孟鸿志

（东南大学 法学院，江苏南京 211189）

行政规划裁量基准初探

孟鸿志

（东南大学 法学院，江苏南京 211189）

行政规划裁量基准是全部行政裁量基准制度的重要组成部分。上升到国家战略和依法治国层面的行政裁量基准制度，是包括行政规划在内更为广泛的一种体系化、多元化的制度。行政规划法及其裁量基准具有独特的法律个性，其规范构造通常不是采用“要件-效果”范式，而是采用“目的-手段”范式，其裁量基准建构也不是采用“情节细化”与“效果格化”的逻辑，而是遵循“目的细化”与“手段细化”的路径。对规划裁量的法律治理可以采用内外监控、“他制与自制”并举的混合规制模式。

行政规划；裁量基准；规范构造；治理模式

中共十八届四中全会关于《全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次重申并明确要求：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。由此，建立健全行政裁量基准制度将上升到国家战略层面，成为推进依法行政、加快建设法治政府的重要举措。行政法学必须站在四中全会的新高度，全面审视和回应“行政裁量权基准制度”这一重大课题。毫无疑问，上升到国家战略和依法治国层面的行政裁量基准制度，绝不仅仅是针对以往普遍存在的行政处罚裁量基准制度，而是包括行政规划在内的更为广泛的行政裁量领域（如行政许可裁量基准、行政征收裁量基准、行政强制裁量基准、行政给付裁量基准等）。换句话说，被冠以“行政裁量”的基准制度应当是一种体系化、多元化（或类型化）的制度，而且不同行政行为之间的裁量基准制度存在很大的个性差异，行政处罚裁量基准只不过是典型行政行为中的一种裁量制度。但遗憾的是，我国行政执法实践乃至学界把主要兴趣和目标都聚焦到行政处罚领域，对其他行政领域中的裁量基准制度缺少系统的梳理和个性化研究。到目前为止，除行政处罚裁量基准外，其他行政行为的裁量基准理论文章寥若晨星，这在行政规划领域表现的更为突出。这种研究现状至少在理论上是不全面的，在实践上也难以全面回应构建行政裁量基准制度的需求。受行政规划性质的决定，行政规划裁量的空间、范围和幅度更大，裁量的目的、手段与方法更具个性和复杂性，因而对行政规划裁量控制的“基准制度”也应当有别于传统的行政裁量基准制度。本文正是基于行政规划裁量的特殊性，对规划裁量基准制度做一初步探讨。

一、行政规划行为是否有必要适用裁量基准

在现代汉语中，对“基准”一词的解释偏重于工程技术词义，通常是指“机械制造中，用来确定零件或部件上某一几何元素（点、线、面）的位置所依赖的另外一个作为标注起点的几何元素（点、线、面）”*《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1552页。。现实生活中，该词汇已由工程技术领域广泛扩展到银行、价格、甚至法律等领域。裁量基准语境下的“基准”一词，一般等同于“准则”、“标准”或“规则”，旨在限缩、控制和规范裁量权的行使。*参见周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第9页。

行政裁量基准，是近年来中国本土实践中“自下而上”逐步建立和发展起来的一种新型制度。以2004年浙江省金华市公安局正式下发的《关于推行行政处罚自由裁量权基准制度的意见》为起点，行政处罚裁量制度迅速在全国各地行政机关获得推广和应用，并对行政执法实践产生了重大影响。*2004年2月浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量权基准制度的意见》, 并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量权基准。随后，全国各地行政执法实践陆续出台各类行政处罚裁量基准。截至2014年底，仅省、自治区和直辖市一级出台的有关行政裁量基准总则性规定就有25个，这其中直接使用“行政处罚裁量”名称的有19个，其他6个虽名称上叫“行政裁量权”，但主要也是针对行政处罚裁量的规定。此外，以《湖南省行政程序规定》为代表的地方行政程序立法中也有相关裁量基准的规定。这种“自下而上”、“自我规制”的制度创举，在理论和实践中引发了诸多新问题，从而引起了党和国家的高度重视，也引起了学界的关注和讨论。中央层面自2006年以来先后正式出台的五个重要文件中，都明确提出了规范行政裁量权的要求和规定。*这5个正式文件分别为：2006 年中办、国办联合发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》、2008 年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》、2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》、2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、2014年中共十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》。除上述5个文件外，2009年国务院法制办还专门下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）。而在学界讨论中，赞成者、质疑者甚至否定者均有之，但总的趋向是肯定性态度为主*我国目前对行政裁量基准的研究，多数学者持肯定态度，代表性学者如周佑勇教授、黄学贤教授等；部分学者持质疑态度，如余凌云教授、王锡锌教授、朱新力教授等；少数学者持否定态度，如关保英教授等。，且研究的领域主要集中在行政处罚裁量基准问题上*但也有少数学者开始研究行政处罚裁量基准之外的行政规划裁量基准和行政许可裁量基准，如骆梅英教授发表的《行政许可标准的冲突及解决》（《法学研究》2014年第2期）。。受本文主题和篇幅所限，本文作者无意于讨论行政裁量基准制度的利弊之争，但却非常主张以肯定和积极的态度，去全面审视和构建行政裁量权基准制度，这也是回应中共十八大四中全会要求的“建立健全行政裁量权基准制度”这一重大命题而必须持有的态度。

