黄学贤 杨 红

（苏州大学 王健法学院，江苏苏州 215006）

行政裁量权基准有效实施的保障机制研究

黄学贤 杨 红

（苏州大学 王健法学院，江苏苏州 215006）

“炸金花”案的出现将作为行政机关内部执法规则的行政裁量权基准再次推向了社会公众的视野。行政裁量权基准有效实施的前提是制定得较完备的裁量权基准，实施前的备案审查应当区分指导性规范和裁量性规范的不同。在行政裁量权基准的实施中，现代行政程序法所确立的信息公开、说明理由、评估等一系列制度仍然存在着发挥作用的空间。行政裁量权基准实施后的责任机制关乎行政裁量权基准对内和对外拘束力的实现，行政执法责任制的落实有助于推动行政裁量权基准的外部化，从而为行政诉讼中人民法院一并审查行政裁量权基准奠定基础。

行政裁量权基准；备案审查；程序制度；执法责任；司法监督

一、“炸金花”案引出行政裁量权基准实施问题的思考

2015年6月7日，江苏某大学的8名大学生利用毕业前的闲暇时间到山东泰安旅游，当日晚饭后，有同学提议玩“炸金花”赌博游戏，约定每把一元钱，由于晚饭时喝了些酒，带有醉意的同学越玩越兴奋，大呼小叫，吵闹声引起隔壁房客的不满，并以赌博事由报警。接到报警后，派出所立即组织民警到达现场，民警一上楼就听见有一个房间内几名男子大喊大叫。经过辨认并确定屋里男子在进行赌博违法行为后，民警要求服务员打开房间，民警冲进去一看，8名学生模样的年轻小伙子都赤膊上身，在一张床上玩“炸金花”，所有人都明显喝过酒。看到民警后，8人都认为，玩的价码只有一元，被查到应该也没啥。随后，民警将8人带至派出所进一步审查，并当场收缴赌资920元钱，经过调查取证，当地公安机关决定分别给予8名大学生行政拘留15日、罚款3000元的行政处罚。*参见《8名大学生宾馆炸金花1元1局被拘半月罚三千》，http://news.sina.com.cn/s/2015-06-09/224931931715.shtml，最后访问日期2015年7月23日。本案的处罚依据分为两个层次：一是《治安管理处罚法》，该法第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。 ”二是《山东省公安机关行政处罚裁量权基准》，该《基准》第56项的“处罚标准”规定：“‘参与赌博赌资较大的’是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。有下列情形之一的，构成情节严重：在公共、娱乐服务场所或者在公共交通工具上赌博的；参与赌博人数8人以上的；人均参赌金额500元以上或者当场赌资2000元以上的；因赌博受到处罚，又赌博的；其他情节严重的情形。”山东泰安公安机关的决定一经做出，引起了社会各方人士的关注，于私而言，行政相对人及其家属普遍认为处罚过重。于公而言，《山东省公安机关行政处罚裁量权基准》中对于赌博行为的“处罚标准”是否合法、合理。可以说，这一事件再次将行政裁量权基准的实施推到了风口浪尖之上。

长期以来，规范和控制行政自由裁量权是各国行政法共同关注的重要问题，正如美国行政法学者施瓦茨所言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”*[美] 伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。随着我国行政法治建设的推进，国家层面对行政自由裁量权的规范做出了一系列的要求，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的内涵规定为六个方面，其中就有“合理行政”的要求，2006 年中办、国办联合发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》强调要对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。2008年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》进一步指出，要建立自由裁量权行使的基准制度。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》再次强调了建立行政裁量权基准制度的要求。2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调“规范执法自由裁量权,加强对行政执法的监督。”2014年中共十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》特别指出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”为了应对中央对于行政裁量权基准的宏观要求，地方政府积极作为，2004年2月浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量权基准制度的意见》, 并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量权基准。2008年《湖南省行政程序规定》专门有一节规定了裁量权基准的制定要求，2009年《广州市规范行政执法自由裁量权规定》成为我国第一部专门规范行政自由裁量权的政府规章，2009年《湖南省规范行政裁量权办法》是又一部专门规范行政自由裁量权的政府规章。与此同时，地方政府及其职能部门纷纷制定裁量权基准实施办法（《通知》）或裁量权基准，典型的如《浙江省行政处罚裁量基准实施办法》、《湖南省公安行政处罚裁量基准实施办法（试行）》、《湖南省公安行政处罚裁量基准（试行）》、《河北省人民政府法制办公室关于全面落实行政处罚裁量基准制度有关问题的通知》、《山东省公安机关行政处罚裁量基准》、《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》、《河北省公安机关治安管理处罚裁量标准》等。

