周佑勇

（东南大学 法学院，江苏南京 211198）

【名家主持·行政裁量权基准制度研究】

建立健全行政裁量权基准制度论纲
——以制定《行政裁量权基准制定程序暂行条例》为中心

周佑勇

（东南大学 法学院，江苏南京 211198）

中共十八届四中全会明确提出，必须“建立健全行政裁量权基准制度”，并将其作为深入推进依法行政的一项重要的改革任务而上升到国家战略层面。针对目前行政裁量权基准制度中存在的诸多缺陷，为保证行政裁量权基准领域法制统一性，更好地落实依法行政的要求，有必要制定统一的《行政裁量权基准制定程序暂行条例》。从对现阶段的观察来看，这一工作亦具有一定的可行性，我们可以从现有理论与实践中为其预设基本的立法框架及其主要内容。

行政裁量;行政裁量权基准;行政裁量权基准制定程序暂行条例

行政裁量权基准，是近年来伴随着裁量权治理转型而在中国本土的执法实践中逐步建立起来的一种新兴制度。它植根于中国的本土实践，是一种“自下而上”来自于中国基层社会治理中的典型经验和实践创造。深入探寻并科学构建行政裁量权基准制度，已成为助推中国行政法学发展和行政法治创新的重大课题。对此，中共十八届四中全会关于《全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确提出，要“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。本文拟从宏观层面对中共中央的这一要求进行解读，试图以制定《行政裁量权基准制定程序暂行条例》（以下简称《条例》）为具体途径，对建立健全我国行政裁量权基准制度作出初步探讨。

一、依法行政与行政裁量权基准制度构建

依法行政是法治中国建设的关键环节。按照依法行政的要求，行政机关不仅要“严格遵守法律”，不得超越法律预设的行为框架，同时还要求符合法律原则，不得违背立法本意。实践中，具体的法律规定虽然为行政裁量权设定了基本框架，行政机关不得任意脱离，但仍留有大量的裁量空间。同时，法律原则的过度抽象对规范行政裁量权的效果也并不理想。因此，如何让行政机关的裁量权运行在法治的轨道上而不得“任性”，成为一个愈发重要的问题，甚至于形成了科奇（Charles H. Koch）所描述的“行政法被裁量的术语统治着”的有趣局面。*参见Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, in George Washington Law Review, May, 1986.针对这一问题，现有研究提出了包括司法审查、行政程序等在内的多种方案，它们各有侧重，多数已经获得了一定的制度性布置。*有关行政裁量治理的各种方案，参见王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型——兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择》，载《北大法律评论》2009年第2期。这其中，也包括一种可被称为“行政裁量权基准”的制度，它在我国法治政府晚近发展中，“已成为行政机关对裁量权的行使进行自我约束、自我规制的一种重要的制度创新，并引起了中国行政法理论界与实务界的共同关注”。*周佑勇、钱卿：《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。在概念上，它指的是行政机关根据授权法的旨意与原则，对法定授权范围内的裁量权予以“情节的细化”和“效果的格化”而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。*参见周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。

在我国，长期以来，地方政府十分青睐裁量基准的制度功效，2004年浙江省金华市在全国率先发布《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》之后，各地纷纷出台了相应的基准文本。现阶段，已经形成了如下两种十分明显的趋势：

第一，自下而上、实践先行的生成路径。总结现阶段经验可以发现，裁量权基准是地方经验主义的产物。这主要表现在：一方面，在浙江金华之前，理论与实务界对于裁量权的控制仍集中在传统的立法、司法、行政多管齐下的治理模式上，而裁量权基准则完全不同，它是从行政自制、自我约束的角度实现对行政裁量治理的创新，行政裁量权基准的形成是一种基层执法部门实践经验的总结，而非来自学术界的理论鼓动。同时，另一方面，在各地纷纷推行的行政裁量权基准中，基本都是来自行政机关执法经验的一种总结，是基层实务部门为解决执法随意、裁量不公的突出问题，将在执法一线经常发生的案件，根据案件执法经验，对行政违法行为的事实要件进行细化，将行政执法的法律效果要件进行格化，从而上升为裁量权基准，并使之成为一线执法人员便捷执法的重要标准。很明显，这是一种“自下而上”的运动路径，而非“自上而下”的立法推行。

