何 伟

（西南政法大学 经济学院，重庆 401120）

侵权法上权益保护模式的比较与镜鉴
——兼论违法性展开与限制因素的运用

何 伟

（西南政法大学 经济学院，重庆 401120）

所谓权益一体保护模式，是指一国法律在保护权益时不将权益区分为权利和其他受法律保护的利益而予以一体保护的模式，其中以法国侵权法最为典型。所谓权益区分保护模式，是指一国法律在保护权益时将权益区分为权利和其他受法律保护的利益并给予不同程度保护的模式，其中以德国侵权法最为典型。在权益的保护上，是采取权益一体保护模式还是权益区分保护模式，采取不同的保护模式是否会对权益的保护产生实质性影响等问题，是实现侵权法对权益保护应解决的首要问题。藉由两种保护模式的比较研究，探寻一条适合我国侵权法上权益保护模式。在此基础上，进一步探寻违法性展开与限制因素的运用。

侵权法；权益一体保护模式；权益区分保护模式

中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确了“国家治理体系与治理能力现代化”的基本要求，同时，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调了“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设特色社会主义法治体系”。很显然，为实现国家法治化治理，我国侵权法治应确立中国特色的权益保护模式。所谓权益保护模式，主要是指一国侵权法规范对人之权益进行保护的主要方法。保护人之合法权益是侵权法规范的宗旨与主要任务，但是不同国家基于不同的法律传统、法治思维、法治方式，对权益的保护呈现出不同的方法。就权益的保护而言，是否将权益区分为权利和其他受法律保护的利益，从而决定是否给予不同程度的法律保护，可以将权益保护的模式分为权益一体保护模式和权益区分保护模式。

一、法国侵权法上的权益一体保护模式

（一）法国侵权法上权益一体保护模式的主要内容

权益一体保护模式，有学者将其称为侵权责任放任主义模式，所谓侵权责任放任主义，是指以侵权法一般条款的方式对被侵害人所遭受的损害提供原则性保护，不限制侵权法所保护的权益范围的立法模式，如法国、比利时、希腊、意大利等。*参见杨彪：《受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展》，载《法商研究》2009年第5期。根据《法国民法典》第1382、1383、1384条的规定，行为人因过错、懈怠或疏忽大意致人损害的要承担赔偿责任；任何人不仅对自己的行为致人损害承担责任，而且对应由其负责的人或其照管的物致人损害承担责任。在《法国民法典》的这些规定当中没有出现权益的概念，而是出现了损害的概念，但是对于什么是损害、什么是可赔偿损害，《法国民法典》并没有界定。损害概念是侵权法上的重要概念之一，但是对于什么是侵权法意义上的损害，几乎没有一个欧洲国家的法典对此作出过精确的定义，即使在英国法上，所谓损害（damage）也是一个需要在个案中加以具体化的概念。*参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第3页。虽然对侵权法上的损害进行精确界定绝非易事，但是有一点应该是明确的，即侵权法上的损害应是侵权法所保护的权益遭受侵害所产生的一种不利法律后果。换言之，有侵权法上的损害就必然意味着侵权法所保护的权益遭受了侵害。因此，虽然《法国民法典》关于侵权的一般规定中没有出现权益的概念，但是通过损害概念可以明确此种关于侵权的一般规定是建立在权益保护的基础之上的。

由于《法国民法典》没有对侵权法上的损害作出界定，但是在侵权损害救济的实践中，对损害的界定是救济的前提，因此在侵权个案中对损害的界定便落到了法院的身上。在法国司法实践中，对损害的界定是宽泛的、自由的，一般来说，所有的损害只要是确定的、本人遭受的、直接的和合法的都可以予以救济。*参见[法]苏珊·加兰·卡法尔：《法国法中的损害赔偿》，载U.马格努斯主编：《侵权法的统一——损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第118页。就法国法上侵权损害的类型而言，一直以来被分为有形损害和无形损害，有形损害包括对财产的损害和人身损害，无形损害是指诸如精神痛苦、情感伤害和人格损害等精神上的损害，然而随着法国法对人身权益保护的加强，人身损害从有形损害中单列出来，于是法国法上的侵权损害又可分为财产损害、人身损害、精神损害等。*参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，第51-52页。在法国民法上，财产概念是一个广义的概念，包括了一个人所拥有的动产、不动产、知识财产以及具有经济价值的各种财产性权利及其他经济利益等，如用益权、债权、契约关系、收入等。*参见吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》，载《法商研究》2000年第4期。对这些财产的损害往往都可以纳入到侵权法的救济之中，财产范围的广泛性决定着侵权法保护范围的宽泛性。对于人身损害，根据《法国民法典》第二章“尊重人的身体”（1994年7月29日第94-653号法律）、第三章“对人的遗传特征进行检查以及通过遗传特征对人进行鉴别”（1994年7月29日第94-653号法律，2004年8月6日第2004-800号法律第4条）的规定*关于《法国民法典》第二章、第三章的规定可参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第3-5页。，对人的尊严、身体、死者的遗体、骨灰、人种之完整性、人的遗传特征等的侵害都属于人身损害的范畴。

