朱新力 罗利丹

（浙江大学 光华法学院，浙江杭州 310008；浙江省社会科学院 法学研究所，浙江杭州 310007）

裁量基准本土化的认识与策略
——以行政处罚裁量基准为例

朱新力 罗利丹

（浙江大学 光华法学院，浙江杭州 310008；浙江省社会科学院 法学研究所，浙江杭州 310007）

面对“裁量基准潮”兴起的客观法现象，实务界以肯定的态度积极推进这一制度的建设，并视其为行政改革的重要符号。而理论界因继受大陆法系关于裁量基准的基本理论，又囿于行政行为形式论的认识视角，无法全面地认识裁量基准在实践中的实际形态和功能。从裁量基准本土化的策略出发，应将裁量基准置于转型时期行政法治背景之下，将其作为一个渐进式的过程和功能意义上的制度来考察，同时应正视中国式裁量基准向成为整合各种裁量控制技术载体的发展创新。

裁量基准；行政处罚；概念移植；技术整合

2004年2月4日，金华市公安局在试点一年之后正式下发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》（金市公通字[2004]23号），这被视为行政裁量基准*本文中的“裁量基准”均指“行政裁量基准”。在中国大陆的正式登场，并引发了中国行政法实务界和理论界对裁量基准的关注。*2007年7月，国务院在全国市县政府依法行政工作会议上明确要求推行行政处罚裁量权基准制度，并在2008年公布的《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）中正式要求“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。2008年10月，50多名专家、学者齐聚北京大学法学院软法研究中心就“行政裁量基准”举行研讨会，结合软法研究探讨了裁量基准的性质、功能和效力等问题。之后，这场“裁量基准潮”在全国范围内兴起、推开。可以说，裁量基准得到了实务界的认可并呈现出方兴未艾的“运动化”发展态势，但在理论界却出现了相互对立的观点：一是“积极论”，认为裁量基准制度是深化行政管理体制改革与政府再造的一个重要符号，是公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新，应当通过引入比例原则、完善行政参与和公开公布机制、纳入司法审查范围等推进裁量基准制度的建设；*代表该观点的文章可参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期；王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。二是“消极论”，认为裁量基准制度所提供的细化规则手段无法达到控制行政裁量的目的，可能存在合法性危机甚至导致裁量的僵化，产生适得其反的结果。*代表该观点的文章可参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期；崔卓兰、刘福元：《析行政自由裁量权的过度规则化》，载《行政法学研究》2008年第2期。如果说“积极论”的回应顺应了实践，那么“消极论”的警示甚或反对是否是“不合时宜”？问题的关键不在于“积极论”与“消极论”孰是孰非，而在于理论界认知中的裁量基准与作为客观事实的裁量基准是否同一，我们应当如何认识本土化的裁量基准并作出相应的策略安排？

一、本土化裁量基准的认识难题

我国行政法学界关注裁量基准是晚近的事，更早的只是在对行政规则的研究中有所提及。*参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期；叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，载《中国法学》2003年第5期。虽然学界对裁量基准的价值仍有争议，但总结学界目前对裁量基准的讨论，以下几点认识支持者甚多：其一，裁量基准不是“立法”，与行政法规和规章等不同。其二，裁量基准对于下级行政机关与公务员具有拘束力，但这种拘束力不是绝对的。当存在合理的、特别或充分的理由时，行政机关可以基于案件的重要特殊性或者外在情势的可能变化，采取与裁量基准不一致的行为。其三，裁量基准对于私人（行政相对人）不具有直接的拘束力，即行政机关不能以裁量基准作为对私人限制权利、施加义务的根据。但裁量基准因为行政机关在个案中的适用而对私人产生间接的外部效果（准法规范效力），即私人有权要求行政机关在典型个案中根据裁量基准对其做出处理。既然私人的这种请求权应得到尊重，这实际上也就对司法审查中的法院产生了间接的拘束力。但以上共识尚不足以指导实践，反而引发了更多的困惑。