第二，多种类、多领域、多层次的发展态势。行政裁量权基准最初形成于行政处罚领域，但随着浙江金华实践经验的推广，行政裁量权基准制度在不断地发展。首先，从规制类型来看，随着行政裁量权基准制度的不断发展，各地行政裁量权基准的制定已经不再局限于行政处罚领域，行政许可（如《广州市卫生局规范行政许可自由裁量权试行办法》、《广州市民政局规范行政许可自由裁量权暂行规定》、《晋江市财政局规范行政许可自由裁量权细化量化标准》等）、行政强制（如《广州市食品药品监督管理局规范行政强制自由裁量权暂行规定》、《四川省农业行政强制裁量标准》等）、行政征收（如：《宁夏交通运输行政征收裁量基准》、《高台县水务局规范行政征收自由裁量标准》）等拥有裁量权的领域，都出现了行政裁量权基准的运用。其次，在规制事项上，裁量权基准也从治安管理领域拓展到工商、税务、卫生、环保等其他行政领域。最后，在制定层次上，还形成了从基层政府职能部门、各级政府到中央政府部门等大跨度的制定层级、以及诸如“裁量标准”、“指导意见”等不同的立法表现形式。截至目前，已经有25个省、自治区和直辖市制定了统一规范裁量权的办法，对有关裁量基准制定等问题作出了总则性规定（其中有8个是政府规章）。并且，在中央层面，中共十八届四中全会《决定》以及国务院2008年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》和2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》等等，也都针对裁量基准提供了建设性意见。因此，裁量基准在我国已经取得了巨大的成效，它作为一种自下而上的特殊规则之治，融合在自律与他律之间，平衡于拘束与裁量之间，以其特有的结构功能优势实现了行政裁量的有效治理。

但是，这并不是裁量基准的制度全貌，需要注意的是，裁量权基准作为一种新兴制度，在理论与实践中还存在着诸多问题，这主要表现在以下两个方面：

第一，行政裁量权基准制定内容存在形式化、批发化的倾向，以及重复性甚至冲突性的问题。行政裁量权基准的制定，是基于行政执法的实践经验总结，是将符合本地的执法实践经验，上升为具有可操作性的执法标准的过程。在制定行政裁量权基准中，成熟的实务经验是裁量权基准制度设计的科学性基础，而目前，在各地一拥而上纷纷制定裁量权基准的运动中，裁量权基准制定内容呈现了形式化、批发化的倾向。一些地方的裁量权基准具有简单模仿或复制某种模式的问题，这样制定出来的裁量基准只是在形式上符合了要求，但特定的模式并不一定具有普适性，过于粗糙化的裁量基准制度，也使得行政裁量自身的内在价值实现与功能发挥受阻。同时，在我国制定行政裁量基准的实践中，不仅地方政府可以制定相关的行政裁量权基准，政府职能部门也可以制定行政裁量权基准，而在这些不同的裁量权基准中，也存在着诸多的重复性甚至冲突性的内容，使得行政裁量权基准欠缺科学性、系统性。

第二，行政裁量权基准制定程序存在诸多不一致，认识不统一的问题。程序是制度的核心，一项科学合理的法律制度必须构建在一种正当化程序的基础之上。虽然针对行政裁量权基准的制定，各地纷纷制定了相关裁量权基准制定的指导性程序（如《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》、《山东省关于开展规范行政处罚裁量权工作的意见》等等），并针对裁量权基准的制定权限、公众参与、裁量权基准公开化等方面予以了程序性约束，但由于对裁量权基准正当性程序认识的不足，使得在各地所制定的裁量权基准制定程序中，出现诸多不一致，认识不统一的情形。如在行政裁量权基准的制定权限问题上，有的地方认为上级行政机关如果没有制定裁量权基准，下级行政机关便不可以制定（如《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》），有的地方认为只有在上级行政机关没有制定裁量权基准的情况下，下级行政机关才可以制定（如《重庆市规范行政裁量权办法》），有的地方认为上级行政机关制定裁量权基准后，下级行政机关直接遵照执行，不需要再重新制定（如《天津市人民政府关于开展规范行政处罚自由裁量权工作的意见》）等等。由此可见，行政裁量权基准制在我国的实践中，就同一个问题，便存在着多种的解答，有的行政裁量权基准制定程序不仅存在不科学的地方，更是一种对行政裁量权基准认识的误区，这直接影响着行政裁量权基准制度的科学构建。