（二）对法国侵权法上权益一体保护模式的评价

《法国民法典》关于侵权的一般规定，其落脚点在于损害，损害是对法国侵权法保护对象的侵害所造成的一种不利法律后果，法国侵权法所保护的对象是广泛的、多样的，正如某学者所指出的那样，《法国民法典》实际上规定了迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度。*参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》（第二版），法律出版社2007年版，第55页。应值得提出的是，《法国民法典》在关于侵权的一般规定中不仅没有出现权益的概念，而且在侵权法的保护对象上也没有有意将保护对象抽象为不同性质的权利，更没有将保护对象概括并区分为权利或者“法益”，而是将不同的对象统一纳入损害概念之中予以一体保护。

《法国民法典》所保护权益范围的宽泛性，一方面反映了法国侵权法充分保护权益的特点，凸显了侵权法救济损害的基本功能；另一方面，损害概念的抽象性、概括性，保护权益的宽泛性，使得法院在界定可救济的损害、划定被保护的权益范围方面有足够的空间，从而使得法国侵权法呈现出开放性、包容性、灵活性等特点，增强了侵权法对社会发展的适应力，保持了侵权法本身的活力。但是，将具有抽象性、概括性的损害概念的界定、权益保护范围的划定交由法院完成，而法律规范却又给予很少的指示，这在一定程度上会导致法官的自由裁量权过大。如果法官的自由裁量权得不到有效控制，就可能出现侵权法保护范围的漫无边际，同时还可能出现“同案不同判”的不公平现象，从而威胁到法的统一性和权威性。*参见王利明：《论我国侵权责任法保护范围的特色》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。同时应提及的是，法国侵权法在保护对象上没有区分权利和其他应受法律保护的利益，也没有针对不同种类的损害给予不同程度的救济，其似乎是要平等救济一切损害，一体保护所有权益。*参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化》，载《清华法学》2010年第5期。这种平等救济一切损害、一体保护所有权益的做法，忽略了利益在属性、价值、意义等方面的差异，可能会不适当扩大侵权法所保护的权益范围，使得侵权法的适用范围过于宽泛，对其他法律规范如合同法规范形成不正当的“挤压”。另外，对权益的一体化、宽泛化保护，可能还会造成对权益保护有余、对行为自由维护不足的失衡状态，一定程度上甚至会影响到某个特定行业的发展，威胁到一定社会范围内的自由竞争。

二、德国侵权法上的权益区分保护模式

（一）德国侵权法上权益区分保护模式的主要内容

权益区分保护模式，是指将侵权法所保护的权益区分为权利和其他受法律保护的利益，并分别给予不同程度的保护的方法，有学者又将其称为侵权责任保守主义模式，即由侵权法对其所保护的权益进行列举，被保护权益的范围被明确规定的一种保护模式，采用此种模式的国家主要有德国、奥地利、瑞典等。*参见杨彪：《受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展》，载《法商研究》2009年第5期。根据《德国民法典》第823条第1款的规定，行为人故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利致人损害的，应承担赔偿责任。该条对德国侵权法所保护的民事权利做了具体、明确的列举，这些权利既有人身方面的权利也有财产方面的权利。为了一定程度上克服该条对权利列举不尽的问题，防止侵权法对权利的保护陷入完全封闭的状态，该条增设了“其他权利”的规定，正是因为有了“其他权利”这个开放式的规定，为《德国民法典》第823条第1款的适用拓宽了空间，一定程度上增强了德国侵权法适用上的开放性、包容性等。*但要注意的是，能够归入这里的“其他权利”的权利，其在实质上必须能够与该条所具体列举的权利在性质上、效力上等方面类似，比如该权利所体现的利益必须是非常重要的并且必须是绝对权利等。参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第40页。侵害他人权利成为德国侵权法上一种独立的侵权行为类型，此种侵权行为以对德国民法所明确规定的权利的侵害为其典型特征，体现了侵权法对权利给予特别保护的理念。