行政规划是行政主体为实现特定的行政目标而对未来一定时期内拟采取的方法、步骤和措施依法作出的具有约束力的设计和规划。*参见孟鸿志：《行政规划》，载应松年主编《中国当代行政法》，中国方正出版社2005年版,第1038页。由于行政规划是关于未来的一份蓝图，是目的与手段、政策与技术、预测与选择的综合机能体，因而有着不同于传统行政处罚、行政许可等典型行政行为的特征。行政规划的制定和实施过程涉及到多元利益的调整，因而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性判断。这种双重属性决定了行政规划在编制和执行中存在着广泛的创造空间，即规划裁量。“行政法的精神在于裁量”*杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007版，第104页。，现代行政规划的功能决定了规划裁量充斥在行政规划的全部过程中，具有相当的广泛性和内在的必然性。*参见孟鸿志：《行政规划裁量与法律规制模式的选择》，载《法学论坛》2009年第5期。行政规划的制定机能正是一种基于行政机关广泛的规划裁量权的强力形成权能，以至于常常被称为“第二立法权”或“第四种权力”。*杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998版，第567页。从这种意义上讲，行政规划行为很大程度上即是规划裁量的过程，行政规划权即规划裁量权。只要有裁量权就会有裁量的滥用，就像绝对的权力导致绝对的腐败一样。受行政规划自身属性的局限，加之我国已有的行政规划立法不够完善，实践中大量的行政规划还游离于法律的控制之外。如从法的制定层面讲，现有的行政规划立法缺乏统一性和确定性。目前关于行政规划的立法基本上分散于各单行的法律、法规和规章中，整个行政规划缺少一部统一的规划法的指引，从而导致各分散的立法在立法目的、规划性质和形式、编制规划的基本原则、规划的程序、规划管理体制以及法律责任与救济等方面没有统一的标准可循。同时，几乎所有涉及行政规划的法律条文表述都极具抽象性，行政规划的规则相比其他规则具有更大的开放结构，其意思中心被限定得很小，从而造成了法律的不确定性。从法的实施层面讲，行政规划裁量虽然可以使不确定的法律概念通过结合事实、考量多重因素进行确定化，但充满弹性和抽象的法律概念也会导致裁量空间过大、裁量标准不一问题，使规划裁量走向任意甚至专横。以现行《城乡规划法》为例，该法第三章“城乡规划法的实施”中所规定的“妥善处理”、“统筹兼顾”、“优先安排”、“因地制宜”等不确定性条文，在实践中不具有可操作性，何谓“妥善处理”，何为“优先安排”等，具有很大的裁量空间。这必然会导致行政规划裁量种种失范现象。*参见孟鸿志：《行政规划裁量与法律规制模式的选择》，载《法学论坛》2009年第5期。