在实务部门紧锣密鼓地贯彻落实中央关于行政裁量权基准要求的同时，理论研究者对行政裁量权基准的关注也表现出极高的热情，通过中国知网搜索，输入关键词“裁量权基准”，找到209条结果，其中2007年以前的为4条结果，输入关键词“行政裁量权基准”，找到69条结果，全部为2008年以后发表的论文，其中有31条为CSSCI核心刊物发表。2008年是《关于加强县市政府依法行政的决定》的发布年，也是国务院提出“要求推行行政处罚裁量权基准制度”的启动年。综观行政裁量权基准方面的现有研究成果，多数成果对行政裁量权基准这一行政领域自我规制的方式予以肯定，并从理论基础、制定主体、制定程序、法律效力等方面予以探讨，*代表性的成果主要有：周佑勇：《裁量权基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期；周佑勇：《行政裁量权基准研究》。中国人民大学出版社2015年版；黄学贤：《完善行政裁量权基准若干问题探讨》，载《江海学刊》2009年第6期；章志远：《行政裁量权基准的兴起与现实课题》，载《当代法学》2010年第1期；郑雅芳：《行政裁量权基准法律属性研究——一个类型化视角的分析》，载《苏州大学学报》2012年第2期等等。有少数成果对行政裁量权基准表示质疑。*代表性的成果主要有：余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量权基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第2期；王锡锌：《自由裁量权基准——技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期；关保英：《行政自由裁量权基准质疑》，载《法律科学》2013年第3期等等。笔者以为，行政裁量权基准作为控制行政自由裁量权的手段虽然不是最佳选择，但是，面对转型期社会因行政自由裁量权滥用引起的社会矛盾频发的现实，反观我国行政组织法和行政救济法尚不发达的实际，在问题导向的指引下，行政裁量权基准将在较长的一段时期内发挥其控制行政自由裁量权滥用的作用，而且，我们要看到法律的最基本之处是对政策的定型化和法律化，从党的十八届三中全会、四中全会的文件来看，党中央的政策倾向是肯定行政裁量权基准制度，并努力促进该制度的建立与进一步健全。

2015年是贯彻落实党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》的关键年，在党中央“建立健全行政裁量权基准制度”的宏观要求下，各级地方政府及其职能部门将会把这一任务列为工作重点。笔者认为，山东的“炸金花”案应当一分为二地来分析。一方面，观察社会公众对于“炸金花”案的态度，有助于培养行政机关对行政裁量权基准的理性思维，避免在行政裁量权基准制定中的盲目跟风或照抄照搬；另一方面，将行政裁量权基准实施中存在的问题暴露在公众的视野之下，有助于引起社会各界尤其是行政法学者对行政裁量权基准的全面认识，为理论研究提供了鲜活的素材。在学界对行政裁量权基准的理论问题已有较为丰厚的研究成果的基础上，本文在“炸金花”案的启发下，拟从行政裁量权基准实施前的备案审查制度、实施中的程序制度、实施后的责任机制三个角度分析行政裁量权基准有效实施的保障机制。

二、实施前备案审查制度的不可或缺

梳理现有的关于行政裁量权基准的规定，可以从不同的角度加以类型的划分。从效力层级来看，可以分为两类，一是规章类，如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》等都属于地方政府规章；二是行政规范性文件类，制定的主体包括国务院、地方各级人民政府及其职能部门。从功能来看，学界对行政裁量权基准的规定类型有不同的观点，有的学者以行政规范为参照，将行政裁量权基准分为三种类型 ，即创设性行政裁量权基准、指导性行政裁量权基准、解释性行政裁量权基准。*参见郑雅芳：《行政裁量权基准法律属性研究——一个类型化视角的分析》，载《苏州大学学报》2012年第2期。，有的学者在比较分析的基础上，认为行政裁量权基准属于裁量性规范，与创制性规范、指导性规范、解释性规范有根本性的区别。*参见周佑勇、钱卿：《裁量权基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量权基准调查研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。还有的学者将行政裁量权基准概括为指导性行政裁量权基准、具体性行政裁量权基准、消解性行政裁量权基准。*参见沈亚平：《我国行政裁量权基准类型化研究》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2014年第1期。笔者认为，现有的行政裁量权基准方面的规定根据其内容的确定程度可以分为两大类：指导性行政裁量规范和裁量性行政规范。指导性行政裁量规范对于行政机关制定和适用行政裁量权基准具有统领性的指导作用，虽然这类规范比较抽象，但其地位和作用不可或缺，如前述广州、湖南两地制定的规章。早在2009年，国务院法制办下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿），试图对规范行政裁量权基准有所作为，但是，该文件最终不了了之的结果折射出规范不同地区行政裁量权基准制定工作的难度。裁量性行政规范是具体的裁量权基准，根据《湖南省行政程序规定》第90条的规定，“裁量权基准是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。”根据行政职权的范围，裁量性行政规范分布在行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收、行政检查、行政给付、行政奖励等领域，其中行政处罚裁量权基准较为普遍。*有学者认为：“结合给付行政的增大和裁量权的扩展这种世界性发展趋势，在给付行政领域建构符合该领域特点和规律性的行政责任论，裁量规制和裁量机制本身的完善必不可少。”参见杨建顺：《论给付行政裁量的规制完善》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2014年第5期。基于指导性行政裁量规范和裁量性行政规范对当事人权益影响程度的不同，两类规范的备案与审查制度应当有所区别。