针对这些问题，笔者主张，既要从理论上对裁量基准予以科学定位及系统建设，也要在实践中保障裁量基准对依法行政活动的基本功效。一方面，以功能主义的新方法，*参见周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，载《法学家》2011年第4期。提出裁量权基准的系统理论，解释基准的控权逻辑，解答我国行政法学界在裁量权基准正当性、法律效力、公开性、制定权限、公众参与等问题上的理论争议，从而使我国现行理论研究系统化、理性化。另一方面，应该看到，尽管各地用以规范裁量权基准的总则性文件已高达25部，但仍然存有诸多缺陷，*譬如，此类总则性规范只是地方性的，尚缺乏一部统一规范裁量基准制度的中央立法、此类总则性文件所设定的程序要求过于绝对，与裁量基准的控权逻辑完全背离、往往不会得到遵守等等方面。因此，从整体上构建行政裁量权基准制度，仍然是实现行政裁量权基准正当性的理论需要。裁量权基准作为一种规则化的自制，有其难以克服的局限性，必须通过一系列正当化的制度安排来实现行政裁量的内在价值和功能，这也是依法行政的应有之义。

二、制定《条例》的必要性、可行性与指导思想

正当化的行政裁量权基准制度的构建，不仅要从微观角度来实现行政裁量权基准的经验构造，更要注重从宏观、系统的角度实现行政裁量权基准的科学化、正当化。因此笔者建议，结合我国行政执法实际情况，出具制定基准文本的技术指南，出台全国统一性的《条例》，为构建适合我国国情的行政裁量权基准制度奠定基础，为落实《全面推进依法治国若干重大问题的决定》所确立的战略目标提供支持。那么，这里首先需要解决《条例》制定的必要性、可行性及其应当遵循的指导思想。

（一）制定《条例》的必要性

首先，制定《条例》是贯彻中共十八届四中全会精神，落实《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的需要。中共十八大以来，我国对于法治中国的认识不断深化，以习近平为总书记的党中央提出了要全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治国家的总体目标与要求，为我国法治建设指明了方向。实践中，构建行政裁量权基准制度作为规范政府行为、促进依法行政的重要一环，在落实法治中国建设的进程中越来越重要，尤其是中共十八届三中全会、十八届四中全会，将建设健全裁量权基准制度上升到了国家战略层面，明确要求不断规范执法自由裁量权，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度，使之成为国家法治的重要目标。因此，构建行政裁量权基准制度，是在依法治国战略要求下，增强行政机关法治意识，提高行政机关法治治理水平的重要举措，是在中国特色社会主义法治体系下，弥补行政机关行政裁量权规范不足，解决行政随意执法、滥用裁量权突出问题的重要制度。

其次，制定《条例》是保证行政裁量权基准领域法制统一性，规范行政裁量权，落实依法行政的需要。现阶段，行政裁量权的治理遇到了前所未有的困境，裁量空间偏大、随意执法、裁量权滥用等问题越来越突出，已引起了公众和媒体的普遍关注，并汇聚成为各种社会矛盾的焦点。行政裁量权基准的产生和发展正是因应了这一特定的历史背景。行政机关所要面对的是包罗万象、日趋专业的社会，法律不可能面面俱到，因而需对行政机关授予一定的裁量权，使行政机关能够根据具体情况自主作出独立的选择判断。然而，诚如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力。我国虽然形成了以《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》为基础的行政法律框架，为规范行政权的设定、行政权的运行、行政程序、行政救济等设计了制度的笼子，对于规范行政领域的乱象起到了一定的现实效果。但是，对于规范行政机关的裁量权，效果却并不明显。这一方面源自于行政裁量往往涉及合理性问题，司法审查总体上倾向于尊重行政机关的裁量判断，只做合法性审查，另一方面也与科学的行政裁量权基准制度的缺失存有关联。因此，如何规范行政裁量权，仍然是一个非常迫切的现实问题。实践中，行政、立法、司法的多重控制路径固然重要，但这无疑会在追求片面形式法治的目标下牺牲了行政裁量固有的能动性以及实现个案正义的内在品质。相反，行政裁量权基准制度与此并不相同，它是一种“具体化的行政裁量”，通过行政机关内在的能动性与自我调节，以情节细化、效果格化等的技术选择，实现行政裁量的规则化，从而使其既符合法的形式要求，又符合法的实质要求。从根本上来说，裁量基准的控权逻辑是行政自制，以基准形式对行政裁量进行规则化，并不会损伤行政裁量固有的灵活性。因此，以制定《条例》的方式，构建行政裁量权基准制度，是规范行政裁量权的必然选择。