行政规划制定法上的缺陷以及规划裁量行为的运行现状，不仅为完善相关规划立法提供了空间，也为行政规划基准制度的构建提供了必要性和可行性。近年来，我国各地推出的行政裁量基准，就是旨在法律规定的空间内，依据立法者的意图以及行政法上的基本原则并结合执法经验，通过设定更为细化的裁量权行使规则和标准加强对裁量权的规范和控制。尽管目前这种裁量基准主要集中在行政处罚领域，但就其“行政自制”、“细化规则”和“补充法律”的原理和功能，完全可以适用于行政规划的裁量领域。行政规划由于是政策性的规划蓝图，其法律规范构造更加抽象，因而制定更为明确、细化和可操作的行政规划裁量标准，以规范行政规划裁量范围、种类、幅度，具有特殊的意义。规范和控制行政规划裁量的具体标准，虽然有别于一般的行政裁量基准（如行政处罚裁量基准），但它应当是全部行政裁量基准制度的重要组成部分。

二、基于行政规划裁量基准文本的考察

行政规划是一种特殊的行政行为，因而在裁量基准上与传统的行政行为（如行政处罚）有着很大的差异。这可以从行政规划裁量基准的文本现状和行政规划裁量基准的独特个性两个层面加以分析。

笔者以行政规划中最具典型意义的城市规划领域为考察视角，并借助北大法宝数据库、百度、谷歌等搜索引擎，以“裁量基准”、“规划”、 “标准”、 “城乡规划”、“城乡规划裁量”、“城市交通规划”为关键词进行检索。从检索的资料可以看出，规制有关城市规划裁量标准的文本名称呈现多样性。其中，严格以“裁量基准”或“标准”命名的规范文本仅有《上海市城乡规划违法建设行政处罚裁量基准实施办法》（2015年）、《重庆市规划局行政处罚裁量基准》（2015年）和《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准（试行）》（2012年）。其他则采用了“自由裁量权规定”，或“规划技术标准与准则”、“建设标准”等。经过类型化梳理后，相关的裁量标准包括：（1）涉及规划行政处罚的标准：主要有住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（2012年）、《金华市区规划行政处罚自由裁量办法（试行）》（2006年）、《宜昌市城市规划部门行政处罚自由裁量权实施标准》（2009年）、《吉首市城市规划管理局行政处罚裁量权基准制度（试行）》（2012年）、《清远市城乡规划局规划管理自由裁量权规定（试行）》（2011年）、上海市规划和国土资源管理局《上海市城乡规划违法建设行政处罚裁量基准实施办法》（2015年）等；（2）涉及规划行政处分的准则：主要有监察部、人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部《城乡规划违法违纪行为处分办法》（2013年）、《四川省城乡规划违法违纪行为行政处分规定》（2009年）等；（3）涉及编制规划的指导意见：主要有《建设部关于贯彻实施<城乡规划法>的指导意见》（2008年）、江苏省住房和城乡建设厅关于贯彻实施《江苏省行政规划条例>的指导意见》（2010年）、国家发改委《关于加强城市轨道交通建设管理的通知》（2015年）、交通运输部《城市公共交通规划编制指南》（2014年）等；（4）涉及规划的技术标准：主要有《建设部关于国家标准<城市居住区规划设计规范>》（2002年）、《建设部关于发布<工程建设标准体系>（城乡规划、城镇建设、房屋建筑部分）通知》（2003年）、《建设部关于发布<工程建设标准强制性条文>（人防工程和城乡规划部分）的通知》（2000年）、住房和城乡建设部《城乡规划工程地质勘察规范》（2012年）、《珠海市城市规划技术标准与准则》（2015年）、《苏州市城市规划若干强制内容的规定》（2013年）、《昆明市城乡规划管理技术规定》（2012年）、《广州市城乡规划技术规定（试行）》（2012年）、《威海市城市规划管理技术（土地使用、建设管理）》（2015年）、《石家庄市城乡规划局城市土地利用和建筑管理技术规定》（2014年）、住房和城乡建设部《城市道路交通设施设计规范》（2011年）、《城市对外交通规划规范》（2013年）等；（5）涉及编制规划的程序：主要有《广州市城乡规划程序规定》（2011年）、《保定市城乡规划分级决策与审批规定》（2014年）、住房和城乡建设部《城市综合交通体系规划编制办法》（2010年）、《城市综合交通体系规划编制导则》（2010年）、国家发改委《城市轨道交通编制和评审要点》（2015年）、《四川省城市公共交通规划编制导则（试行）》（2006年）等。