就其形式而言，理论上“不是‘立法’，与行政法规和规章等不同”的判断与实践不符。学理对裁量基准的认识往往是切片式的，仅采样某一典型的文本，或者是截取某一典型的片段（如情形列举、分格技术）。但是，以行政处罚裁量基准为例，按照正规化的进程，目前的裁量基准至少存在以下几种形式：第一种是实施方案，多以通知发布。其内容一般包括指导思想、工作目标和范围、工作原则、主要任务、工作步骤、组织领导等要素，最接近于行政执法政策。在裁量基准推广初期，全国有20个省级政府制发了规范行政自由裁量权，建立行政处罚基准制度的通知，多为此种形式。第二种是实施（指导）意见、实施（适用）办法或规定，以通知或直接以政府令发布，有些以条目安排体例，已经具有“法”的形式。在功能意义上，作为地方政府规章的《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》（宁波市人民政府令第150号）也可以归为此类。这种形式的裁量基准在内容上又可以分为两个类次：其一，不再区分基本行为指导规则、具体适用规则、执行标准和应用指南等层次，而是直接采用一个一体化的裁量行使规范体系，如《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》（温州市人民政府令第106号）；其二，将裁量基准的目的、规范对象、适用范围、相关定义、适用原则和规则（包括实体和程序）等理论性较强的内容以“适用规则”的形式存在，同时以主要违法行为为对象另行制定和设立更为具体的执行标准，一般包括违法行为、上位法（法律、行政法规和规章）依据、处罚种类及幅度标准等内容，如江西省国家税务局《关于印发税务行政处罚自由裁量权适用规则和参照执行标准的通知》（赣国税发〔2008〕244号）。第三种仅为执行（指导）标准。内容只包括情形的列举和相应的处罚幅度，此形式为学术普遍关注的裁量基准。

就其效力而言，理论上裁量基准对下级行政机关与公务员具有的相对拘束力以及对私人（行政相对人）具有的间接拘束力，均是理想状态下的论断。通说认为下级行政机关及所属公务员基于服从上级的关系，原则上应一律地适用裁量基准作出行政行为。但过分地依赖裁量基准，有时会忽略个案的特殊情境，从而有可能违背立法赋予裁量权的初衷，个案的裁量正义有可能被抛弃。若仅仅关注个案特殊性，无视有关规则或政策的约束，又有可能违背诸如正当期待、遵循先例、公平对待等原则。因此，下级行政机关及所属公务员在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作出具体决定。然而，实践中“如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏爱前者，这是他们的合理本能。”*[美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。裁量基准理想状态下的法律效力如何匹敌人的本能呢？在以罚代管的执法氛围中，由于惯性使然，如果执法者在某些情况下可以撇开裁量基准的约束，“某些情况”就可能成为“所有情况”。*周文明诉文山县交警大队行政处罚案中的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》就被认为“不具备法律效力”。参见陈娟：《驾驶机动车超速，究竟该罚多少——云南省公安厅红头文件引争议（“红头文件”评点）》，载《人民日报》2008年4月2日。通说又认为裁量基准对行政相对人具有准法规范效力，并对法院产生间接的拘束力。但在现行行政诉讼制度框架下，将裁量基准定位为行政规定，它在任何程度上都不是审判依据。所谓可能产生的间接拘束力，法院若给予尊重，则影响司法权对行政裁量行使合理性的判断；若不予尊重，则等同于被关在了司法审查的大门之外，行政相对人基于裁量基准的预期利益抑或受损利益都无法得到救济。

学理与实务之间的扞格无疑是裁量基准“消极论”的重要论点。进而，裁量基准的正当性基础和功能价值也遭受质疑。概而言之，问题的逻辑起点在于将裁量基准定位为行政规定的一种。于是，得出3个推论:（1）我国各级各类行政机关都可成为裁量基准的制定主体，其正当性存疑。（2）下级行政机关和所属公务员原则上应当适用裁量基准，有导致僵化的危险；裁量基准作为规则的一种，又具有成文法无法穷尽事实的局限，违背裁量的本质。（3）裁量基准不是司法审查的法定依据，在行政诉讼法修正前也不能作为直接审查的对象，司法救济发生困难。但是，将裁量基准定位为行政规定显然不是实证的结论。