德国侵权法在权益的保护上，将权利和其他受法律保护的利益即“法益”进行了区分，但在对“法益”的保护上却存在着不同的方法。根据《德国民法典》第823条第2款的规定，过错违反保护他人之法律致人损害的，应承担赔偿责任，该条被认为是创造了一种独立的侵权行为类型，即“违反保护他人之法律”的侵权行为。*参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社，2001年，第301页。该著作者认为“违反保护他人之法律”应为一种独立的侵权行为类型，其虽然是针对台湾地区“民法”第184条第2项的规定而言的，但是此规定与《德国民法典》第823条第2款的规定相同，因此其判断同样适用于德国侵权法。所谓保护他人之法律，即是指保护性法律规范，根据《〈德国民法典〉施行法》第2条的规定，这里的保护性法律规范应作广义的理解，从法律规范的形式上来看，不仅指形式意义上的保护性法律规范即德国联邦议会、州议会等颁布的法律，而且还包括了实质意义上的保护性法律规范即行政法规、章程等；从法律规范的保护范围来看，不仅包括了仅对个人提供保护的法律规范，而且还包括了既对个人提供保护同时又对公众提供保护的法律规范。*参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第142-143页。保护性法律规范意味着对某人利益的保护被蕴含在此种规范之中，由于民法对权利做了具体、明确的规定，这里所保护的利益一般是指除权利之外的受法律保护的利益即“法益”，行为人违反此种保护性规范致使被保护之人的被保护利益受到损害的，其行为即构成侵权行为并应承担相应的侵权责任。*参见董春华：《论美国侵权法限制运动及其发展趋势》，载《比较法研究》2014年第2期。德国侵权法之所以创设“违反保护他人之法律”的一般侵权行为类型，正是由于立法者考虑到，立法中关于权利的罗列不能穷尽侵权法所要保护的对象，除了权利以外尚存在一些应受法律保护的利益，而对这些利益的保护即是通过《德国民法典》第823条第2款的规定来实现的。*参见章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，载《比较法研究》2005年第6期。但是对于“法益”的保护，也有学者持有不同的看法，认为对“法益”的保护也可以通过保护权利的方式来实现。比如有学者就主张，对未被上升为权利但受现行法律保护的利益，可以采取广义理解权利的方式，将那些受到法律保护的利益也视作一种权利，即通过“权利推定”的方式来实现对这些利益的法律保护。*参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第63页。德国司法实践中所创造的一般人格权、营业权即为适例，一般人格权、营业权通常被认为属于《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，但是这些权利与该条所明确列举的生命权、身体权、健康权等权利在权利内容确定性方面有所不同，因而往往被称为“框架性权利”。所谓“框架性权利”，主要是指通过此种权利所保护的利益具有边界不清、内容不稳定的特点，因而对其描述只能给出一个大概的框架。*参见刘文杰：《论德国侵权法中的不法性》，载《环球法律评论》2007年第3期。比如就一般人格权而言，其所保护的范围具有不确定性，一般认为私人领域、私人信息、个人的名誉、声音、尊严、死者的人格等都属于一般人格权的范畴*关于一般人格权的保护范围可参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第53-68页。，而对这些人格利益，也可以通过适用《德国民法典》第823条第2款的规定予以保护。由此可见，在一些“法益”的保护上，德国侵权法呈现出不同的做法，有主张通过“违反保护他人之法律”的侵权行为类型予以保护，也有主张将这些“法益”看做一种权利，从而通过权利侵害型侵权行为予以保护。

应值得提出的是，与《德国民法典》第823条关于侵权的一般规定相比，《德国民法典》第826条关于侵权的一般规定呈现出不同的特点。根据第826条的规定，行为人以违反善良风俗的方式故意致人损害的，应承担赔偿责任，该条关于侵权的一般规定是建立在损害概念基础之上的，损害既可以是权利也可以是“法益”受到侵害所产生的一种不利法律后果，还可以是应受法律保护但是现行法律尚未明确予以保护的利益受到侵害所产生的后果，结合第823条的规定来看，对于权利和“法益”受到侵害的救济可以通过主张适用第823条第1款和第2款的规定予以实现，因此第826条应该主要是对应受法律保护但是现行法律尚未明确予以保护的利益受到侵害的救济。

（二）对德国侵权法上权益区分保护模式的评价

《德国民法典》关于侵权的一般规定主要是建立在权益概念的基础之上，并且将权益区分为权利和其他受法律保护的利益，从而建立起不同的侵权行为类型。就权利侵害型侵权行为而言，德国民法就侵权法所保护的权利做了具体、明确的列举性规定，并增设了“其他权利”这一开放性规定，使得权利侵害型侵权行为在具有确定性的同时兼具一定的包容性。既然《德国民法典》对侵权法所保护的权利做了具体、明确的列举，行为人无正当法律理由侵害这些权利的，其行为原则上即具有违法性并应承担相应的侵权责任。*参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第43-44页；王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第229页。德国侵权法在通过权利侵害来认定行为的违法性，相对而言受到的限制最少，责令侵权人承担侵权责任更为容易，突出了侵权法对权利的优位保护。但是对于诸如德国司法实践中所创设的一般人格权、营业权等“框架性权利”，由于作为权利内容的利益具有边界不清、内容不稳定的特点，在认定侵害这些权利的行为的违法性时，往往要综合考虑各种因素，在权利人和行为人之间进行利益衡量。在通过侵害“框架性权利”来认定行为的违法性，继而追究行为人的侵权责任时，往往要受到较多的限制，这从反面说明了德国侵权法对“框架性权利”的保护程度要比对具体权利的保护程度低。