（二）制定《条例》的可行性

尽管我们能够判断，制定《条例》能够为行政裁量权基准提供统一的规范基础和制度保障，它是国家战略部署的必然选择，也是实现法制统一和提高行政执法水平的需要，但这并不代表我们就一定能够制定《条例》，这里需要回答的问题是，在我国，制定《条例》究竟具有哪些可行性呢？这可以从以下几个方面加以观察：

第一，充分的宪法依据和法律依据。根据《宪法》第89条、第107条的规定，可以看出我国《宪法》并没有限制行政机关的立法权，为行政机关制定裁量基准行为提供了正当性依据，为《条例》的制定和实施提供了坚实的规范基础和保障。*参见周佑勇、熊樟林：《对裁量基准的正当性质疑与理论回应》，载《比较法研究》2013年第4期。

第二，有力的理论论证。行政裁量权基准自推行以来，引起了我国理论界的广泛关注，并逐步成为研究热点。学者们从不同的理论侧面展开了讨论，并对其进行了深入的研究。就目前而言，国内在该领域的研究文献已经相当丰富，对其内容上的研究也趋于成熟，特别是对行政裁量权基准的正当性、法律效力、公开性和制定权限等问题的研究，已初具体系。这在一定程度上为《条例》的制定提供了深厚的理论基础和支撑。

第三，丰富的地方经验。行政裁量权基准最早溯源于2004年浙江省金华市出台的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》。自推行以后，被广泛地运用到各地各级各部门的行政执法活动当中，并取得了良好的法律效果和社会效果。与此同时，各地为了进一步完善行政裁量权基准制度，也一直在进行相关的探索和改良。例如，各地已出台了多达25份的用以规范行政裁量权基准的总则性规定，这些探索和改良充分挖掘和反映了不同地区、不同层级、不同部门中的问题，充分体现了不同领域执法活动中的特殊性，为《条例》的制定提供了有效的分析文本和丰富的经验教训，最终将有益于《条例》的有效性和权威性。特别值得关注的是，浙江省人民政府已经于2015年4月出台了《浙江省行政处罚裁量基准办法》*2015年4月30日浙江省人民政府令第335号公布，自2015年10月1日起施行。，成为全国第一部统一规范裁量基准制定的政府规章。

第四，有益的域外借鉴。就理论层面而言，域外研究可追溯到20世纪60年代，比我国早了半个世纪，他们在众多问题上已经达成了共识，这可以被用来观察我国现阶段的裁量基准理论问题。譬如，裁量基准的控权逻辑是行政自制，其仅仅只具有指导作用，原则上对当事人并无法律约束力，行政机关也可以随时改变其内容；裁量基准的制定程序应该是多元、开放的，制定基准文本并不必然需要履行公众参与程序，公众在裁量基准制定过程中只能提供经验参照，而在一些以理性为主的价值判断上，需要专家、甚至于是行政机关自己加以定夺等等。*参见熊樟林：《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》，载《法制与社会发展》2013年第3期。并且，更为重要的是，在裁量基准制度构建上，法治发达国家一般都已有相应的立法文本，都对行政裁量权基准进行了详细规范。例如，日本1993年《行政程序法》第5条、第12条规定、美国1976年《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act，APA）第553条规定等等。这些成功的立法经验可以为制定《条例》提供样本参考，减少立法成本。

（三）制定《条例》的指导思想

我们已经看到，《条例》的制定具有一定的必要性与可行性。但是在制定的具体过程中应该选择何种思想作为指导，这关系到《条例》的整体定位和发展走向。结合我国目前的法治状况，笔者认为，应该坚持“宜粗不宜细”、“现实性与前瞻性有机结合”、“地方经验总结和国家法制统一相结合”、“程序与实体相结合”的指导思想。

第一，“宜粗不宜细”。一方面，这是由我国目前在该领域的研究水平所决定的，在我国，虽然有关裁量基准的研究已经取得了丰硕的成果，但其主要着力点在于宏观层面的制度定位和理论剖析，在众多精细化的问题上仍然存在较大的争议和分歧，一些较为技术性的问题仍然有待观察，现有成果无法为细节性的立法文本提供智力支持。另一方面，这也与裁量基准本身存有关联。众所周知，裁量基准的合法性基础是行政裁量本身，而行政裁量的最大特征就是灵活与机动，它是法律赋予行政机关的合法权力，行政机关可以在合理性的范围之内独立自主地行使。因此，旨在为行政裁量提供统一标准的裁量基准，尽管能够在最大程度上减少裁量的任意性，但也必须尊重整个国家的宪政秩序，它仍然要为合法的行政裁量留有空间，不宜做过于精细的限制。

