史运伟



检察机关适用非法证据排除制度的探究

史运伟

（江西理工大学，江西 南昌 330013；涪陵区人民检察院，重庆 408000）

犯罪的发现、侦查、提起公诉、审判等诉讼环节都是用证据证明事实的过程，证据是刑事诉讼的灵魂，是整个诉讼过程中最核心的要素。追究刑事责任必须建立在证据确实、充分的基础上，而证据的合法性是必然要求。实践中，证据收集环节如果违反程序规定，则可能成为非法证据。是否属于非法证据是检察机关在审查起诉环节需要审查的内容，如何应对非法证据排除程序则成为检察机关必须面对的难题。

非法证据；内涵；实践困境；内在要求

一理论探究：非法证据的内涵界定

非法证据排除制度的核心概念是非法证据。理论界对非法证据的含义界定有所争议，综合各种观点可以分为广义概念和狭义概念。广义的非法证据是指证据的内容、形式、收集或提供证据的人员与程序、方法、手段等方面不符合法律规定。它包括四种情形：一是证据的内容不合法；二是证据的表现形式不合法；三是收集或提供证据的人员身份或资格不合法；四是收集证据的程序、方法与手段不合法。只要符合这四种情形之一就是非法证据。狭义的非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法、手段所获取的证据。实务界认可狭义的概念，不同学者在阐述方式上有所不同，无论如何表述，非法证据本质上具有以下共通点。

第一，非法性。非法证据本质上是不符合法律规定的证据。具体表现在：主体不合法、方法不合法、程序不合法。主体不合法指获取证据的主体不符合法律要求。例如，由没有执法资格的辅助人员获取的证据材料。程序不合法指合法的主体在收集证据材料时不符合法律程序。例如，侦查人员在没有见证人的情况下扣押财物等情形。方法不合法指合法主体在获取证据材料时采取暴力、精神压迫等非法取证方法。非法性是非法证据的外在表现形式。

第二，侵权性。非法证据必然侵犯犯罪嫌疑人的人权，人权保障既是世界公约内容，也是法治社会的必然要求。司法领域中，保障人权最直接体现就是杜绝刑讯逼供等暴力取证手段。非法证据是侦查机关在侵犯《宪法》和相关法律赋予公民基本权利的前提下获取的证据，侵权性是非法证据的本质特性。

二 进路阻隔：非法证据排除制度面临的现实困境

当前，非法证据具体排除程序、证明责任等问题的相继解决预示着我国刑事诉讼领域非法证据排除规则已经初步建立。但由于立法的不明确性、程序的不完善性、操作的不规范性等因素，导致司法实践中检察环节面临诸多疑惑。

（一）非法证据相关概念界定模糊

我国《刑事诉讼法》虽然对刑讯逼供等非法方法获取的证据定性有较详细的规定，但是实践应用中仍然存在很多有争议的问题。

第一，“引诱、欺骗”的界定。刑诉法明确的非法方法除了刑讯逼供之外，还有引诱、欺骗两种方法。而人民检察院刑事诉讼规则中则直接列明了刑讯逼供、威胁两种方法，其他方法是指与刑讯逼供、暴力、威胁相当程度的方法，引诱、欺骗似乎被排除在非法方法之外。

第二，“暴力、威胁”的界定。刑诉法虽然明确将暴力、威胁规定为非法方法，但是何为暴力、何为威胁，现实中存在分歧。是否只要是暴力、威胁就认定为非法方法？实践中争议较大。例如，通过打一个耳光等轻微的暴力行为获取的有罪供述是否认定为非法证据，实践中很难有明确的结论。

第三，“其他非法方法”的界定。司法解释将其他非法方法界定为刑讯逼供、暴力、威胁程度相当的方法。但是，暴力、威胁概念本身不明确的情况下，什么是与暴力、威胁相当程度自然有争议。

第四，“毒树之果”的界定。毒树之果是指通过非法方法获取到的案件线索，再根据该线索获取到的证据，本质上是非法证据的衍生证据。该类证据是否可以认定为非法证据，由于法律没有直接规定，实务界不认定为非法证据，但是理论界对此争议较大。

第五，“合理解释”的界定。根据刑事诉讼法规定，对于不符合法定程序收集到的物证、书证，应当作出合理解释。但是，“合理”的标准缺乏统一认识。例如，有的法院认为只要侦查机关出具的说明具有逻辑性、可信性就是合理解释。有的法院则要求更严格。

（二）申请启动非法证据排除程序标准过低

根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，非法证据排除程序可以在检察环节的批准逮捕、审查起诉环节、审判环节的法庭辩论环节启动。被告人充分的时间来考虑是否申请启动、何时申请启动非法证据排除程序。刑诉法规定了提出申请启动的条件是“应当提供相关线索和材料”，最高人民检察院将相关线索和材料进一步细化解释为“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索或者材料”。根据该规定，被告人只要提出具体线索就可以申请启动，申请启动门槛非常低，而刑诉法没有规定非法证据排除权利被被告人滥用的法律后果。庭审过程中，很多被告人为了逃避法律制裁而故意编造侦查人员刑讯逼供的线索申请启动非法证据排除程序。这也是现实中非法证据排除程序越来越多的原因，如果该状况蔓延会直接影响到庭审效果，不利于打击犯罪。