（一）指导性行政裁量规范的备案与审查

梳理现有的指导性行政规范，从形式来看主要分为两种，即规章和行政规范性文件。根据《立法法》第98条的规定，规章的备案主体可以分为以下几种情形：部门规章报国务院备案，省、自治区、直辖市政府规章报国务院和同级人大常委会备案，设区的市、自治州人民政府制定的规章报国务院备案，同时报省、自治区人大常委会和人民政府备案。根据《法规规章备案条例》第10条的规定，国务院法制机构对报送备案的规章有权进行审查，审查的内容主要包括：是否越权、是否正当、程序是否合法、有无违反上位法、规章之间或规章与地方性法规之间有无冲突。国务院法制机构经过审查之后，对于规章的规定违法或不适当的，可以通过向制定机关提出纠正建议或向国务院提出处理意见的方式来监督。 从目前来看，以规章形式做出的指导性行政裁量规范并不是很多，大多数地方采用行政规范性文件的形式来指导行政裁量权基准的制定。关于行政规范性文件的备案审查程序，没有全国性的统一规定，近年来，地方政府纷纷以立法或文件的形式规范行政规范性文件的备案和监督，如《湖南省行政程序规定》规定了行政规范性文件登记制度、清理制度、审查制度等，《浙江省行政规范性文件管理办法》对行政规范性文件的备案主体做了较为详细的规定，行政规范性文件原则上报请上一级行政机关备案，《台州市行政规范性文件备案审查实施办法》规定行政规范性文件报送备案时应当提交起草说明和备案报告，并对各自包括的内容有详细的规定，对于政府法制部门审查的内容也有具体规定。这些地方经验，对于规范指导性行政裁量规范的备案审查机制具有借鉴意义。

指导性行政裁量规范的备案审查在遵循一般规章和行政规范性文件备案审查程序的基础上，还应当注意两个特殊问题。第一，指导性行政裁量规范的制定主体级别较高，一般为国务院、国务院各部委、省、自治区、直辖市人民政府及其职能部门，这类规范性文件一旦发布实施，其适用范围较大、影响力较广，对下级行政机关制定裁量性行政规范具有指导作用；第二，指导性行政裁量规范指导裁量性行政规范的制定和适用，表面上显得较为抽象，适用的频率不及裁量性行政规范高，但是，当裁量性行政规范不能穷尽行政裁量的具体情形时，指导性行政裁量规范的规定便发挥补充和兜底条款的作用。因此，指导性行政裁量规范的备案审查中，审查机关应当重视其合法性和合理性审查，特别是对其中的兜底条款应当要求报备机关落实具体的解释机构和解释程序，防止指导性行政裁量规范在应对裁量僵化时难以有所作为。