第二，现实性与前瞻性有机结合。根据行政立法的一般理论，行政立法要尊重现实，但也要适度地高于现实。这里的“尊重现实”，特指行政立法要立足于目前的实践状况，因应实践中的问题和不足，兼顾行政执法活动的特殊性，并能有效地指导实践；这里的“高于现实”，主要是指行政立法要具有前瞻性。行政立法虽然立足于当下，但势必要在一定的时间维度内被反复适用。因此，为了保证行政立法的长效适用，一定的前瞻性显得十分必要。当然，这种前瞻性也要立足于目前的现实存在，利用科学的分析方法进行构建。根据这一指导思想，《条例》在制定的过程中，要充分反映行政裁量权基准在不同地区不同级别不同部门执法活动中的问题，要全面顾及到行政裁量权基准在不同领域中的特殊性。与此同时，还要依据行政裁量权基准在我国执法活动中的实践状况和理论研究中的发展态势进行科学分析和论证，在《条例》的制定中进行前瞻性的规定。

第三，地方经验总结和国家法制统一相结合。行政裁量权基准在我国的发展历程较为特殊，其产生和发展主要依赖于地方政府的不断创新和推动。与此同时，各地各级各部门为了保证行政裁量权基准的正当性和规范化，进行了有益的尝试和制度探索，积聚了丰富的经验和教训，这为行政裁量权基准制度的不断发展和完善奠定了基础。因此，《条例》在制定的过程中，要充分总结和借鉴地方的发展经验。但是，《条例》也是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，理应顾及国家法制的统一性。据此，《条例》在制定过程中，也要考虑与其他现存规范之间的契合性，特别是要保证与《宪法》和《立法法》等法律规范之间的协调统一，避免相互之间的矛盾和冲突。

第四，程序与实体相结合。《条例》的制定，旨在统一程序性标准，为行政裁量权基准制定提供统一的时序和步骤指引。但是，这并不意味着其与实体性规定的毫无关联，恰恰相反，《条例》应该是程序与实体的结合，非但有关裁量基准的实体性规定离不开程序性规定，与此同时，实体性规定也可以为实现程序正义提供基础。因此，在《条例》制定过程中，一方面，要对与裁量基准相关的程序性问题进行规定，譬如，裁量基准的公众参与程序、裁量基准的公开程序等等；另一方面，也要与裁量基准相关的实体性问题进行规定，譬如，裁量基准的制定权限、裁量基准的法律效力等等。

三、《条例》的立法框架与内容选择

立法框架是立法内容在结构上的安排，是一种重要的立法技术。由于《条例》本身是一部程序性的法律文本，它主要要解决的问题是“行政裁量权基准”应当遵循何种法律程序加以制定。因此，贯穿《条例》的逻辑主线，应该是“程序制度”。但是，基于“程序与实体相结合”的立法指导思想，《条例》还应当包括其他实体性内容。遵循这样的逻辑，《条例》可以按照以下结构加以编排：“第一章，总则”、“第二章，行政裁量权基准制定主体”、“第三章，行政裁量权基准制定技术”、“第四章，行政裁量权基准制定程序”、“第五章，行政裁量权基准实施与监督”、“第六章，附则”。关于立法内容的选择，主要涉及以下问题：

（一）关于行政裁量权基准是否必须公开的问题

在对待裁量权基准公开性问题上，目前我国理论界基于行政正当原则之考虑，普遍认为裁量权基准“必须公开”。然而，从实践及域外立法上得出的结论却与之大相径庭。率先实施裁量基准技术的金华市公安局认为行政裁量权基准仅仅是行政机关自我监督方案，无须公开。而且，根据美国联邦《行政程序法》对“非立法性规则”规定“可以免除通告、公布等环节”、以及日本《行政程序法》对“处分基准”采取“尽量”或“努力公开”等域外立法例，我们发现，在比较法上，同样对裁量权基准“必须公开”持否定态度。*参见周佑勇、熊樟林：《争议与理性：关于裁量基准的公开性》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2012年第1期。我们认为，“裁量权基准”是一个不同于传统控权理论的系统工程，行政公开理念的严格性和绝对性，与其本质属性或许并不匹配。从控权逻辑上看，并不能将裁量权基准归结于传统理论的“规则主义”控权原理，它们之间存在“内部”与“外部”的根本差异。传统“规则主义”是一种利用外部力量规制权利的路径，而裁量权基准一般被认为是内部控权技术，是一种自律方案，并非制度机制，在司法审判中也难以对裁量权基准予以是非判断，无法实现“必须公开”。因此，在《条例》制定过程中，我们需要摒除“必须公开”的认识，树立“相对公开”的理念。在具体的立法技术上，我们建议采取“努力公开”的立法表述，并且无须限定一般的公开方式，而是应根据具体的裁量权基准的不同属性予以不同的安排。