二、概念的移植与方法论的局限

尽管目前我们还没有见到有关行政机关提及是否借鉴和参考了国外的裁量基准，但是至少“裁量基准”这一概念是个舶来品。*参见周佑勇、邓小兵：《行政裁量概念的比较观察》，载《环球法律评论》2006年第4期。从比较法上考察，使用“裁量基准”这一概念的并不多，比如，德国、日本、韩国和我国台湾地区。*参见余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期。其中在日本、韩国和我国台湾地区，裁量基准已是一个法律概念，*日本《行政程序法》（1993年）第5条第1款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准。”第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准。”韩国《行政程序法》（1996年）第20条第1款规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”我国台湾地区《行政程序法》（1999年）第159条第2款规定，行政规则包括“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准”。然均不同程度地继受德国精致的学理认识。英美法系国家如美国、英国则是在“非立法的规则制定”（non-legislation rulemaking）或“非正式规则”（informal rules）中讨论类似的裁量控制技术。

在德国，裁量基准在形式上是行政规则*在德国、日本行政法上，行政规则与法规命令这对范畴的划分主要是以规范对象的内外有别为基础的。不过，也有学者指出，实践中，法规命令和行政规则的界限总是引发难题，而这反过来表明两者的原始区别——法规命令是具有普遍约束力的外部法，而行政规则是只约束行政机关的内部法——本身就存在问题。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第608-610页。在我国行政法上，与行政规则相对应的范畴是行政规定或又称其它规范性文件，而行政规定与行政立法（行政法规和规章）这对范畴的划分主要是以与制定主体的行政职权相联系的渊源形式为基础的。不过，有学者指出，以职权—渊源关联为基础的形式性判断标准在实践中无法准确定位行政规定的性质。参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。为衔接比较法，下文统一使用“行政规则”和“法规命令”这对范畴。的一种。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般——抽象的命令。*[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591页。行政机关制定行政规则的主要目的是控制下级机关对不确定法律概念的解释和适用、判断余地的运用和裁量权的行使。*[德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第246页。一般认为，行政规则不设定公民权利义务，不直接影响公民，因而不具有外部效果，但并不排除它间接产生特定外部效果的可能性（通过行政机关的适用或法院裁判的认可）。德国行政法上，行政规则的种类有组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则或解释基准）、裁量控制行政规则（裁量基准）和替代法律的行政规则等四类。组织规则和业务规则调整行政机关的内部机构和业务活动，通常没有事实上的外部效果。解释基准针对法律规范的解释和适用，特别是法律概念的理解，为下级行政机关提供法律解释的指南，从而确保法律的统一适用。其中规范具体化的行政规则是根据法律授权对不确定的法律概念和“公开的”法定事实要件以法律规定的形式进行解释（具体化），它没有可供行政机关自主判断的空间。裁量基准是确定行政机关如何行使法定裁量权（包括决定裁量和选择裁量）的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。只有符合法律规定，裁量基准才可能具有外部效果；尤其应当遵守法律授权的范围和目的。以行政规则形式进行的一般裁量原则上适用于个案中的裁量决定。替代法律的行政规则是在没有法律规定，或者虽然有法律规定、但非常宽泛以至于需要行政规则予以具体化时，行政机关制定的行政规则。*参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第593-595页。根据以上内涵的描述，裁量基准与第一类行政规则的界限比较分明。与解释基准的区别根植于德国原始行政法理论上对行政裁量和不确定法律概念的严格区分，针对行政裁量*德国原始行政裁量理论最显著的特征是将行政行为划分为三个阶段：第一，法定构成要件的解释和确定（一个法律条款的宪法因素或定义）；第二，将所解释的概念应用到具体的事实，衡量是否达到法律规范的要求；第三，作出一个具有法律效力的决定（法律后果）。行政裁量仅限于第三个阶段。S.Oeter, ‘Der Kontrolldichte hinsichtlich unbestimmter Begriffe und des Ermessens’, in J.A.Frowein （ed.）, Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen berprüfung von Handlungen der Verwaltung,1993,p.269; and Schwarze, European Administrative Law ,pp.271-2. 转引自朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第162页。的行政规则属于裁量基准，而针对不确定法律概念的行政规则属于解释基准。裁量基准与替代法律的行政规则的原则性区别在于：替代法律的行政规则不是法定标准的具体化，而是创设必要的决定标准。