（二）裁量性行政规范的备案与审查

裁量性行政规范也就是指各地行政机关制定的行政裁量权基准，从表现形式来看，主要以行政规范性文件的形式出现，上文对于行政规范性文件备案审查的一般规定已经做了论述，这里仅针对裁量性行政规范备案审查中需要特别注意的事项加以分析。裁量性行政规范的制定依据一般是法律、法规，主要针对法律、法规规定的幅度、范围等不确定情形做出细化的可操作性更强的规定，具体分为从宽型、从严型、细化分格型等类型。从宽型与从严型裁量权基准的政策性较强，比如在行政许可、行政处罚领域，有的地方为了保增长的需要，出台了所谓的“三不罚”文件，*象山《县安监局坚持“三不罚”，力助企业发展》，http ：//xspf.nbxs.gov.cn/Article/ArticleShow.asp?ArticleID=2436，最后访问日期2015年7月20日。甚至取消前置环保审批程序和消防审批程序。*参见江苏省工商行政管理局文件：《关于贯彻落实科学发展观促进企业又好又快发展的意见》，苏工商办[2008]298 号。公安部在2009年8月20日发布一则通知，通知要求，为确保60周年国庆安全，严令全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，*公安部2009年8月20日发布的一则通知规定：对不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，一律查封危险部位或者场所；对当事人逾期不执行停产停业、停止使用、停止施工决定的，一律强制执行；对占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口拒不改正的，一律强制执行；对消防设施、器材配置、设置不符合标准，或者未保持完好有效的，一律从重处罚；对违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的，一律拘留5日；对指使或者强令他人违反消防安全规定冒险作业，过失引起火灾尚不构成犯罪的，一律拘留15日，形成严格执法的高压态势。以此为依据，出现了轰动一时的“重庆烟民被拘案”。*2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟，被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。文章开始引用的“炸金花”案中涉及到的裁量性行政规范属于山东省公安厅对《治安管理处罚法》的细化和分格规定，本案之所以引发热议，关键在于“参与赌博赌资较大”和“情节严重”的规定是否合理。通过对裁量性行政规范的具体分析，可以发现，裁量性行政规范的制定，关涉利益主体较多，不仅关乎当事人权益的保护，也关系到行政执法的公信力和国家法制的统一，因此，裁量性行政规范的备案审查应当引起重视，为裁量性行政规范的有效实施奠定良好的基础。首先，报备机关应当附送详细的起草说明。从行政自由裁量权的行使来看，裁量性行政规范的制定主体多为地方政府的工作部门，根据各地关于行政规范性文件备案的规定，地方政府的工作部门制定的规范性文件，应当报送同级人民政府和上一级行政主管部门备案。报备机关在将裁量性行政规范报送的同时，应当附送详细的起草说明，特别是对于细化分格的法律和事实理由应当加以说明，结合专家论证、公众意见的征求情况一并附送。需要指出的是，裁量权基准应当预留一定的幅度，并注意阶次之间的升降空间，裁量权基准文本还应当有例外条款，允许行政机关存在排除和变更适用裁量权基准的空间。*参见周佑勇：《裁量权基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。其次，审查程序应足以保障审查效果。我国现行的合法性审查机构一般是政府法制机构，裁量性行政规范政策性强，对审查人员的法律素养要求较高，可以考虑组织审查委员会，人员包括政府部门工作人员、基层执法人员、法律专家等，保障审查质量。对审查的方式也应当有所完善，组织答辩式的审查方式，必要时召开听证会，邀请社会公众代表参与。最后，对行政裁量本身的合理性进行审查。从行政执法实践反馈的情况来看，审查机关还应当对行政裁量权基准本身的合理性进行审查，具体包括：行政裁量权基准的具体性、可操作性，是否考虑了相关合理的因素，不同部门之间行政裁量权基准的衔接，行政许可领域的行政裁量权基准是否存在为中介机构提供敛财机会的嫌疑等等。例如，公安机关对于酒店客人是否实名登记的监督，囿于监督体制的不完善，有的地方公安民警可能会采用敲门检查，一旦被查出，罚款的额度规定不具体，特别是停业整顿的条件更应增强可操作性。再如，酒店开业需要有工商、建委、消防、公安、卫生、税务等部门的批文，对于做酒店使用的楼宇的标准，每个部门的规定不一样，导致企业在报批过程中没有预期。*参见郭天舒：《一个企业家致总理的公开信：我想做点事但是很憋屈》，http://news.e23.cn/content/2015-04-06/2015040600256.html，最后访问日期2015年7月20日。

三、实施中程序制度的健全

行政裁量权基准的兴起体现了行政机关内部主动控制行政自由裁量权的自觉，当然，这种自我规制也是在一次又一次行政执法的冲突和矛盾基础上不断反思的结果，面对法律规定的幅度和范围，行政执法人员时时会陷入两难的境地，一面是长官意志、人情关系，另一面是执法公信力和基层社会的有效治理。行政裁量权基准通过对行政自由裁量权的分格量化，甚至以数学公式的方式体现出行政执法“电脑说了算，人脑说了不算”的严格规则之治。*参见王彬：《城管处罚金额，电子文书说了算》，http://news.163.com/09/1218/01/5QPG4T40000120GR.html，最后访问日期2015年7月24日。但是，任何规则其本身不是目的，有效实施才是根本宗旨。裁量权基准在任何情况下都不能完全抹杀自由裁量权，它只能在一定范围内进一步规范自由裁量权。何况由于制定者认识的不足、社会现象的复杂、解决方法的预测和穷尽难度以及语言的模糊性，裁量权基准必然存在诸多不周全和不精确的方面，如果完全依赖于裁量权基准，很可能会导致个案裁量的失之偏颇。*参见陈晓琴：《裁量权基准:在规范与僵化之间——裁量权基准制度创新引发的思考》，载《福建行政学院学报》2008 年第4 期。以体现公开、参与理念为指导的行政程序制度规制行政裁量权，有利于防止行政专断，彰显协商民主，也就是说，在行政裁量权基准的实施中，现代行政程序法所确立的信息公开、说明理由、评估等一系列制度仍然存在着发挥作用的空间。