（二）行政裁量权基准的制定是否必须“公众参与”的问题

我国行政法学界对这一问题认识上存有分歧。目前，我国多数学者主张在裁量权基准制定过程中应当充分征求公众的意见、广泛采取公众参与的形式。这一观点认为公众参与的程序设定，一方面可以为行政裁量权基准制造与传统一元民主制度相容的条件，从而获得一国宪政体制的接纳，提升裁量权基准作为行政规则的民主形象，加强自身的民主正当性。另一方面，则有助于促进行政机关与相对人的沟通、协作，加强行政过程的利益沟通，进而增强裁量权基准的开放性与参与性。实践中，一些地方性立法也已将公众参与纳入其行政裁量权基准文本中。

但是，这种认识观可能需要加以调整。最为根本的原因在于：裁量权基准在性质上是一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范，相对于既有的纯粹的规则主义立场而言，作为“行政自制规范”的裁量基准，更加关注的是其特有的自我控权品质，而这一特性，决定了我们是否必须要采用公众参与程序制定裁量基准。我们认为，行政裁量一般只是行政机关的内部事务，将公众参与模式强制安放在裁量基准的制定过程中，实际上与裁量基准的控权逻辑是相矛盾的，不利于行政控权目的的实现。并且强制将公众参与模式放入行政裁量权基准，造成司法程序的繁琐以及行政成本的提高，进而使得公众参与权利保障难以有效实现。此外，通过域外比较法的研究，大部分国家在裁量基准上也未设定强制公众参与的程序设定。因此，在行政裁量权基准中设定公众参与程序不宜过于刚性，公众参与模式的设定需要结合裁量权基准的实际形态予以综合考虑，从而满足裁量权基准的正当性需求。因此，在《条例》中，对“公众参与”程序，应当仅仅限于一种“努力义务”的层面上。

（三）关于如何划定裁量权基准的制定权限

对此，现行研究有两种截然对立的观点。一种观点是将制定裁量基准等同于行政立法的“特定权限观”，认为只有特定行政机关才能制定裁量权基准；*参见黄学贤：《行政裁量基准：理论、实践与出路》，载《甘肃行政学院学报》2009年第6期。另一种观点则是将裁量权基准等同于行政自制的“一般权限观”，认为制定裁量权基准属于行政机关的一般权限，所有行政机关都有权制定裁量权基准。*章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，载《当代法学》2010 年第 1 期。根据我们的观察来看，这两种观点在具体实践中都能够找到例证。

但是，我们认为，它们并不妥当。“特定权限观”忽视了裁量权基准的自我规制属性，虽然裁量权基准具有规则主义的外形，但其并不等同于立法性规则，更谈不上法规范。“规则”只是裁量权基准这一概念的定在形式，其本质上仍属于行政自我拘束的范畴。特定行政机关作为制定裁量权基准的主体不能解决自我规制带来的个别性与多元化问题。同时，另一方面，“一般权限观”则过分强调裁量权基准的自我规制属性而完全放开了制定权限，这种观点为行政机关逸脱裁量权基准、滑向行政专制提供可能，带来不可预估的后果。*参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准制定权限的划分》，载《法学杂志》2012年第11期。

我们认为，裁量权基准是一种自制性规范，具有规则和自制双重属性。因此，在《条例》制定过程中，应该将裁量权基准的制定权限限定在省级行政机关以下、县级行政机关以上的闭合区间内加以分配。这是因为，一方面，限定省部级行政机关以下的范围设定符合裁量权基准制定主体为基层执法部门的现实，能够确保裁量权基准的合理性与适用性。另一方面，将行政裁量权基准限定在县级以上，与我国《行政处罚法》第20条管辖范围相呼应，能够确保裁量基准与法律的衔接、以及裁量基准本身的有效运作。