就受法律保护的利益侵害型侵权行为而言，这里受法律保护的利益可以从广义和狭义两个角度理解，狭义的受法律保护的利益即是指现行法律所保护的利益，广义的受法律保护的利益除了狭义的受法律保护的利益以外还包括应受法律保护但现行法律尚未保护的利益。德国侵权法对现行法律所保护的利益的保护是通过“违反保护他人之法律”的侵权行为形态来实现的，在判断此种侵权行为的违法性时，要找到保护此种利益的保护性法律规范，并确认被侵害人及其所遭受的损害是在此种保护性法律规范保护范围之内。然而，被侵害人或者其所遭受的损害是否在此种保护性法律规范保护范围之内，往往取决于对多种因素的确定和评价，只有在对个案中的全部具有法律意义的因素进行确定和评价之后才能做出判断。*参见朱虎：《过错侵权责任发生的基础》，载《法学家》2011年第1期。也就是说，在根据受法律保护的利益被侵害来判断行为的违法性时，要受到多种因素的影响和制约，从而决定了德国侵权法对受法律保护的利益的保护程度相对较低。对于应受法律保护但现行法律尚未保护的利益，可以通过《德国民法典》第826条所规定的“故意违背善良风俗”之侵权行为形态将此种利益上升为现行法律所保护的利益。由于满足人之生存和发展所需要的利益多样、复杂，利益属性、价值、意义差异较大，某些利益还缺乏明确的外在公示方式并且其外延也不甚明确，对利益的过分保护会严重影响到他人的行为自由，因此只有在严格的前提条件下，才能够将利益纳入到侵权法的保护范围之中。*参见朱岩：《侵权责任法通论》（总论），法律出版社2011年版，第126页。为此，第826条为此种利益的保护设置了严格的条件，即首先必须要有损害；其次，行为人的行为必须是一种违反社会公德和善良风俗的行为；最后，行为人主观上还必须是故意的，也就是说，德国侵权法对于此种利益的保护程度相对来说是最低的。

由此可见，德国侵权法对权益的保护采取的是一种“精细化”的方法，这种“精细化”的方法主要表现为将侵权法所保护的权益区分为权利和其他受法律保护的利益，并且根据保护对象的不同，分别设置不同的保护条件，不同保护条件的设置反映了侵权法对这些权益不同的保护程度。此种“精细化”的保护方法，深刻揭示了权利的生长过程，即权利的生长要经过非法律利益到受法律保护的利益再到权利的过程，在权利生长的不同阶段，法律的保护程度不同。另外，不同保护条件的设置还为司法实践在保护权益时提供了一定的规则指引和裁判方法。但应提出的是，在权利和受法律保护的利益之间有时难以做出准确的区分，德国法上对一般人格权、营业权保护的争议即是此问题的反映，因此德国民法所设置的保护条件在适用时不能陷入绝对，否则会造成权益保护与行为自由之间的失衡。

三、我国侵权法上权益保护模式的路径选择

（一）我国侵权法上权益保护模式的现状

民事权益是侵权法的保护对象，当行为人侵害他人受法律保护的民事权益时，责令行为人承担相应的侵权责任以填补权益人所遭受的侵害，是侵权法对民事权益保护的基本方法。根据我国《民法通则》第106条第2款的规定，行为人因过错侵害他人财产、人身的，应承担民事责任，即财产、人身是行为侵害的对象，如果从财产、人身对人的价值角度而言，实际上指的是财产权益和人身权益。基于此，《民法通则》关于侵权责任的规定同样也是建立在权益保护的基础之上。在《民法通则》第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”中，对侵权法所保护的权利做了具体、明确的列举，如财产*结合《民法通则》第五章关于民事权利的规定来看，这里的财产指的是财产所有权以及与财产所有权有关的财产权，与财产所有权有关的财产权主要包括农村集体经济组织或者村委会对集体土地经营管理的权利、财产继承权、国有土地使用权、土地承包经营权等，而且这里的财产权不包括债权、知识产权等。、著作权、专利权、商标专用权、发现权、其他科技成果权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等，这些权利都属于绝对权利，此外在《民法通则》第五章“民事权利”中除了规定这些绝对权利以外，还规定了生命健康权、婚姻自主权等绝对权利。《民法通则》对侵权法保护的权利作出的列举性规定，对我国民事权益保护的司法实践产生了重要影响。长期以来，我国司法实务上采纳权利侵害说，被侵害人主张损害救济的，其得证明自己的何种民事权利遭受了侵害，如果不能证明则往往得不到法律的救济。*参见章正璋：《中德一般侵权行为立法之比较》，载《比较法研究》2005年第6期。这种将侵权法的保护对象仅限于我国民法所明确规定的民事权利的做法，使得侵权法规范的适用陷入封闭性、僵化性状态，致使实践中出现的大量应受保护的权益因其未被明确列为权利而得不到保护，或者出现将某种权益不合理地纳入其他权利予以保护的现象*根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第140条的规定，以书面、口头形式宣扬他人隐私造成一定影响的，应被认定为侵害名誉权的行为，即将对个人隐私的保护纳入到名誉权保护范围之内，侵害他人隐私的并不会必然导致他人名誉权受到侵害，通过保护名誉权的方式间接保护个人隐私的做法是不合理的，不利于个人隐私的保护。，这种做法大大限缩了侵权法的保护范围，不利于实现对人的权益的充分保护。为了克服侵权法保护范围过于狭小的弊端，充分保护民事主体的合法权益，在权益保护的实践中出现了一种“权利泛化”的现象。比如，在近年来的司法实践中，陆续出现了诸如“悼念权”、“亲吻权”、“安宁权”、“同居权”、“初夜权”、“养狗权”、“相思权”、“视觉卫生权”、“眺望权”等名词。*参见唐先锋：《论国内权利泛化现象》，载《人大研究》2004年第7期。权利是一个法律概念，权利的本质是法律保护的利益，但是并非所有满足人之生存和发展所需要的利益都会上升为权利，有些利益不是人生存和发展所必须的，有些利益因内容不稳定、边界不清而难以界定，有些利益只能由道德伦理或礼仪规范来调整等，将这些利益都上升为权利而给予法律的保护，不仅是法律根本无法完成的任务，而且还会造成人之动辄得咎、行为自由消失殆尽的极端困境。