（一）信息公开制度

执法的规定应当公布，未经公布的，不得作为执法依据，这是我国《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律的明确要求。根据《政府信息公开条例》第10条的规定，规章和行政规范性文件属于县级以上各级人民政府及其部门重点公开的政府信息。从地方发布的指导性文件来看，大多数都有行政裁量权基准应当公开的要求，如《湖南省规范行政裁量权办法》第11条规定：“行政机关行使行政裁量权应当执行有关法律、法规、规章和《湖南省行政程序规定》规定的回避、公开、告知、听证、证据、期限、说明理由等程序制度。”《湖南省行政程序规定》第91条规定：“裁量权基准应当向社会公开。” 浙江省金华市在行政裁量权基准的制定和实施方面属于先行者，也在裁量权基准的文件中明确规定了公开制度，要求行政执法机关在办公场所公开、公示行政裁量权基准。由此可见，行政裁量权基准的公开在理论上没有障碍。但是，现实中行政裁量权基准文件一般仅限于行政机关内部印发，在政府部门的网站上，公众很难查阅到行政裁量权基准的具体规定。行政裁量权基准公开难的原因，主要表现在以下三个方面：一是行政机关公开行政裁量权基准尚有后顾之忧。行政裁量权基准作为对法律、法规的细化规定，往往受到国家和地方政策的影响，在宽严程度的把握上有较为明显的差距，地区之间在同类行为的处理上也存在距离，而基准制定机关难以举出充足的事实和理由来论证基准的必要性与可行性，行政裁量权基准一经公布，可能对基准的制定机关带来较大压力。二是行政裁量权基准能否作为执法决定的依据仍存争议。由于行政裁量权基准大多数以行政规范性文件的形式做出，制定机关往往视其为内部规则，作为行政执法的内部参照，对外做出的决定书中并不引用裁量权基准。2009年国务院法制办下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）中规定“不按裁量权基准行使行政裁量权属违法。但是裁量权基准毕竟不是法律规则，行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量权基准作为行政执法依据。”人民法院在“周文明诉文山县交警大队案”的判决中，两级法院的不同判决也反映出对裁量权基准能否作为执法决定依据的不同认识。*参见王天华：《裁量权基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》，载《交大法学》2011年第1期。三是行政裁量权基准赢得公众认可需假以时日。“炸金花”案之所以引起较大的社会反响，一定程度上是因为警方以裁量权基准作为执法依据，假设当地警方以《治安管理处罚法》为执法的依据，即使从重处罚，也不会招来过多非议。浙江省金华市公安局公布的行政处罚裁量权基准规定亲戚好友之间进行的带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不应以赌博追究，批评教育即可，但这个规定公开后被误传为金华放开“小搞搞”。*参见李立：《浙江金华公安自我削权彰显合理行政》，载《法制日报》2005年10月20日这里引用的事例一严一宽，都没有赢得社会的认可，这样可能会置行政机关于无所适从的尴尬境地。我们认为，解铃还须系铃人，裁量权基准公开难题的解决仍需要通过信息公开制度来突破。一方面，行政机关应当在裁量权基准的制定方面做足功课，准确界定裁量的阶次，确保裁量权基准经得起社会的监督；另一方面，行政机关要转变观念，增强与社会公众沟通和交流的能力，提高基准制度的民主性与科学性，增加民众对行政裁量权基准的认可度。

