐释这项已宣告的规则，以此解决手头的案件。[20]作为投资争端解决的重要方式，在投资仲裁中引入这项原则，无疑有助于推进争议顺利解决，不至于因相关法律的缺位而阻却实质性裁决的作出。

四、国际投资友好仲裁：公允及善良原则

根据《华盛顿公约》第42条第3款，无论是在有法可依、无法可依或法律规定不明确的情形下，当事人均可授权仲裁庭本着公允及善良原则(ex aequo et bono)进行裁决。究其核心，友好仲裁意味着仲裁庭可以抛开某些特定的法律规则，而在公正、善意与合理的基础上作出有约束力的裁判。例如在Benenuti and Bofant诉刚果案中，仲裁庭在当事人存在明示同意的基础上依公允及善良原则作出裁决，并阐明此类同意可以在仲裁程序进行过程中达成。*Benvenuti and Bonfant v. Congo, Case No. ARB/77/2, Award of 15 August 1980, at para.342.仲裁实践中，多数国家仲裁立法为友好仲裁的适用确立了两项前置要件：一是须经当事人授权，二是不违反仲裁地法的规定，盖因公允善良原则的模糊性与抽象性，与法律程序所要求的明确性与稳定性存在一定偏差，非经当事人自愿让渡不宜直接适用。[21]例如《UNCITRAL仲裁规则》第33条第2款、《德国仲裁法》第1051条第3款、《意大利仲裁协会国际仲裁规则》第22条第2款、《比利时仲裁协会仲裁规则》第24条第3款、《北京仲裁委员会仲裁规则》第69条第3款等均规定只有在当事人作出专门授权时，仲裁员方可以友好仲裁的方式行使仲裁权，否则仍应依法仲裁。[22]

五、法律适用错误的救济途径及其正当性

对ICSID仲裁裁决的异议与审查，《华盛顿公约》仅规定了三类途径：其一，公约第52条确立了仲裁裁决撤销制度及五类法定的撤销事由，即仲裁庭组庭不当、明显越权、仲裁员受贿、背离基本程序规则、未陈述裁决理由；其二，公约第49条规定了针对漏判事项进行补充以及针对技术性错误进行更正的程序；其三，公约第51条设置了为应对裁决作出后新情况的出现而予以修改的制度。那么，仲裁庭法律适用错误是否属于可救济的事由？在《华盛顿公约》起草过程中，代表们曾经就法律适用错误是否涵盖在“仲裁庭明显越权”项下而适用撤销程序进行过针锋相对的激烈辩论：对此，中国代表主张，既然当事人有权就法律适用达成合意，如果仲裁庭未适用当事人所选定的准据法，就导致当事人的选法目的落空了，因此“仲裁庭越权”应修改为“包括未适用可适用的法律在内的仲裁庭越权”；菲律宾代表则另辟蹊径，主张中国代表所设定的问题可以通过“裁决未陈述所依据的理由”进行解决；印度代表建议，公约草案中应将“法律适用明显错误”确立为独立的撤销法定事由，该主张被伊朗代表所支持，但却在表决程序中被否决；最终，起草委员会主席Aron Broches认为，如果有必要在公约框架内解决准据法适用错误问题，应通过裁决的撤销机制而非修改机制，如果仲裁庭未适用当事人所选定的法律或适用错误，则应当允许当事人以仲裁庭“违反仲裁协议”为由主张“明显越权”情势的出现。[23]

有学者提出，就“仲裁庭越权”这一撤销事由本身的解释而言，应当将凡仲裁庭背离当事人的仲裁协议者皆定性为越权。正如Vivendi案的专门委员会所称：ICSID仲裁庭不仅会因为行使其不具有的管辖权而构成越权，也可能因为怠于行使既有的管辖权而构成越权。*Compaía de Aguas del Aconquija S.A. And Vivendi Universal v. Argentine Republic,Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment ,3 July 2002, at para.86.从广义的“越权”加以理解与适用，不按当事人的约定适用法律当属仲裁庭越权无疑，但如果仲裁庭适用了应当适用的法律，但因为理解偏差导致法律适用错误，是否仍然落入可撤销的事由，则尚未见定论。[5]在国际海运代理公司案中，仲裁庭本应适用几内亚法律《统一法国民法典》，但却错误适用了《法国民法典》第1134条，该案撤销程序中的专门委员会主张：由于几内亚《统一法国民法典》第1134条与《法国民法典》第1134条的条目与规定完全相符，因此仲裁庭并不属于越权行为，更不构成明显越权。*Maritime International Nominees Establishment v. Republic of Guinea, ICSID Case No. ARB/84/4, Decision on Annulment.

总之，与传统的国际商事仲裁相比，尽管投资仲裁的撤销事由中同样有“仲裁庭明显越权”的规定，但二者的内涵与外延相去甚远，尤其体现在将法律适用错误纳入仲裁庭越权的基本内容，在一定程度上为实体审查留了开口，成为确保ICSID裁决公正性的最后一道防线。

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[责任编辑：董士忠]

[收稿日期]2015-12-20

[基金项目]本文受中国政法大学研究生精品课程项目《国际私法著作精读》资助，项目编号：YJPKC06。

[作者简介]张建(1991-)，男，中国政法大学国际法学院博士研究生，研究方向为国际私法与国际商事仲裁。

[中图分类号]D996.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5330(2016)01-0020-07