为了在侵权法保护范围仅限于权利和“权利泛化”之间找到一种平衡，既要适当扩大侵权法对民事权益的保护范围，又要维护个人的行为自由和一定社会范围内的自由竞争，除权利之外的其他受法律保护的利益即“法益”的概念应运而生。从侵权法保护客体不限于民事权利的角度去使用“法益”一词，在我国完全是20世纪90年代之后的事，并且这种“法益”的使用有明显地对台湾学者著述借鉴的痕迹。*参见孙维飞：《弹性的法学移植——以侵权行为法学中“法益”学说之发展为个案的考察》，载《中外法学》2009年第6期。所谓“法益”即是指受法律保护的利益，其有广义和狭义之分，广义上的“法益”包含了权利和其他受法律保护的利益，狭义上的“法益”仅指除权利之外的其他受法律保护的利益。从权益区分的角度看，对“法益”的理解一般都采取狭义的方式。由于民法对各种利益的保护层次有别，各种民事利益不可能也无必要均转化成民事权利，对那些未能上升为民事权利但法律应该给予保护的利益可以给予概括性的一体保护。为与民事权利相区别，民法理论把这些利益直截了当地称为“法益”。*参见孔祥俊：《侵权损害对象的界定》，载《中国民法案例与学理研究》，法律出版社，1998年，第19页。此种关于权利和“法益”区分的主张，对我国有关侵权法方面的司法解释产生了直接的影响。《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》即采取了权利和“法益”相区分的保护方法，该司法解释第1条就因人格权遭受侵害可主张精神损害赔偿的具体人格权做了列举性规定，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等，同时就该条对他人隐私、其他人格利益的保护规定来看，在行为方式上增加了“违反社会公共利益、社会公德”的要求。在该司法解释第3条有关死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等死者人格利益的保护性规定中，也对侵害行为的方式增加了“违反社会公共利益、社会公德”的要求，这种将具体的人格权、其他人格利益、死者人格利益分开规定，并赋予不同保护条件的作法，正是权益区分保护模式的具体体现。

根据《侵权责任法》第6条、第7条的规定，行为人因过错或者在法律规定的情况下不论其有无过错，侵害他人民事权益的，应承担相应的侵权责任，《侵权责任法》关于侵权的一般规定基本上承继了《民法通则》关于侵权的一般规定，此种一般规定都是建立在民事权益保护的基础之上，与《民法通则》对侵权法所保护的权利作出列举性规定稍有不同，《侵权责任法》第2条就侵权法所保护的权益范围作了适当调整，增设了隐私权、监护权、股权，并结合我国物权法的规定将“财产”调整为所有权、用益物权、担保物权，最为重要的是明确了侵权法所保护的对象是人身权益和财产权益，从而将权利以外的受法律保护的利益也纳入了侵权法的保护范围，同时以“等”字表明了侵权法保护对象的开放性。《侵权责任法》虽然将权利和其他受法律保护的利益都纳入侵权法的保护范围，但是从该法有关侵权的一般规定来看，并没有将权利和其他受法律保护的利益区分开并给与不同程度的保护，而是统一纳入民事权益予以一体化保护。*参见葛云松：《侵权责任法保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。有学者认为，《侵权责任法》之所以采取权益一体化保护的方法，在于权利和其他受法律保护的利益根本无法区分，所以在保护条件、保护程度上也就没有必要区分而应该给予同等保护。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。由此可见，《侵权责任法》虽然明确了侵权法所保护的对象是人身权益和财产权益等民事权益，扩大了侵权法所保护的范围，但是在权益的保护模式上并没有吸纳《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》所采取的权益区分保护的方法。