（二）说明理由制度

说明理由制度是各国行政程序法的基本制度之一，比如美国《联邦行政程序法》第557 节（c）款规定：“一切决定，包括初步的、建设性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：（1）就案卷中所记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量权问题所作出的认定、结论及其理由或根据。”德国《联邦行政程序法》第39条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”这在行政法学上也称之为“行政法上强制说明理由原则。”*郭佳瑛：《论行政法上强制说明理由原则》，载《行政法之一般法律原则》（城仲模编），第556页。我国虽无统一的行政程序法法典，但在行政行为的单行法律中也普遍规定了说明理由制度，如《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”关于行政裁量权基准实施中是否需要说明理由制度，多数学者持肯定态度，但也有不同的认识，有学者认为，“行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使自由裁量权作出具体行政行为时，裁量权基准也是存在的，其形式为具体行为的理由。”*王天华：《裁量标准基本问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。我们认为，行政裁量权基准实施中的说明理由制度仍然具有不可替代的作用。裁量权基准是行政机关制定的具有抽象行政行为性质的规范性文件，其效力具有反复适用性。与上位法相比，裁量权基准固然具有具体性，因而具有一定的说明理由之特征，但裁量权基准本身并不能因此而等同于说明理由，在有裁量权基准的情况下所作出的具体行政行为也应当有理由的说明。不能认为有了裁量权基准，在作出具体行政行为时就无须说明理由。只是裁量权基准在一定意义上来讲，充当了原来较为宽泛的自由裁量行为的理由之说明的角色，但是在依裁量权基准作出具体行政行为时仍要说明理由，在超越裁量权基准的特殊情形下作出相关行为更有说明理由之必要，另外，行政机关不依据行政裁量权基准作出行政行为时，也应当说明理由。

（三）评估制度

制定行政裁量权基准需要考量的因素一般可以分为两大类，一类是法定因素，即法律规定，如《治安管理处罚法》规定的从轻处罚、减轻处罚、从重处罚、不予处罚的法定情形。另一类是酌定因素，酌定因素是包括行政惯例、执法经验、公共政策、地区特点等因素在内的综合因素体系，法律规定相对稳定，但是，行政执法实践具有较大的灵活性，酌定因素的变化对行政裁量权基准往往会带来较大影响，因此，行政裁量权基准实施情况的评估与反馈制度具有推行的必要性。行政裁量权基准实施情况的评估是就行政裁量的裁量阶次、量化标准、公开公示、说明理由、先例遵循等执行情况进行的评价分析，行政裁量权基准评估一般应当定期举行，如有特殊需要时，可以临时组织评估。为了保证评估结果的公平合理，行政裁量权基准评估制度应当关注以下三个方面的问题。第一，评估主体的中立。行政机关作为行政裁量权基准的制定主体和解释主体，不适合再担任裁量权基准实施情况的评估主体，可以考虑由具有中立地位的第三方承担行政裁量权基准实施情况的评估主体，如行业协会或非政府组织。以中国警察协会为例，根据《中国警察协会章程》的规定，中国警察协会的职能之一是“开展公安理论研究和学术交流，组织评审和推广公安理论研究成果。”各级警察协会参与行政裁量权基准实施评估，有利于搭建官民平等对话的平台。第二，确保信息对称，为了保障评估主体获知全面的信息，行政机关在公开行政裁量权基准信息的前提下，应当保障社会公众有权通过便捷的渠道获知相关的信息，防止信息不对称而影响评估结果。第三，完善评估指标体系。行政裁量权基准实施评估指标体系因执法行为的不同而有所差异，有学者以治安管理处罚领域为例，提出“按照行政执法主体的权限、执法办案的具体情境、执法行为的方式与幅度、文书制作的水准以及执法结果拟定的目标值，进行相对连续性的观测、记录、评价和督促。”笔者以为，上述观点对于健全评估指标体系具有参考价值。*参见魏佳、刘建昌、黄谟媛：《优化公安机关行政裁量权基准制度的思考——以行政裁量的法治化治理为视角》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第1期。

四、实施后责任机制的完善

为了加强对行政裁量权基准实施的监督，责任追究机制必不可少。行政裁量权基准实施后责任机制的完善，关乎行政裁量权基准对内和对外的拘束力，行政执法责任制的落实有助于推动行政裁量权基准的外部化，从而为行政诉讼中人民法院一并审查行政裁量权基准奠定基础。