通过对上述文本的类型化分析，我国行政规划裁量基准呈现如下基本现状：

一是现有城市规划裁量基准的文本主要集中于城乡规划主管部门的行政处罚领域，其处罚裁量基准一般也遵循“情节细化”和“效果格化”的技术构造，与其他行政处罚裁量基准无异。这种适用行政处罚意义上的裁量基准，即指行政机关根据授权法的旨意，对法定授权范围内的处罚裁量权予以情节细化和效果格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对处罚裁量权的正当行使形成一种法定的自我约束*参见周佑勇：《行政规划裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第37页。。例如《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准》（试行）中的《<中华人民共和国城乡规划法>行政处罚裁量标准》第2条，即是将《城乡规划法》第64条规定的“责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价 5%以上 10%以下的罚款”细化为三种情形，分别为：“轻微违法行为的表现情形，责令停止建设，限期改正，处建设工程造价5%以上6%（含6%）以下的罚款；一般违法行为的表现情形，责令停止建设，限期改正，处建设工程造价6%以上8%（含8%）以下的罚款；严重违法行为的表现情形，责令停止建设，限期改正，处建设工程造价8%以上10%（含10%）以下的罚款。”

二是被冠以行政规划“裁量基准”的文本缺乏。行政规划裁量不同于传统意义上的行政裁量。传统意义上的行政裁量（如行政处罚裁量）需要处理的是诸多既成事实，并多以普通行政信息为支撑，而行政规划裁量需要处理众多设想性事实及伴随的创造性判断，所依赖的考量因素涉及较多科技风险与专业知识，此类事实信息的辨识不能单凭客观证据佐证，往往涉及大量主观成分的介入。*参见马驰骋：《行政规划裁量理论特性研究》，载《重庆交通大学学报（社科版）》2012年第1期。如城乡规划中前期调研所要处理的事实信息，对其进行收集与处理就涉及对当时当地社会发展现状、环境承载能力以及人民期待等自主性判断，在上述判断选择中所遵循的具体化标准就应当是城市规划的裁量基准。但文本考察的结果恰恰揭示了这一层面的标准并没有冠以“裁量基准”名称。造成这一现象的原因并非是实践中城市规划裁量基准的缺乏，而是缘于城市规划裁量基准并非采用传统意义上的裁量基准文本范式。如《清远市城乡规划局规划管理自由裁量权规定》中第12条*第12条核发规划条件应当符合以下规定：（一）应当依据控制性详细规划或者村庄规划提出；尚无经批准的控制性详细规划的地块，应当依据经批准的修建性详细规划或者规划建设方案提出。（二）具体内容和指标确定应当符合有关法律、法规、规章、规范性文件和标准的要求。（三）属于单独申领规划条件的建设项目，申请人应已取得经有关部门批准、核准或备案的立项文件，或建设用地已纳入市储备用地出让计划。规划条件以书面形式核发。规定了核发“规划条件”应当符合的要求，第13条*第13条 规划条件中公共服务设施及其建设规模，应当按照控制性详细规划或者村庄规划确定。控制性详细规划或者村庄规划中未明确的，应当按照国家标准《城市居住区规划设计规范》关于公共服务设施的设置要求，并且结合周边地段已建成或已规划配套的公共服务设施确定。、14条*第14条 单独核发规划条件时，确定用地规模，应当符合本规定第7条的规定。、15条*第15条 单独核发规划条件时，划定用地红线应当符合以下规定：（一）应当符合城乡规划。（二）应当以现状实测地形图为依据，按照地块四至范围已建成的市政道路边线、自然地形地貌、现状建筑、围墙等划定。（三）四至范围应当与相邻地块用地界线合理衔接。（四）应当结合城乡规划确定的地块边线划定；在用地规模远小于所在规划地块用地面积的情况下，应当尽可能使地块一侧或两侧临规划道路，同时尽可能保证地块形状规整，以利剩余地块的开发和建设。分别规范了规划条件中的“公共服务设施及其建设规模”、“用地规模”、“用地红线”的具体裁量依据，第21条*第21条 凡有下列情形之一的不得增加容积率：（一）同一项目用地已完成部分建设，并已公告预售，剩余用地申请调整容积率的。（二）违法建设项目。（三）与城市规划相冲突的。（四）公示时利害关系人反对强烈并有充分理由的。（五）组织论证无法通过的。（六）两年内已增加容积率一次的。（七）法律规定不得调整容积率的其他情形。还规定了增加容积率的禁止性情形。由此可见，上述条款对《城乡规划法》第38条中的“规划条件”进行了细化，并对其中涉及的具体要求提供了相对可操作的客观标准，应当属于城市规划裁量基准范畴。