（二）我国侵权法上权益保护模式的选择

权利虽然也是受法律保护的利益，但是一国法律不可能将全部受法律保护的利益都上升为权利，而只能将那些有关人之生存和发展所必需的、基本的、重要的利益，这种利益还要具有边界清楚、内容相对稳定的特点。另外，权利是一个生成和变化的概念，受到诸多主客观条件的限制，立法者不可能一劳永逸地设计出完整的、科学的权利体系，权利和受法律保护的利益不可能范围完全重合。一方面，既然将所有受法律保护的利益都上升为权利完全不可能，另一方面，侵权法所保护的对象又不可能局限于一国法律所明确规定的权利，基于此，承认权利和其他受法律保护的利益之间的区分，应是我国侵权法的务实做法。

承认权利和其他受法律保护的利益之间的区分，并不是意味着仅仅将其他受法律保护的利益也纳入侵权法的保护范围，而是要根据权利和其他受法律保护利益的不同建立起不同的保护机制。从动态的、司法实践运作的角度看，某一种利益是否应受保护会因情况的变化而不同，而这些变化通常是由多种因素决定的，只有对各种经常起作用的因素及其相互关系进行把握，才能决定此种利益是否应予以保护。*参见王军：《比较法语境下的我国侵权责任法第2条》，载《政法论坛》2011年第5期。这些因素及其相互关系，可以通过侵权行为违法性的认定来反映，侵权行为违法性的认定与权益保护和行为自由的维护密切相关，通过违法性认定机制能将权益保护和行为自由维护放在一个动态系统中予以平衡。具体而言，对于侵权法明确列举的权利，如果其利益边界清楚、内容稳定，行为人无法律上的理由侵犯这些权利的，其行为即应承担相应的侵权责任；对于其他受法律保护的利益，由于法律规范往往只给予一般性、概括性保护，因此在认定侵害这些受法律保护利益的行为的违法性时，通常要考虑此种利益的属性、价值、利益遭受侵害的程度、行为人行为的正当性、价值、行为方式、主观态度、对第三人利益的影响等多种因素；对于侵权法所列举的一些“框架性权利”，如人格尊严、人身自由等，由于其利益边界不清、内容不稳定，与其他受法律保护的利益并没有本质不同，在对侵害这些权利的行为违法性的认定上，可以比照对侵害受法律保护利益的行为违法性的认定。由此可见，司法机关在解释适用《侵权责任法》、确定侵权法的保护对象时，要抓住违法性认定这一机制，综合考虑个案所涉及的各种法律因素，针对权利和其他受法律保护的利益采取不同的违法性认定方法，从而实现对民事权益的妥当保护。

四、余论：违法性展开与限制因素的运用

那么，我国侵权法在此权益保护模式之下，违法性展开与限制因素的运用应当是怎样的样态呢？通过权益侵害来认定行为的违法性是一个弹性机制，法官在认定此种行为的违法性时，要从被侵害人、侵害人以及第三人的角度考虑各种因素，并对这些因素进行取舍和评价，法官对这些因素的取舍和评价的过程，实际上就是一个利益衡量和平衡的过程。*参见张敏：《德国侵权法上的招惹规则——从追踪人请求损害赔偿的判例和学说切入》，载《比较法研究》2014年第5期。但是由于利益关系的复杂性、利益观的多样性以及法官个体之间的差异性，不同的法官对利益衡量标准和尺度往往有不同的把握，其所进行的价值判断就会有所差异，从而会导致利益衡量的结论具有不确定性。*参见杨素云：《利益衡量：理论、标准和方法》，载《学海》2011年第5期。在侵权行为违法性认定过程中，对某些影响行为违法性认定的重要因素进行深入的探讨，分析这些因素对违法性认定所起的作用，建立起这些因素运用的一般规则，其目的是为法官进行利益衡量提供规则指引，规范法官自由裁量权的行使，减少利益衡量结论的不确定性，从而使法官对行为违法性的认定更为科学与合理。

（一）利益位阶因素的运用

法律的重要目的之一在于保护人类的各种利益。所谓利益即是对人类有特定价值的有形或无形的事物，但是基于道德上或经济上的考量，并非所有的事物都具有相同的价值，相反各种事物在价值方面却存在着较大的差异。*参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第55页。利益在价值方面上的差异，表现为有些利益是人之生存和发展所必备的基本利益，因而往往也是最重要的利益，有些利益能为人之生存和发展创造更好的条件，因而是相对重要的利益，而有些利益虽能增进人之幸福但并非不可缺少或者有其他的替代利益，因而是相对次要的利益。利益对人的重要性存在着程度上的差异，使得利益呈现出不同的等级，在由所有利益构成的利益体系中，利益等级的不同决定着利益之间存在着高低不同的位阶。利益等级、利益位阶是侵权法伦理结构的一部分，侵权法将某些利益的价值看得比其他利益更高，对具有更高价值的利益，侵权法保护的力度就越强，对侵害人行为自由的限制也就越大。*参见[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第102-103页。因此，可以根据不同的利益等级和位阶，本着侵权法保护力度应有差异的原则，设计出不同的侵权法保护条件。在处理侵权纠纷案件时，法官可以根据这些不同的保护条件来判断侵害某项权益行为的违法性，最终决定该项权益是否应受侵权法保护、行为人是否应承担侵权责任。