日本行政法在继受德国法的基础上，将解释基准和裁量基准（审查基准）作为一类，是以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定，称之为“行政基准”。与关于组织的规定、关于具有特别关系的人的规定、给付规则和指导纲要相并列。*参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第73-74页。日本行政实务界更以《行政程序法》第5条第1项之规定进一步采取了明确区分审查基准和解释基准概念的立场。在这一立场中，所谓审查基准是指以法令的规定内容为基础“判断是否基于申请请求的许认可等”的裁量基准，而解释基准则并非是行政厅根据申请直接判断“是否基于申请请求的许认可等”的基准，其仅仅是指完全以解释法令为目的所应依据的基准。*参见[日]恒川隆生著：《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，载《公法研究》（第3卷），商务印书馆2005年版，第410页。当然，这一区分只对行政许可申请的裁量有意义。

韩国为了研究行政规则，首先区分了广义的行政规则和狭义的行政规则。狭义的行政规则是“在行政组织内部，上级行政机关向下级行政机关发布有关组织或者业务程序、标准等一般的、抽象的规定”，将德国原始行政法理论中的规制特别权力关系的行政规则（如勤务规则）排除在狭义的行政规则之外。狭义的行政规则又细分为组织规则和行为指导规则两类。裁量基准属于后者，与规范解释规则、简单化指南、法律代位规则、规范具体化行政规则并列，意指上级行政机关在裁量处分中，为了提示裁量权行使的一般的方向而发布的准则。*参见[韩]金东熙著：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第115-116页。

归纳可得，上述比较法上的裁量基准类属为行政规则，其内涵包括：制定的主体是行政机关，规制的对象是下级行政机关和所属公务员，不具有直接的外部效果。特别区别于解释基准（包括规范具体化行政规则）和替代法律的行政规则两个行政规则的属概念。主要属差是“规定行政裁量权的行使”且该行政裁量权有法规范上的依据和标准。功能是确保行政裁量权行使的统一性和平等性。总体上看，大陆法系国家使用的裁量基准的内涵是比较狭义的。即使按照“裁量一元论”*裁量一元论认为，裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题；所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，载《行政法学研究》2006年第1期。的观点，裁量基准的外延最多包括解释基准在内。

当实务界推行裁量基准制度时，理论界“拿来”这一狭义的概念，并借用其内涵来回应实践，显得捉襟见肘。就行政处罚裁量基准而言，从行政实务上所运用的裁量基准的形式检视学说，目前学说对于裁量基准的认识并不完全符合行政实务现况。就形式而言，以行政裁量权的行使为内容的裁量基准并不能完全归类为具有内部法效果的行政规则，还有以适用范围为不特定人的政府令发布的规则，甚至还有地方政府规章的形式。事实上，只要存在法规命令和行政规则的双轨制，很有可能，像裁量基准这样的规范既可以采取法规命令的形式，也可以采取行政规则的形式。就功能而言，实践中的裁量基准，广纳了指导下级行政机关开展裁量基准制度的业务规则、解释不确定法律概念的行政规则、压缩行政机关自主判断空间的具体化行政规则（多存在于执行标准中）以及可能替代法律的行政规则（如听证、时限等程序规则）。实务中，裁量基准常常是规范行政处罚自由裁量权所有制度的代名词，这个概念因此被泛化了。例如，将行政处罚裁量基准表述为“一种行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的执法制度”。*参见江凌：《规范行政执法自由裁量权 建立行政处罚裁量基准制度》（江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话），http://www.chinalaw.gov.cn/article/fzjd/xzzfzrz/200801/20080100039870.shtml，最后访问：2015年8月29日。