三是从规划控制角度上看，行政规划裁量基准实际上存在三种模式的理解。第一种模式是立法规则，即是指立法层面设定的标准，包括法律、法规和规章。如《城乡规划法》以及各省制定的相应实施条例（地方性法规）和实施规定（地方政府规章）。第二种模式是细化相关法律责任的裁量基准，如细化《城乡规划法》的法律责任部分的行政处罚裁量基准和行政处分准则，其中的行政处罚部分在现实中常常被冠以“裁量基准”名称，因而在形式上与传统的行政裁量基准（即行政处罚裁量基准）是一致的。第三种模式是除上述两种模式之外的其它行政规范性文件，即有关制定行政规划本身意义上的细化标准，现实中常常表现为指导性规则和技术标准。笔者认为，从裁量基准“行政自制”、“规则细化”和“法律补充”的功能上看，第一种模式即立法规则通常不是行政裁量基准，第二种模式虽然发生在规划领域且符合传统裁量基准的形式，但多数表现为相关法律责任的裁量基准，因而不是行政规划行为本身意义上的裁量基准。而只有第三种模式才属于行政规划的裁量基准，笔者探讨的行政规划裁量基准就是指第三种模式的裁量基准，它在实践中虽然没有被冠以裁量基准名称，但属于真正意义上的行政规划（即制定或修改行政规划）裁量基准。

三、行政规划裁量基准的独特法律个性

行政规划裁量基准与一般行政裁量基准之间既有联系，又有区别。从相同点上看，行政规划中有关法律责任的裁量基准与普通的行政处罚裁量基准是一致的，呈现出技术上的“裁量性”、形式上的“规则性”和功能上的“自制性”的统一。一是两者使用的技术均为“情节的细化”和“效果的格化”，其实质都是利益衡量的过程，它既没有创设新的权利和义务，也没有采取纯粹法律解释的方法，而是使用了利益衡量的方法。二是两者均以规则的形式表现出来，但性质上并不属于立法性规则，而是行政机关制定的内部行政规则。因为立法性规则必须创设相对人的权利和义务，具有普遍法律效力并为司法所统一适用。*参见周佑勇：《行政规划裁量基准研究》，北京:中国人民大学出版社2015年版，第39页。三是两者裁量基准的设定并非纯粹为了“通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩、甚至消化自由裁量”*王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。，其内在目的在于保证裁量权的正当行使，或者说对裁量权的正当行使形成一种“自我约束”和“自我规制”。*参见周佑勇：《行政规划裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第42页。上述三个层面的法律属性在城市规划处罚裁量基准文本中皆能够充分体现，其裁量基准遵循着“情节细化”和“效果格化”的技术构造、兼具“行政自制”和“规则之治”的双重品质。

但从差异性上看，行政规划裁量基准又具有不同于一般行政裁量基准的独特法律个性。

第一，从裁量的空间上看，传统或一般的行政裁量往往是针对在具体案件中个别的公益与私益进行权衡比较，如行政处罚裁量适用的是对个案利益衡量，而行政规划裁量所需要考量的利益范围更广，需要评价的利益更多元、更复杂。行政规划裁量与一般意义行政裁量之间的区别不仅在量上，即法律赋予规划裁量的空间明显要大于行政裁量，而且在质上亦有不同。*参见郭庆珠：《行政规划及其法律规制研究》，中国社会科学出版社2009年版，第234-237页。因此，传统的行政裁量理论并不能完全适用于规划裁量的实践。行政规划裁量是行政机关在法律的框架内，就拟定规划、变更规划以及执行规划中有关规划的目标、手段和内容等所形成的判断、选择和作出正当决定的权力，主要包括形成规划的裁量权、变更规划的裁量权以及执行规划的裁量权。*孟鸿志：《行政规划裁量与法律规制模式的选择》，载《法学论坛》2009年第5期。因此，行政规划裁量往往包含更多的“创造性”和“形成性”要素，而绝不仅仅止于规范的执行要素。