就利益等级和位阶的划分而言，往往存在着一些一般性规则。根据民法上的利益构造和冲突类型，在个体利益与社会公共利益之间，一般认为社会公共利益高于个体利益，在个体利益之间，最为基本的利益要高于其他的具体利益。*参见吴国喆，李爱平：《利益衡量的适用缺陷及其补正——以民事裁判为核心展开》，载《西北师大学报（社会科学版）》2010年第6期。比如生存是发展的前提，因而人之生存所必备的利益要高于人之发展所需要的利益。人之生存所必备的利益如生命、身体、健康等以及满足人之生存所需的吃、穿、住、用、行等方面的最基本物质利益，而最基本的人格利益往往要高于最基本的财产利益。在人的必备生存利益得到满足以后，某些基本的人格利益往往要高于财产利益。就财产利益而言，满足人之生存所必备的财产利益要高于其他财产利益。总的来看，一般可以认为最为基本的人格权如生命权、身体权、健康权、自由权是处于最高位阶的利益，物权和无形财产权位阶相对较低，而纯经济利益和非物质利益处于受保护利益的最底层。*参见H.考茨欧主编：《侵权法的统一 ——违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版，第175页。对于位阶较高的民事权利，侵权法应该给予较高程度的保护，侵害权利本身即具有违法性，而无须权利受到实际的损害。*在英美侵权法上，存在一种“自身可诉侵权”，如非法侵入、某些形态的诽谤、侵扰、侵占他人财产、擅自使用他人财产等，这些侵权形态不以实际损害为要件，侵害本身即可构成侵权。关于“自身可诉侵权”可参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第13页；[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第101页等。在我国《侵权责任法》第15条所规定的侵权责任形态中，有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉等，这些责任形态也不以给他人造成实际的损害为前提，意味着在某些情况下，权利侵害本身即可构成侵权。相反，对于一些位阶较低的民事权益，侵权法给予的保护程度相对较低，往往必须以权益受到实际损害为前提，并且此种损害要达到一定的程度，行为人的行为才具有违法性。*参见杨垠红：《侵权法上不作为因果关系之判定》，载《法学》2014年第1期。另外，对于位阶较低的民事权益如纯粹经济利益、精神利益等，侵害这些利益的除了必须造成损害以外，还可以要求行为人主观上必须是故意的，其行为才具有违法性。

（二）权利公示因素的运用

所谓权利的公示是指通过一定的手段将权利的主体、内容等公之于众，以使不特定的第三人知悉权利状况。权利之所以需要公示，在于为不特定的第三人知悉权利状况提供一个确定的、便捷的方式，让他人知道自己需要尊重什么样的权利，侵害他人权利应向何人承担法律责任。*参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第3页。但是并非所有的权利都需要公示，一般来说，需要公示的权利往往是诸如人格权、物权、知识产权等绝对权。*与绝对权对应的是相对权，所谓相对权是指对于特定的人请求为一定行为的权利，作为权利的义务人是特定的人，因此相对权又称为对人权，参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85页。绝对权之所以需要公示在于其具有较强的法律效力，可以对抗除权利人以外的任何第三人，通过公示手段将绝对权的权利状况公之于众，为第三人尊重他人权利提供了前提。因此，如果一项权利具有明确的公示手段，并且已通过该公示手段将权利状况公之于众的，第三人无法律上的理由侵害此种权利的，是对他人权利的公然侵犯，其行为即具有违法性，应承担相应的侵权责任。