我国学术上的裁量基准概念继受于大陆法系的教义学概念，奉行法教义学的德国行政法学以行政行为形式论——就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动合法范围或界限时的审查对象（基本单元），以达成对行政机关进行合法性控制的目的——为其核心概念。行政行为形式论的任务在于藉由厘清各种行政活动基本单元的内涵与外延、合法性要件以及法律效果等问题，以确保依法行政要求，并同时保障人民权利。理论上，作为行政活动基本单元的行为，其区分愈精细，愈能对行政活动进行细致的合法性控制，愈能符合依法行政要求。*参见赖恒盈著：《行政法律关系论之研究》，元照出版社2003年版，第53页。由此，“裁量基准”经过行政行为形式论的千锤百炼成为一非常狭隘的概念。

然而，实务中作为制度的裁量基准不是一种单一的形式，也不是静止的东西，而是一套规则或规则组合，是一个活动过程。制度概念存在的意义在于“它使我们能够在解释法律时达到两个可能相互冲突的目标：一方面，我们能够把法律材料的复杂实体分解为比较简单的一套套互相关联的规则；另一方面，我们能够以一种有组织的和普遍化的方式看待巨大的法律实体，而不是把它看成是一堆七零八乱的东西。”*N.MacComick and O.Weinberger: An Institutional Theory of Law—New Approaches to Legal Positivism, P.D.Reidel Publishing Company, 1986，P13.制度法论创始人之一麦考密克指出了三种任何制度都拥有的规则：第一种是（个例）产生规则（institutive rules）。这些规则告诉我们，透过那些特定种类之事件或行动，就会产生某个制度的个例，如指导下级机关如何制定裁量基准的规则。第二种规则称之为效果规则或结果规则（consequential rules）。这些规则是我们法律人最为熟悉的对法律效果的规定，如行政处罚的执行标准，即狭义的裁量基准。第三种规则是终结规则或终止规则（terminative rules），如裁量基准的修订规则、不适用的规则。毕竟，一个制度的存在，与该制度的一个个例的存在，是非常不同的两件事。于是，裁量基准在现行法规命令与行政规则二分法下发生实际归类的困难，由此导致针对其正当性、效力、功能价值等的质疑。

三、语境论的解说与制度论的认识

当实践撇开理论自行其道之时，当移植的概念水土不服，而这些制度又大行其道之时，形式论无法作出回答。这一进路难以用来考察中国式裁量基准的形式和功能。我们需要寻求其他的理论进路——语境论*参见苏力著：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第233-266页。的解说和制度论的认识。

作为一种时事现象，观察者们将这场“裁量基准潮”的起点定格在金华市公安局的“首创”。事实上，在立法缺乏足够的要件—效果规定时，制定细化的内部文件对行政机关而言并非史无前例的执法技术。20世纪80年代末，为了减少民警执行处罚的随意性和不必要的争议，北京、辽宁、吉林、广东、河北等省市结合实际制定了“交通违章处罚尺度一览表”，把《道路交通管理条例》规定的处罚特别是罚款数额具体化，内部掌握。*《公安部关于执行〈道路交通管理条例〉情况的报告》（〔89〕公交管第148号）中称“实践证明具有积极意义，可为其他省、市区效仿。”只是，当时这种形式的规范并没有冠以“裁量基准”的名号，且这种基于行政内部的基准处理方式极其不透明，缺乏作为以实现保护相对人的权益为目的而自我约束行政裁量的工具的作用，相对人往往以“红头文件”之蔑称予以唾弃。然而当下的裁量基准除了以正规的“法”的形式设立之外，基于希望基准能被公众知晓的考虑，经常采用的方式为，对“为了贯彻依法行政，施行某法律或法规，或者受法律或法规的授权”而发布的政府令形式的意见加以补充，进而再制定细目基准；并以政府门户网站建设为依托得以及时、有效地公布，不再如同过去那样仅仅停留在行政系统内部，裁量基准通过被“公布”而更具“规范”的形式。确切言之，金华的实践者们迈出的是裁量基准以“看得见的方式”走向正规化的第一步。在这个意义上，“积极论”的评价是中肯的。