第二，从法律规范和裁量基准的技术构造上看，传统意义上的法律规范构造通常采用“要件-效果”范式，其裁量以满足法律的相关构成要件为标准而产生特定的法律效果，因而其具体化的裁量基准也常常呈现出“情节细化”或“效果格化”的逻辑结构。有学者进一步指出，设定裁量基准的方式是进行“要件-效果”的补充规定，除了“情节的细化”外，还必须有“效果的格化”与之相对应，才能构成完整的裁量基准。*参见周佑勇：《行政规划裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第41页。“效果的格化”似是构成裁量基准的必要条件。对此，笔者持商榷态度，因为“要件-效果”的规范构造并不能囊括行政行为的全部，至少行政规划行为就无法完全适用。事实上，规划法的构造一般采用“目的-手段”范式，其裁量主要是根据规划法的目的而设计达致目的之手段、方法和步骤 ，规划裁量不存在法律要件构造与法律效果确定这一过程，因而规划裁量基准的逻辑结构通常是遵循“目的细化”和“手段细化”的路径，重点针对规划法中不确定概念的具体化。如城市规划法中普遍包含不确定概念，这些不确定概念不能成为要件构成部分，其作用不在于涵摄具体事实，而是对规划行为与规划裁量的引导和指引。

第三，从裁量基准的性质和类型上看，规划裁量基准与一般裁量基准也有诸多不同。行政规划的性质虽存在理论之争*行政规划的性质及表现形态多种多样，如“政策性行为说”、“立法行为说”、“具体行政行为说”、“机能说”、“分别归类说”、“内部行为与外部行为说”、“拘束性与非拘束性（指导性）说”等等（参见孟鸿志著：《行政规划》，载应松年主编《中国当代行政法》，中国方正出版社2005年版，第1044-1046页）。，但其具有的更广泛的裁量性、多元化和综合性的独特个性是不争的事实。而且，行政规划常常表现为一种事先的、积极的抽象行政行为，它在一定时间内是一系列后续行为的指南和依据，其形式常常表现为“规范性文件”，是多次参照的“准法律”。因而作为“法律”框架下规制行政规划（“准法律”）的裁量基准在性质上不能简单划一，它表现为制定主体、规划目标、规划原则、手段方式、持续时间、效力范围等诸多因素的多元化，以及目标设定与手段结合上的综合性，它兼具抽象性与具体性、法律性与事实性的综合法律属性。而传统的裁量基准，虽然具有“自治性”、“规则性”和“裁量性”的特征，但都是针对具体行政行为的细化规则，即针对个案裁量的基准。而且，即使是针对典型具体行政行为的裁量基准也不可能是统一的模式，不同类型具体行政行为的裁量基准（如行政处罚裁量基准、行政许可裁量基准、行政征收裁量基准、行政给付裁量基准）都存在不同的个性，因此不能用现有的行政处罚裁量基准模式代替其他行政行为的裁量基准。以行政许可裁量基准为例，其与行政处罚裁量基准就存在很大差异。行政许可裁量基准一般是许可机关对相对人是否获得许可的审查与判断标准，是对许可法定条件和程序的解释和细化。正如有学者指出的：相对以往被大量讨论的行政处罚裁量基准而言，许可领域充斥着要件裁量，而处罚领域往往以结果裁量为主，与合法性问题相比，许可更关乎正当性评判。许可裁量基准因承担更多的政策功能而以提供申请人行为的可预测性为目标。许可具有授益性，并为符合申请的相对人设定承担的成本，因而许可的审查标准需要明确为申请人提供行为指引。处罚则相对更依赖于被处分人情况的个案判断并以平等适用为目标。处罚具有负担性，处罚基准的公布仍需防范使不受制裁的违法行为明确化的风险。许可标准的运作机理，多表现为“自上而下”的阶梯式规则体系，这些规则形式多样、名称不一，既有法律法规也有技术标准。*参见骆梅英：《行政许可标准的冲突及解决》，载《法学研究》2014年第2期。而行政处罚裁量基准多表现为“自下而上”的行政规范性文件，其名称通常冠以“裁量基准”。