（四）关于裁量权基准的效力问题

裁量权基准效力主要包括两个方面，一者内部效力，二者外部效力。内部效力指裁量权基准对行政机关的内部拘束力。裁量权基准属于行政机关制定的一种内部性行政规则，本质上属于上级机关对下级机关发布的一种职权命令，因而对下级行政机关和行政执法人员具有当然的拘束力，这是行政机关基于自身领导权或监督权的当然之理，对此，学界及实务界并无多大分歧。然而，不可忽视的是，立法者授予行政机关裁量权旨在追求个案正义，要求行政机关在作出具体决定时必须综合考量个案具体情况。如果一味地要求行政机关和行政执法人员严格遵守裁量权基准，完全一律地适用裁量权基准作出行政决定，不免陷入僵化的“规则”路径，从而与裁量权追求的个案正义南辕北辙。因此，为平衡裁量权基准的“规则之治”和“行政自制”，行政机关在行使个别裁量权时，对于个案的“特殊情况”仍负有“个别情况考虑义务”，而不能机械、僵硬地适用裁量权基准作出具体决定。行政机关基于个案特殊情况的考虑，可以逸脱裁量基准而做出不同于该裁量权基准的行政决定。当然，为保障裁量权基准的内部效力，逸脱裁量权基准只能是基于个案的考虑，即“个案特殊情况”必须构成不同于该裁量权基准的正当理由，且行政机关负有说明义务。因此，在《条例》中，我们必须设置相应的脱逸条款。

裁量权基准的外部效力指的是对相对人的拘束力。对于这一点，学术界存在争议。传统的理论认为，裁量权基准只是一种行政内部规定，对相对人并不具有拘束力，因而也不构成法院裁判的标准。*王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。而另一种观点认为，裁量基准是行政机关根据“行政立法权”所制定的具有法律效力并为司法审判直接适用的一种立法性规则，具有直接的法律拘束力。*王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。上述两者只是从裁量权基准的“规则之治”或者“行政自制”对其外部效力进行解读，其实，裁量权基准兼具“行政自制”与“规则之治”的双重品质。裁量权基准在事实上是具有外部效力的，但这种外部效力的正当化依据不在于其自身的“规则之治”，而在于其在个案中反复适用时所确立的行政惯例和所体现的法律原则的效力，也即通过行政自我拘束原则、平等原则以及信赖保护原则的间接法律效力。因此，裁量权基准只是行政惯例和法律原则的载体，裁量权基准本身并不构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据，当裁量权基准违法时，法院仅能在其所审理的个案中将依据违法的裁量权基准所作出的行政决定撤销，而不能直接宣告该裁量权基准无效。但是，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权等情形都具有审查权，但一般不能审查其实质内容。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的或者因其他正当理由的，则不予适用，从而在事实上否定它的法律效力。因此，在《条例》中，我们不宜直接对裁量基准的效力状况进行描述。

（五）裁量权基准的技术构造问题

裁量权基准的技术构造取决于行政裁量的内在构造，而行政裁量的内在构造又与“一元论”抑或“二元论”之争有关。在英美法实践中，行政裁量是一个较为粗糙的概念。他们偏向于将行政机关所有的选择性行为都纳入到行政裁量的范畴之中，学者们往往“只做一种比较宽泛的事实性描述”，从而不区分裁量问题与法律问题，这就是“一元论”。相反，德国法实践中坚持把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解，在裁量的构成论上划分“效果裁量”与“要件裁量”两个部门，而行政裁量仅限于效果裁量，并不包括要件裁量，这就是“二元论”。*参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，载《行政法学研究》2006年第1期。