（一）执法责任制的落实

梳理各地方关于行政裁量权基准指导性文件的规定，许多行政机关建立了内部评议考核和责任追究制度，以保证裁量权基准对内的拘束力，如2015年3月1日实施的《江苏省行政程序规定》第102条规定了“行政执法评议考核、行政执法案卷评查”。总体来看，追究行政责任的情形主要表现为：不制定行政裁量权基准的、无正当理由不适用裁量权基准的、严重违反行使行政裁量权的—般规则和特别规则的、不发布典型案例的等。根据《行政机关公务员处分条例》、《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》等法规、规章的规定，行政责任追究的形式一般有行政处分和行政处理，行政处理的对象包括行政机关及其工作人员，针对行政机关的行政处理分为：责令限期整改、公开道歉、通报批评、取消评比先进的资格等，针对行政机关工作人员的行政处理分为：告诫、道歉、通报批评、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等。在明确了行政责任承担主体和责任类型的基础上，笔者以为，行政裁量权基准实施引发的执法责任，必须建立在科学合理的考评机制和程序公正的调查处理机制之上，这是落实执法责任制的根本保障，因此，重点应当关注以下几个方面。第一，确定合理的执法指标。为了推动行政执法工作，行政机关一般都会在年底或年初要求行政执法人员签订执法目标责任书，这一举措的本意在于督促行政执法工作，但是，执法指标犹如双刃剑，有的执法人员为了完成指标不择手段，如受罚款指标的驱使，行政处罚中的顶格罚款使用频率过高。另外，在专项运动中，行政裁量权从重行使也较为普遍。有学者主张取消行政执法指标，*参见张建：《评执法指标》，载《政治与法律》2003年第5期。笔者以为，对于行政执法指标的作用应当全面认识，科学合理的执法指标有助于提高公务员的工作效率，便于执法考核。第二，畅通举报路径。对于行政裁量权基准实施中存在的问题，行政相对人及其他社会公众的监督至关重要，除了行政复议、行政诉讼等救济路径之外，畅通举报渠道有助于高效率解决行政裁量权基准实施中的违法行为，随着网络技术的快速发展，举报途径更加便捷，为社会公众监督行政裁量权基准的实施提供了更好的平台。第三，完善调查处理程序。对于违法实施行政裁量权基准的行政机关及其工作人员进行行政处分或行政处理，应当注重程序规范，体现处分与教育相结合的原则，充分保障当事人的合法权益，具体的步骤可以分为：初步调查、立案、调查、听取陈述和申辩、决定、通知、归档等。

（二）司法审查监督

行政裁量权基准实施的司法监督包括两个层面：一是对依据行政裁量权基准做出的具体行政行为的监督。在法治社会，司法控制行政自由裁量权并无理论障碍，在英国，司法审查的依据不是成文法的规定，而是普通法上的越权原则。关于越权原则的内容非常丰富，行政机关越权的具体表现在成文法上没有统一规定，作为判例法国家，英国法院通过判例所确立的越权理由主要是：违反自然公正原则、程序上的越权和实质的越权。其中实质的越权是英国司法审查中适用最多的依据和理由，实质的越权一般指超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用、记录中表现的法律错误。*参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第116-128页。美国司法审查区别法律问题和事实问题，法院对法律问题的审查权力较大，对于事实问题的审查，法院在尊重行政机关裁定的前提下，采用三个标准：即实质性的证据标准；专横、任性、滥用自由裁量权标准；法院重新审理标准。*参见王名扬主编：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第668-676页。越权之诉是法国行政法上最重要的制度，法国行政法院经过一百多年的实践，通过不同时期的判例逐渐确立了越权之诉的撤销理由，具体内容是：无权限、形式上的缺陷、权力滥用、违反法律。*参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第541页。2001年《联邦德国基本法》第19条第4款规定：“任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其它管辖机关时，得向普通法院起诉，但第十条第二项后段之规定不因此而受影响。”以此为据，行政法院应对行政机关的法律运用进行全面的检查，包括对一些不确定的法律概念。《联邦德国行政法院法》第114条规定了行政法院对裁量决定的审查规则。在我国，司法机关对行政自由裁量权的监督与《行政诉讼法》的变迁有着紧密的关系，1989年《行政诉讼法》第5条规定了“具体行政行为合法性审查原则”，第54条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”上述规定表明1990年《行政诉讼法》对合理性问题的审查仅限于行政处罚行为，并且要达到显失公正的标准。2014年《行政诉讼法》第6条规定了“行政行为合法性审查原则”，第70 条关于人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为的情形中增加了“明显不当”，第77条判决变更的情形修改为：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”新旧法律的变化表明我国行政诉讼加强了对行政自由裁量权的监督。二是针对行政裁量权基准的监督。行政裁量权基准的性质界定在学术界存有争议，有的学者将其定义为软法，软法是与硬法相对的概念，关于二者的区别学界尚未达成共识，但是，普遍认为软法的最根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的强制力和约束力。*参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第216页。也有学者以“能否为法院适用”作为判断该规范性文件是否具备法的一般特征的一条重要标准，从而认为行政裁量权基准因不能作为法院判案的依据，只能称之为软法。*参见朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第22 页。另有学者指出：行政裁量权基准虽然属于软法，但与硬法之间具有复杂的关联性，可以借助说明理由制度、信赖保护原则、平等对待原则等一系列硬法的方式和机制来达到治理行政裁量权的效果。*参见周佑勇：《在软法与硬法之间——裁量权基准效力的法理定位》，载《法学论坛》2009年第4期。笔者以为，在司法审查中，行政裁量权基准兼具论证依据和审查对象的双重身份。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条的规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一规定表明人民法院对合法有效的行政规范性文件可以援引，现实中行政裁量权基准多以行政规范性文件的形式出现，但是，考虑到行政裁量权基准是对法律规定的细化和分格，所以在引用时应当与法律规定一并引用，并且仅仅是以增强论证行政行为合理性为目的的依据，而不是作为法定依据出现的。根据《行政诉讼法》第53条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”由此可见，行政规范性文件一并审查已经实现了行政诉讼与行政复议的无缝对接，这是我国行政诉讼受案范围的重大突破，也是民主政治进步的标志。以此为据，行政裁量权基准一并审查并无法律上的障碍。但是，在行政执法实践中，行政处罚等决定书中明确写明以行政裁量权基准为决定依据的情形并不多见，多数行政机关只做不说，从对外发生法律效力的决定书中难以看到行政裁量权基准是执法的依据，这对行政诉讼中一并审查带来阻力。因此，行政裁量权基准的制定和实施还需要行政机关系统内部的严格监管，对于不制定、不实施行政裁量权基准的行政执法机关应当通过行政执法责任制的落实来追究内部责任，从而为后续的司法审查监督奠定基础。