四、建立健全行政规划裁量基准的保障机制

对行政规划裁量能不能规制，选择什么样的模式进行规制，规制到何种程度是适当的和可行的，这些一直都是困扰人们的难题。*孟鸿志：《行政规划裁量与法律规制模式的选择》，载《法学论坛》2009年第5期。笔者认为，行政规划制定法上的缺陷以及规划裁量行为的运行现状，既为完善相关规划立法提供了空间，也为行政规划裁量基准制度的构建提供了必要性和可行性。对规划裁量的法律治理也可以采用内外监控、“他制与自制”并举的混合规制模式。

（一）完善相关的组织法，为规划裁量权的正当行使设定组织法上的边界

虽然行政机关应拥有广泛的规划裁量空间，但并不意味着其权力的行使不受任何限制。行政规划裁量的失范与组织法的不完善有密切的关系。“根据传统的法律保留论，难以要求非拘束性行政计划必须有法律依据，但是，从行政计划在现实中的重大功能来看，是不应该使其完全脱离法律统治的，一般认为，为防止行政厅任意制订计划，制约行政厅的计划裁量权，行政计划最起码要有组织法上的根据。”*参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第567页。行政规划的组织法形式既包括宪法性的组织法，也包括分散在各单行规划法中的组织法规范，如《城乡规划法》。完善有关行政规划的组织法，至少要遵循以下原则：一是重要的行政规划权特别是具有拘束力的行政规划权必须由法律明确授权；二是进一步明确规划机关的权限分工和法律责任，违反职权法定的越权规划，当属无效，应承担相应的法律责任。

（二）制定行政规划法，为规划裁量权的正当行使设定统一的原则和程序规则

所谓制定行政规划法就是指在行政规划领域中也制定一部类似于《行政处罚法》一样的基本法。由于行政规划的特殊性质，由组织法或分散的单行实体法对行政规划内容完全加以制约是不可能的，即使实体法很健全，其对行政规划权的规制也是有限度的。因而对行政规划的规制模式应从实体法控制转移到实体与程序控制相结合上。因此，在我国制定统一的行政规划基本法以及统一的行政裁量基准制定程序规则，是非常必要的。其中统一的行政规划法所要解决的核心问题是：第一，确立行政规划的基本原则，包括依法规划原则、科学规划原则、公众参与原则、利益平衡原则、信赖保护原则等。第二，要确立规划程序中最重要的听证制度和说明理由制度。第三，确立行政规划裁量的制度边界。虽然行政规划内容不可能都由法律全面作出明确的规定，但从行政规划在现实中的重大影响来看，不应该留下法律控制的盲区。统一的行政规划法应从规划关系主体、规划权限以及编制规划的目的和手段等方面进行规制。这就要求：（1）合理划分行政规划关系主体的权利义务。以保障行政规划关系主体及社会公众参与规划的制定，保障他们基于信赖保护原则而在规划法律关系中享有的基本权利。（2）规制行政规划裁量权的边界。行政规划法至少应从以下几个方面对行政规划裁量权进行原则性规制。一是法律依据的规定。行政规划法应当尽量采取明确式的授权，以保证规划权力来源合法、明确。二是避免法律冲突的规定。即要求规划的内容原则上不能与法律、法规相抵触，上下级机关之间的规划内容不能抵触，上级机关的规划是下级机关规划的考量界限。部门规划的内容要与相同位阶全局的规划保持一致。三是法律保留事项的规定。凡属法律保留的事项，行政规划机关必须遵守，所制定的行政规划内容不能侵犯诸如公民基本权利等重要事项。四是集中事权的特别规定。行政规划所特有的法律效力之一就是集中事权的效力，它使得规划在实施过程中无须再经由其他机关许可。因此并非所有的行政规划都能适用该项制度，必须要有法律的特别授权规定。（3）规制行政规划权行使的目的和手段。目的是行为的灵魂所在，“我的目的构成规定着我的行为的内容”。*[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第124页。对于行使公共权力的行政规划来说，其目的尤其重要，它决定了行政规划的合法性与正当性问题。因此对行政规划的法律规制还应包括在法律上明确规定制定规划时应予考虑的行政目的。以往我国许多法律都是笼统地规定诸如制定规划要与经济和社会发展相适应，而没有详细规定制定规划所要达到的基本目的和所要采取的基本手段。在实践中，由于法律缺少这方面的规定，在拟定行政规划之初，在目的的正当性和手段的可行性方面就缺少相关的参考因素。因此，行政规划法对制定规划时应实现的目标和基本条件等尽可能作出明确规定，从而使行政机关在规划正式拟定前，就必须考虑相关法律目的的规定，衡量拟制定行政规划的目标是否具有合理性和合法性，是否具备实现它的现实基本条件等。