裁量基准的正规化或制度化主要但不完全归功于过去十多年中政府所推行的行政执法体制改革，这场改革至今还在深化过程中。行政法治环境的变化也扮演着重要角色，特别是近年来行政法治发展中出现的三个里程碑式的法律文件。其一是《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），《纲要》将依法行政提升到了一个前所未有的高度。“加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制”，“完善行政执法机关的内部监督制约机制”的政策要求表述为明确的规则和程序之后，就成为一种独立的正当性源泉。对中央政府和上级行政机关的特定改革政策而言，这种正规化应当是一种实用的、甚至是至关重要的支持。裁量基准的正规化与《纲要》的联系，在裁量基准的制定目的中有所体现。例如国家工商行政管理总局制定的《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中指出“为了贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》……制定本指导意见”。其二是《政府信息公开条例》，该条例第10条将规范性文件列为县级以上各级人民政府重点公开的政府信息。由此，至少在行政法规的层面，对裁量基准摘掉“红头文件”的帽子提出了强制性要求。但是，仅公开并不能产生其他结果，因为行政规则的规范对象是行政机关而不是公民。公开并不能成为信赖保护的充分要件，只有行政规则在个案中成为针对特定相对人的一种保证时，信赖保护原则才能适用。其三是《关于加强市县政府依法行政的决定》，该决定在肯定裁量基准若干试点成果的基础上，要求“抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也将“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”作为推进依法治国的重要举措之一。

然而，正规化并非只为了落实行政执法体制改革，推进全面依法治国，还有一个目的在于保持或加强政府的公信力。在随意执法、选择性执法的不良影响下，行政相对人一方面痛斥执法不公，另一方面，“找熟人说情少罚点”几乎成为违法当事人接受行政处罚的惯性思维。更为糟糕的是，某些相对人因曾经遭受过不公平对待，参与无直接利益冲突的事件，加剧了官民之间的紧张关系。从民众的行动中传递出的某些信号说明民众对权力透明以及制度公平、公正、公开的饥渴与期待。不论是在行政执法领域还是在司法裁判领域，自由裁量权的存在意义就是实现个案正义。然而，“裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具有行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准。”*陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，载《行政法争议问题研究（上）》，五南图书出版公司2001年版，第461页。在一个制度转型国家，在一个民众对权益与公正充满了饥渴的时代，控制的首要作用主要体现在规则的制定和执行上，而不在具体行政行为和个案的判断上。因为个案正义有时作为个体标准，并不一定能够产生正面的社会评价。另外，为了因应总量增加与高度专门化的行政事务、填补给付行政与尖端科技领域法律规范的不足，以及处理紧急状况，行政机关需要柔软、灵活、有效率并且成本低廉的行政手段。与具体行政行为相比，裁量基准的特色表现在其所具备的一般性与抽象性，能针对较大范围的行政领域进行规制；与抽象行政行为相比，裁量基准明显比行政政策等更为明确和更具硬性；与行政立法相比，除了无须寻求法律有无授权、授权意图是否足够明确之外，相比制定行政立法所需耗费的程序成本，行政机关更乐于采用裁量基准。

从制度意义上考察裁量基准时我们可以发现，中国式裁量基准的功能呈现丰富的多面向。一开始，只将在正式的法律渊源中的明确规定视为有效的实体法内容，如此限定对法律的分析方法是很有价值的，因为它勾勒出一条相对直接的、依照逻辑理想化的模式建构法律体系的途径。正如行政行为形式论所发挥的功能。然而，法律体系的开放性结构和尽可能多地容纳实践问题的必要，都倾向于再将那些可以认为是从该体系中衍生出来的或者是它的制度性前提的影响因素（例如法律原则、法律的目的和背景等等）视为那个法律体系固有的组成部分，这是制度论的视角。

就此而言，作为制度的裁量基准除了规范化经验法则，以抽象化方式行使行政裁量权，确保行政裁量权行使的统一性和平等性的合法性要求外，它还承载了提升行政资讯的透明度与行政决策的科学性，以增强公众对政府的信任，提高行政效率等功能。将既存的法律制度看作是一个可以从政策面上予以考察评判的对象，去探究什么才是一个好政策，什么才是一个理想的整治蓝图的现代行政法学才能观察到裁量基准功能的多面向，其观察视角常常是“在达成行政目标的效用考量与规范双方之间撕扯”。*[美]约瑟夫·P·托梅恩、西德尼·A·夏皮罗：《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》（第三卷），中国政法大学出版社2004年版，第232页。