（三）检察机关调查举证程序难度增大

非法证据排除制度是提升案件质量的必要保障和支撑，但是非法证据排除程序仍存在不完善的地方。刑诉法规定检察机关应当对侦查机关取证行为是否合法提供证据证实，明确了检察机关在非法证据排除程序中的举证责任。如果检察机关在被告人申请启动非法证据排除程序后，没有证据来证实侦查机关取证行为合法，则承担排除非法证据后可能存在的败诉后果。但是由于侦查活动具有秘密性、封闭性等特点，检察机关很难及时发现、纠正侦查机关的非法取证行为。即使在审查起诉环节，检察机关掌握了侦查机关非法取证线索，由于事过境迁、证据灭失、侦查机关不配合等原因，最终很难收集到非法取证的相关证据。针对被告人提出的线索，公诉人则很难证实刑讯逼供等非法取证行为是否存在，公诉人只能要求侦查机关出具书面情况说明，这样自证清白的书面说明客观真实性很弱。由此，非法证据排除程序只能在庭审过程中解决认定，造成司法资源的浪费。

三 必然延伸：非法证据排除制度建构的程序完善

基于职能多元化的特点，检察机关在非法证据排除制度中扮演着不可替代的角色。但是随着司法实践中很多适用问题出现，如何完善是必须解决的难题。

（一）规范非法证据发现程序

非法证据线索是整个非法证据排除程序启动的前提条件。及时获知非法证据线索，可以提前做好审查应对，将主动权掌握在自己手中，所以非法证据线索对于检察机关非法证据排除制度至关重要。线索来源通常有两个途径：自行审查发现和间接发现。自行审查发现，是指公诉人在案卷材料审查过程中发现非法证据线索。这就需要公诉人具有敏锐的捕捉能力，善于从案卷材料中寻找非法证据线索。例如，针对犯罪嫌疑人相互矛盾的供述，要寻找供述不一致的原因，从中发现蛛丝马迹。所谓间接发现，是指检察机关从犯罪嫌疑人、辩护人、举报人等渠道中获知非法证据的线索。这需要公诉人认真审查犯罪嫌疑人的供述，充分重视辩护人的辩护意见，及时掌握举报人的举报情况，仔细观察同步录音录像资料等，这些都是最直接、最有效的获取非法证据的线索来源。当然，完善的程序保障也是发现线索的必要条件。例如，同步录音录像必须保持完整性才可以直接反映整个讯问过程，这需要制定同步录音录像实施办法来规范侦查机关的行为。

（二）完善非法证据排除启动程序

根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》规定，非法证据排除程序申请启动程序主体是犯罪嫌疑人，决定启动主体是法院、检察机关。犯罪嫌疑人可以申请启动非法证据排除程序，检察机关也可以主动提起该程序。犯罪嫌疑人申请启动该程序必须提供具体的线索，检察机关必须履行审查、监督职责，认真审查涉及的非法证据线索，核实线索是否客观真实以决定是否启动非法证据排除程序。如果决定启动该程序，则需要检察官认真调查相关证据，证实是否存在非法取证方法。如果经审查认为线索属于虚构，则将调查结果及不启动该程序原因告之犯罪嫌疑人及其辩护人。

当然，这里涉及到申请启动该程序的客观标准问题，实务界对此争议很大。有些学者认为，只要犯罪嫌疑人提出具体的时间、地点、人员、非法取证方式等线索就可以启动非法证据排除程序。有些学者则认为犯罪嫌疑人提出的线索需要有一定的证据支撑，才可认定线索成立，否则仅仅是犯罪嫌疑人的言词证据不能随意启动。通过不同观点，可以看出启动标准的争议涉及到是否要求犯罪嫌疑人或者辩护人在提供线索的同时提供一定证据，涉及到非法证据线索的举证问题。如果将举证责任完全交给检察机关，则犯罪嫌疑人只要提出具体线索，则可以申请启动非法证据排除程序。如果将举证责任由犯罪嫌疑人和检察机关共同承担，则非法证据启动标准需要具体线索加证据支撑。为防范犯罪嫌疑人滥用申请启动权，应建立完善的非法证据排除启动程序来规范。

（三）完善同步录音录像制度

同步录音录像是指侦查机关依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人时，侦查人员用录像设施全程、全部、全面的记录整个讯问、询问过程的情况。通过同步录音录像视听资料，可以观察到整个讯问过程、询问过程的细节。同录对于审查是否存在非法取证行为是最直观、最直接的有效方式，当犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供时，只要审查同录资料，有没有刑讯逼供行为一目了然。所以，司法实务中，无论检察官、法官等司法人员，还是犯罪嫌疑人、辩护人都普遍认可全程同步录音录像的重要性。在认可全程同步录音录像制度带来的规范化、合理性的同时，该制度对侦查机关带来困难和挑战。由于各种主观、客观原因，很多案件出现案卷讯问笔录与同步录音录像不一致的情况，这总会引起被告人、辩护人的毫无理由的质疑。一方面为了规范侦查活动的需要，一方面是为了保障犯罪嫌疑人人权，杜绝非法取证现象。检察机关、侦查机关有必要建立完善的全部、全程、全面的同步录音录像制度。同时，需要建立完善的监督体系。检察机关作为法定的监督部门，依法承担着证实非法证据是否存在的任务。由于检察机关与侦查机关是大控方，造成被告人、辩护人等对检察机关监督行为的不信任。为了更好的监督侦查机关的侦查活动，在同步录音录像过程中，尽量邀请辩护人参与，通过这种外部监督方式对侦查行为进行监督。通过这种方式，可以让同步录音录像制度更加完善。

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（责任编校：周欣）

D924

A

1673-2219（2016）09-0122-032

2016－04－19

重庆市人民检察院重点项目“公诉环节落实非法证据排除规则的难点问题及对策”（项目编号CQJCY2015B08）。

史运伟（1985－），男，山东临沂人，江西理工大学法学硕士研究生，重庆市涪陵区人民检察院公诉科副科长，研究方向为刑法与刑事诉讼法。