对于相对权，作为权利的义务人是特定的人，因此相对权一般无须公示，没有公示的相对权对于其他的第三人来说，一般推定其不知悉该相对权的权利状况。因此对于相对权，权利人若要主张其他的第三人承担侵权责任的，必须具备更严格的条件。一般来说，相对权利人必须举证证明该第三人知悉其相对权权利状况，还要证明该第三人是故意侵害自己的相对权，即含有给自己造成损害的意图，并且已给自己造成了实际的损害。*参见Dugdale,Jones,Clerk﹠Lindsell on Torts,19th.ed,Sweet﹠Maxwell,2006,p.1505.在英国侵权法上，侵害他人相对权的典型形态是“诱使违约”或者称“干扰他人合同关系”，诱使违约制度始于1853年的Lumley v. Gye一案，关于此案的介绍与评析可参见Tony Weir,A Casebook on Tort,10th.ed., Sweet﹠Maxwell,2004,p.589.对于框架性权利和其他尚未上升为权利的受法律保护的利益，由于其利益内容不确定、利益边界模糊，通过公示手段无法展示这些权益的具体状况或者根本就没有公示手段，对于这一部分权益的侵权法保护，应该设置更为严格的条件。因为如果针对这些权益也提供如同对绝对权那样的保护，将会导致行为人陷入随时承担责任的境遇，而这显然有违社会交往的合理预期，容易对他人的行为自由构成过分的限制。*参见朱岩：《侵权责任法通论》（总论），法律出版社2011年版，第126页。这些严格的条件具体包括在判断侵害这些权益行为的违法性时，要求行为人主观上必须是故意的，或者行为人的行为明显违背人的一般观念或者社会通常的道德标准，或者要求这些权益必须受到实际的损害并且此种损害已超过一般人所能忍受的限度，在某些特殊情形下，还可以要求侵害人与权益人之间必须存在某种特殊关系等。*参见周友军：《论侵权法上的产品跟踪观察义务》，载《法律科学》2014年第4期。通过这些条件的限制，使得对侵害缺乏公示性权益行为的违法性认定受到一定的制约，防止出现行为人动辄得咎的困境，有利于鼓励自由竞争和实现行为自由。

（三）故意与过失因素的运用

侵权法意义上的故意，其所反映的是行为人一种明知不能侵害他人却偏要侵害他人的一种心理状态，这种心理状态具有主观恶性。故意侵权显然违背了“勿害他人”的最低限度的道德戒律，这种反道德性深层次地体现于行为人的认识和意志上，即对“恶”的认识是基础，追求或纵容“恶”是根本。*参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010年第4期。而对于何谓过失，却存在着广泛的争议，有的认为过失是一种心理状态，表现为侵权人因疏忽大意或轻信而给他人权益造成侵害的一种不够谨慎的心理状态，有的认为过失是一种不合标准的行为、带有缺陷的行为。*关于过失指的是一种心理状态还是一种行为，即过失是主观的还是客观的，存在着不同的观点。关于这些观点的论述可参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社，2004年版；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版；张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版等；本文关于过失性质的探讨可参见第四章违法性与过错的有关内容。不论过失指的是一种不够谨慎的心理状态还是一种不合标准的行为，与故意侵权相比，过失侵权在道德上的可谴责性较弱，过失侵权人主观上几乎不存在恶性。

在故意侵权和过失侵权的不同场合，侵害他人权益之人主观上是否存在恶性以及恶性程度不同，对其导致他人权益受到侵害的行为能否进行道德上的谴责不同。与过失侵权相比，故意侵权以行为人主观上存在恶性、对其行为可进行道德谴责为特征，因此对行为人主观状态和行为的性质都有着特定的要求。通过这种对行为人主观状态和行为性质的特定要求，使得在认定侵害某些权益行为的违法性时有着更高的要求和标准。在很多情况下，侵害人过错的程度会对法官的关于侵害人应否承担责任的心理判断发生影响，进而对判决结果发生影响。*参见王军：《比较法语境下的我国侵权责任法第2条》，载《政法论坛》2011年第5期。因此，对于那些位阶较低的权益或者那些权益内容不稳定、边界不清楚、缺乏公示手段的权益，由于侵权法对其保护程度相对较低，法官在认定侵害这些权益行为的违法性、责令侵害人承担侵权责任时，可以要求侵害人主观上必须是故意的。*侵害人的主观状态不仅对判断侵害他人某些权益行为的违法性有重要影响，而且还会对侵害人所承担的责任范围以及能否适用惩罚性赔偿等产生重要影响，由于这一部分内容与行为违法性的认定、侵权责任的成立等无关，故此处不做论述。

[责任编辑：满洪杰 王德福]

Subject:The Mode of the Protection of the Rights and Interests in Tort Law——And on the Use of Illegal Expansion and Limiting Factor

Author & unit:HE Wei（College of Ecnomics,Southmest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China）

The integration of rights and interests protection mode refers to national laws whioh do not distinction rights from other interests protected by law, such as the code civil. The distinction of rights and interests protection mode refers to national laws distinction the rights from other interests protected by law, such as the BGB. Whether shall we take integrated protection mode or take protection mode will have a substantial impact. By the comparative study of two protection modes we intend to find a suitable protection mode in our country on this basis,we further seek the use of illegality expansion and limiting factor.

Tort Law； the integration of rights and interests protection mode； the distinction of rights and interests protection mode

2015-09-20

本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《民间借贷与非法集资风险防范法律问题研究》（12JD038）和重庆市第三次全国经济普查课题《重庆市民间金融发展研究》（Jpyb02）的部分成果。

何伟（1976- ），男，湖南邵阳人，法学博士，西南政法大学经济学院副教授、 经济法博士后流动站研究人员， 研究方向：农村金融、民间借贷及相关法律问题。

D923.7

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1009-8003（2015）06-0149-09