四、裁量基准本土化的创新

如果说学界已经充分回应裁量基准制度的“核心技术”——通过“规则细化”甚至“量化”的方式压缩解释和裁量空间，那么，针对裁量基准外围技术的着墨相对较少。由上级行政机关制定的裁量基准除了具有明确规定裁量权行使条件、程序，将授权法律规范进一步具体化以填补法制不足且可以作为司法审查裁量行为的参考等合法性控制功能，还被寄望于藉由行政组织的科层制与行政一体化和信息公开机制，成为对内提升行政决策品格、对外提高民众信任的最佳手段。对于旨在实现形式正义（统一性和平等性）的狭义的裁量基准，多面向的功能实为难以承受之重，狭义的裁量基准更是无法克服上述功能性障碍。*我国台湾地区学者李震山为裁量基准之利在于“（1）可以作为法律不可预测以及不易限制裁量权之间的缓冲器。（2）减少程序错误，明确行政责任，保障政策执行的一致性。（3）法律授权行政机关有裁量权行使的可能性，并非即授权‘行政人员’，何时由机关，何时由成员行使并非一成不变。（4）是行政拘束的表现。”而裁量基准之弊在于：“（1）如若已经可以制定裁量标准，就表示可以作为经常性行使的依据，那么应当修改法律以适应。（2）裁量基准的制定，排除或限制了裁判空间，违背立法目的，甚至有取代立法的嫌疑。（3）剥夺立法赋予的裁量权，等于裁量不行使，属于裁量滥用的一种。尤其是以行政规定、方针等形式来确立裁量标准，就不能针对个案履行充分行使裁量义务，是属于明显的裁量瑕疵。”参见李震山：《行政法导论》，三民书局1999年版，第78-79页。只有制度意义上的裁量基准作为一个框架性规范，一个开放性系统，才有可能为解决上述问题作一番努力，成为整合各种裁量控制技术载体的中国式裁量基准。凯恩斯理论成功的经验是，无论有多少发源于理论之外的改革思想，只有争取到制度内部的人与你对话并且被说服有改革的必要，这些思想才能起作用。*参见[英]阿伦·布洛克著：《西方人文主义传统》，董乐山译，三联书店1998年版，第291页。既然裁量基准已经大行其道，也许它能够承载以下裁量控制技术，包括但不限于：

一是，引入原则缓解裁量基准适用上的紧张关系。规则和制度在发挥作用的同时，可能带来另一类危机，那就是阻碍创新。裁量基准旨在通过规则化限制裁量，以期在其适用范围内确保法律的统一适用。过度的裁量基准窒息行政执法人员的活力。就行政处罚裁量基准而言，以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准与规范行政处罚裁量权之间在手段与目的上存在紧张关系。要么是“过分”，导致原有的裁量空间彻底消失，破坏行政的灵活性；要么是“不及”，不能实质控制裁量，最后被虚置。而原则一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。*参见王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期。一般地，可以在裁量基准制度的实施方案或适用规则的开篇引入若干原则。这些原则有:比例原则，平等原则，过罚相当原则，教育与处罚相结合原则等。

二是，强化程序保证排除裁量基准适用的正当性。“理性主义的谬误就在于它企图将经验的复杂性化约为规则或技术知识……规则内在于实践之中，我们需要某种别的东西——某种来自于实践经验的判断概念——来帮助我们理解如何以及何时适用（和修正）技术规则。”*[英]马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第96页。行政裁量就是某一种“别的东西”，其存在的意义在于克服成文法的局限、实现个案正义。而狭义的裁量基准一般只涉及实体规则，没有给予相对人足够的关注。为了尽量达到实质正义抑或个案正义之目的，作为制度的裁量基准并不缺失程序规则。只是又为了不损及效率价值，这些程序规则一般只针对裁量基准的适用阶段。如，《浙江省行政处罚裁量基准办法》第9条第2款规定，“适用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政处罚实施机关集体讨论决定，并充分说明理由；裁量基准非由本机关制定的，应当将处罚实施情况报制定机关备案。”该规定特别加强了偏离裁量基准时集体讨论、说明理由的程序要求。