事实上，任何个案中的裁量决定都必然涉及到对各种事实情节的综合考量，对事实要件的认定为处理决定的裁量奠定了基础，两者之间的关系是如影随形、密不可分的。从这种意义上讲，行政裁量就是行政机关在对法律要件做出判断补充后对法律效果做出的适当选择，也就是“裁量=要件判断+效果选择”。在这样的背景下，我国裁量基准的技术构造亦呈现出“情节细化”和“效果格化”的总体面貌，从《治安管理处罚法》等行政管理法律中可以明显地看出，而且一些地方的行政裁量权基准的规则中也凸显了这一特点，比如《东莞市公安局行政处罚自由裁量标准》。因此，“情节细化”和“效果格化”的区分和结合，是适合我国的裁量权基准规则制定现实的，在《条例》制定过程中，我们仍然要坚持以“情节细化”和“效果格化”的制定技术为主。而且，应当在《条例》中明确，在“情节细化”中要对裁量的事实情节作出准确的认定并加以类型化地区分，避免“不相关考虑”。比如行政处罚中应当考虑违法动机和目的、主观过错的大小、违法手段和方法、危害结果、违法对象等与违法行为相关的裁量情节，以及违法行为人的生活状况、违法行为人的责任能力、违法行为后的表现等与违法行为人相关的裁量情节。同时，无论是作为一种解释性的细化技术，还是作为对空白要件之补充规则，裁量权基准的情节细化在整体上必须遵守“法律保留原则”，并辅之以“行政法益必要性和等同性规则”之限制。*参见熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期。除此之外，也要明确情节冲突与竞合时的适用规则，比如，对于法定情节和酌定情节，二者不应有先后顺序，而应视具体情形而定；对于同向情节和逆向情节的竞合适用，如减轻情节的同向竞合，无论多少个减轻情节的竞合适用最终不免除，又如“从重情节”和“从轻情节”逆向竞合时，一般应当先考虑“从重情节”，在从重处罚的基础上再考虑从轻处罚情节。

同时，另一方面，对于“效果格化”，《条例》可以适当吸取现阶段实践中所采取的“经验评估”、“寻找基础值”、“数学方法”三种模式。而且，《条例》应当明确，为保障行政机关合理地划分不同的法律效果，在裁量基准效果格化模式的选取上，应该保持一种开放、多元的方法论立场，针对行政执法的实际情况，扬长避短，综合运用各种模式，在经验与理性之间寻找平衡。而在三种模式的具体选择上应当注重将“经验评估模式”融入其他模式之中以及科学运用“数学模式”，从而制定出科学合理的裁量权基准。*参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。

四、结语

毋庸置疑，将行政裁量权基准制度上升为国家战略层面，在行政法上彰显了国家对依法行政工作的重视与决心。但是，现阶段能够具体落实这一战略的最好做法是制定《条例》，而不是继续制定规格不一的基准文本。笔者认为，以《条例》形式规范现阶段裁量基准乱象，是确保裁量基准制度功效的关键举措，是提高裁量基准统一性的根本途径。本文以建立健全行政裁量权基准制度为主题，对制定《条例》的宏观背景、可行性、必要性、指导思想、基本框架、以及内容选择等具体问题进行了初步论证，期望此类研究对我国行政裁量权基准制度的完善，具有积极意义。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:Establishing and Improving the Administrative Discretion Standard System——Centered on developing the Interim Regulations on the Formulating Procedures of Administrative Discretion Standard

Author & unit:ZHOU Youyong （Law School， Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189,China）

Forth plenary session of 18th CPC Central Committee clearly puts forward that it is necessary to “establish and improve the administrative discretion standard system”, and enhances it to the national strategic level as an important task of reform of further promoting administration by law. In view of many defects existing in the system of administrative discretion standard now, it is necessary to formulate a unified “The Interim Regulations on the Formulating Procedures of Administrative Discretion Standard” ,in order to ensure the unity of legal system in the administrative discretion standard field and carry out the requirements of administration by law. From the observation of the present stage, this work is feasible, and we can preset its basic legislative framework and main contents from the existing theory and practice.

administrative discretion; administrative discretion standard; the interim regulations on the rormulating procedures of administrative discretion standard

主持人：周佑勇

2015-09-17

本文系2015年度国家社会科学基金项目《适合我国的行政裁量权基准制度构建研究》（15CFX021），以及2015年度中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”部级重点专项课题《建立健全行政裁量权基准制度研究》（CLS（2015）ZDZX007）的阶段性成果。

周佑勇（1970-），男，湖北大悟人，法学博士，东南大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：行政法学。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0005-09

主持人语：裁量权基准，是近年来伴随着裁量权治理转型而在中国本土的执法实践中逐步建立起来的一种新兴制度。它植根于中国的本土实践，是一种“自下而上”来自于中国基层社会治理中的典型经验和实践创造，目前在全国各地各级行政机关中已经广泛推开。国务院2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》明确要求建立行政裁量权基准制度，以细化、量化裁量权。更为重要的是，中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”，首次将建立健全裁量权基准制度上升到了国家战略层面。然而，面对裁量权基准这种新兴制度，究竟应当如何进行科学合理的性质定位、技术构造及制度设计等问题，不仅理论上存在较大分歧，实践中也有着不同做法，极大影响了该项制度的合理构建，因此需要结合裁量权基准实践加以深入系统地研究。