五、结语

长期以来，行政裁量权基准以执法细则、执法指南等形式深藏于行政机关，笼罩着执法秘笈的神秘色彩。“炸金花”案的发生对于行政裁量权基准制度的发展具有两面性的作用，积极的一面是将行政裁量权基准实施向社会公开，任由公众评说，消极的一面是可能会加重行政机关对外公开行政裁量权基准的顾虑，进一步雪藏行政裁量权基准实施的真实情况。在党的十八届四中全会关于“坚持严格规范公正文明执法”的总体要求下，建立健全行政裁量权基准制度必将是各级行政机关规范和控制行政自由裁量权的重要抓手，如何将行政裁量权基准从幕后推到台前，既是对行政机关执法规范化的考验，也需要社会对行政裁量权基准这一浓缩着行业特点、地区差异、行政惯例、公共政策等综合元素的内部规则予以宽容和理解。本文以行政裁量权基准有效实施的前、中、后三个环节为视角，对行政裁量权基准有效实施的保障机制进行探讨，目的在于通过系统的机制设计护佑行政裁量权基准的良性运转。当然，行政裁量权基准的功能在于限制和规范行政自由裁量权，而不是消灭裁量空间，行政裁量权基准不可能涵盖所有的执法情形，因此，行政裁量权基准的有效实施除了完善的保障机制，提高广大公务员依法行政的意识和能力，锤炼行政执法主体的法治思维也至关重要。

[责任编辑：王德福]

Subject:Study on the Guarantee Mechanism of the Effective Implementation of the Administrative Discretion Standard

Author & unit:HUNAG Xuexian，YANG Hong（Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006,China）

The happening of the case of “Zha Jin Hua” makes the administrative discretion standard as the internal law enforcement rules of administrative organs fall into public view. The premise of the effective implementation of the administrative discretion standard is to establish a relatively complete discretion benchmark, and to distinguish between the guiding norms and the discretion of the different standards in implementation of the record review. In the implementation of the administrative discretion standard, the modern administrative procedure law establishes a series of system, such as the information disclosure, the explanation of reason, the appraisal and so on. There is still room for these systems to play a better role. The responsibility mechanism of the administrative discretion standard is related to the implementation of the administrative discretion standard, the implementation of the responsibility system of administrative law enforcement is helpful to promote the standardization of administrative discretion, so as to provide a basis for the people's court to review the basis of administrative discretion in judicial review.

administrative discretion standard；record review；administrative procedure；responsibility system of administrative law enforcement；Judicial Review

2015-09-10

黄学贤（1963-），男，江苏扬中人，法学博士，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，研究方向：行政法学、行政诉讼法学； 杨红（1972-），女，甘肃定西人，苏州大学王健法学院博士研究生，甘肃政法学院教授，研究方向：行政法学、行政诉讼法学。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0022-09