（三）以“目的细化”与“手段细化”的技术构造，建立健全行政规划裁量基准制度

在完善行政规划相关立法前提下，行政规划裁量基准的建构应遵循“目的细化”与“手段细化”的技术构造。（1）完善“目的细化”规则。目的细化主要表现为正当程序对行政规划裁量的要求，因此完善目的细化规则应当引入正当程序的原理和规则。其主要内容包括：一是行政规划裁量客观公正、避免偏私；二是对当事人不利的决定必须规定听证程序；三是保证利害关系人公平参与。（2）完善“手段细化”规则。手段包括方法、步骤、措施、范围、内容、时间等具体范畴。行政规划的过程是一个利益识别、分析、选择、整合、表达的过程，手段的细化规则应贯穿行政规划的全部。笔者认为，可以从利益衡量上去细化手段规则：一方面在规划形成上细化利益衡量的过程，具体可分为利益调查与汇集、利益分析与评估、利益的权衡与协调。另一方面规定规划形成后的衡量瑕疵，比如该衡量的没衡量、衡量的错误评估或比例失调。此外，在手段细化中，还必须考虑相关法律原则的适用，其中最为重要的就是比例原则的适用。具体又包括：一是手段适当，即规定所采取的行政措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的。也就是说，在“目的-手段”的关系上，必须是适当的。二是手段必要，即在能达成法律目的诸方式中，应选择对相对人权利最小侵害的方式。三是手段均衡，即所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。（3）合理运用法律解释技术。对行政规划裁量中涉及的不确定法律概念，可以在上述规则和原则的指导下，合理运用法律解释技术。在具体的概念解释中，仍需要结合目的、手段进行利益衡量。

（四）完善相关的监督和救济制度，为规制规划裁量权的不当行使设定全程监控和救济途径

有权力必有监督，有侵害必有救济，无论是何种性质的行政规划都会对社会产生不同程度的影响，因此，行政规划的制定和实施，必须建立完善的监控体系及其救济制度，包括权力机关监控、行政层级监控、审判监控以及社会监控四种类型。不同类型的监控具有不同的功能和作用。其中，权力机关的监控是最权威、最强有力的，其可通过审查、批准、决定、撤销等方式对行政规划从源头上实施监控。完善人大对行政规划（含预算）的监督，重点是确立审查的标准和切实有效的监督程序。行政层级监控是最直接、最便捷的监督。完善行政层级监督应主要通过确立行政规划备案审查机制、拓展行政规划复议审查以及建立一系列有关行政机关的自律机制来实现。审判监控涉及到行政权与司法权的分配问题，应通过完善《行政诉讼法》和《国家赔偿法》以及建立相关的补偿制度的途径，将影响重要的、有处分性的拘束性规划纳入到行政救济体系中。

[责任编辑：王德福]

Subject:On the Standard of Administrative Plan Discretion

Author & unit:MENG Hongzhi（Law School, Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189, China）

The standard of the administrative plan discretion is an important part of the administrative discretion. As the standard of administrative discretion system becoming part of the Country Strategy and the institution of lawfully manage state affairs, it turns into a more aide-ranging, systematization, many-faceted system, and the administrative plan is a part of that system. The law of administrative plan and its standard of discretion is unique, its specific paradigm is ‘purpose and means’ instead of the ‘conditions and effects’. The formation of the standard is not based on the logic way of ‘specific conditions’ and ‘reticulation effects’, but to ‘specific purpose’ and ‘specific means’. The legislative regulation mode can combine the mixed the mode of inside-control and outside-control with the mode of the self-control and others-control.

administrative plan; the standard of administrative discretion; normative structure; regulation mode

2015-10-08

本文系国家社科基金重点项目《城市交通规划法治问题研究》（12AFX006）的阶段性成果。

孟鸿志（1959-），男，河北保定人，东南大学法学院教授、博士生导师，研究方向：宪法学与行政法学。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0031-08