三是，提升位阶去除不必要的裁量空间。通过制定和适用规则化经验的裁量基准，这个不断试错的过程能找到一个比较合理的控制方案。于是，朝着不受指引的裁量→行政先例的逐步形成与适用→初步标准的制定→行政先例的普遍运用→一般性原则的发现与产生→最终形成规则的渐进路径，达到由立法去除不必要的裁量权，控制必要的裁量权的目的。如果经验证明存在不必要的裁量，剔除不必要的裁量也只能交由立法去实现。由此，裁量基准具有了“实验性立法”的功能。

四是，增加激励机制避免执法人员怠惰实施裁量基准。机制设计理论指出该理论最关键的问题是如何将私人信息和激励问题有机地整合在一起。狭义的裁量基准仅仅实现了行政裁量信息在行政科层制中的传递，其本身的激励机制尚不足以规范行政裁量权的行使。因此，行政执法评议考核和责任追究制度往往也成为裁量基准固有的一部分。但是，如何设计这种激励机制更值得关注。比如，对偏离裁量基准又被相对人接受的裁量权行使者进行奖励等。

五、结语

在学术研究中，概念移植是一种重要的技术，不过，需要谨慎对待。在认识论上，先有的概念往往变成对所有其它同类事物的认识，这给我们的认知带来很多方便，但概念本身是抽象事物，它还有一个可以不断变化着的含义。在笔者看来，借用移植而来的裁量基准概念不足以回应我国裁量基准本土化的实践。其实，裁量基准制度的推行走的仍是“规则主义”的寻常路,相较民主协商、程序竞争等时髦话语难免“土气”了。但是，之所以能形成如此规模，可见它是符合“生存法则”的。“通过虽无绝对确定性，但却比较明确的规则，通常就可以满足普通百姓的目的；而且，它还会使成文规则具有整治教育的价值，对此，所有生活在规则约束之下的国家都会欢心接受。”*Freund, Ernst, Legislative Regulation: A Study of the Ways and Means of Written Law, New York: The Commonwealth Fund, P6.古老的法治原理蕴涵着无数累积的经验智慧，其生命力不可低估。只是“旧有的真理若要保有对人之心智的支配，就必须根据当下的语言和概念予以重述。”*[英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第1页。作为制度的裁量基准也许可以尽量融入程序的、民主的要素。但是，无论如何，它也无法完全替代立法、司法对行政裁量权的控制，替代理性人的正义观。本文旨在正名：有昔无而今有，昔微而今著者，自当增作新名。裁量基准属于后一种情况。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:The Understanding and Strategies of the Localization of Discretion Standards——Take Discretion Standards for Administrative Penalties as an Example

Author & unit:ZHU Xinli （Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 310008, China）; LUO Lidan （Law Institution, Zhejiang Academy of Social Sciences, Hangzhou Zhejiang 310007, China）

Faced with “discretion standard boom”, the government has promoted the construction of the systems actively with a positive attitude, and regards it as an important symbol of administrative reform. However, the theorists can not fully understanding the actual forms and functions of discretion standards in practice, for the theorists inherited the basic theory of discretion standard from civil law system, also confined to the perspective of administrative action typology. For the localization of discretion standard, discretion standard should be placed under the background of administrative rule of law in the transition period, and be studied as a gradual process and a functional system. At the same time, we can experience the innovation of developing Chinese-style discretion standard to the integration of various discretionary control technologies.

discretion standard; administrative penalty; concept transplant; technology integration

2015-09-17

本文系国家社科基金重大项目《加快建设法治政府的空间与路径研究》（14ZDC012）的阶段性成果，以及国家2011计划·司法文明协同创新中心的研究成果。

朱新力（1964-），男，浙江桐庐人，法学博士，浙江大学光华法学院院长，教授，博士生导师，研究方向：行政法； 罗利丹（1983-），女，浙江慈溪人，法学博士，浙江省社会科学院法学研究所副研究员，研究方向：行政法。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0014-08