格式条款解释中的公平原则适用——以闫炳文与云杉公司纠纷案为研究对象

2015-03-26魏舒

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年5期

关键词：格式条款案例分析

魏　舒

(华东政法大学，上海 200042)

格式条款解释中的公平原则适用
——以闫炳文与云杉公司纠纷案为研究对象

魏舒

(华东政法大学，上海 200042)

摘要：我国《合同法》第41条提供了格式条款解释的相关规定，但是当按照通常解释存在两种以上解释时，司法者如何确定对于格式条款提供方适用不利解释的程度，我国法律并未有提供相应条文具体规则的指引，而需要引入公平原则加以考虑。同时，公平原则适用于格式条款解释会带来价值判断的不确定性，而不确定性的产生来源于司法实践者对于防范或者避免义务分担对象的不同理解。

关键词：格式条款；公平原则；避免义务；案例分析

一、问题的提出——闫炳文与云杉公司纠纷案始末①案件来源：李庆平，《商品房买卖合同格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释》，载《全国法院再审典型案例评注》,中国法制出版社2011年版，第44-48页。

(一)案情背景

该案原告为闫炳文，被告为包头市云杉房地产开发有限公司(以下称为“云杉公司”)。2005年4月30日，闫炳文与云杉公司订立《商品房买卖合同》，约定闫炳文购买由云杉公司开发的总价款125 806元住房一套，首付37 806元，其余款项的支付由云杉公司协助闫炳文办理银行按揭贷款后完成。闫炳文为此支付了首付款37 806元，以及合计7 499元的办理产权费用、后期费用、贷款费用，但云杉公司未能为闫炳文办理房屋所有权证书及银行按揭贷款。

经法院审理查明，《商品房买卖合同》第7条约定，“买受人预期付款的违约责任。逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.625的违约金，合同继续履行”。《商品房买卖合同》第15条约定，“关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后一年内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、2项处理：(1)买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房款价款退还买受人，并按已付房价款的0.01%赔偿买受人损失。(2)买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金”。

(二)审理经过

原告因被告违约诉至包头市昆都仑区人民法院，包头市昆都仑区法院于2007年6月22日作出一审民事判决。云杉公司不服一审生效判决，向包头市人民检察院提出申诉。2008年11月10日该院作出民事抗诉书，向包头市中级人民法院提出抗诉。后包头市中级人民法院作出民事裁定，本案交包头市昆都仑区人民法院进行再审。包头市昆都仑区人民法院再审后进行改判，闫炳文不服该判决，因此向包头市中级人民法院提出上诉。包头市中级人民法院因此进行二审，做出了相应判决并生效。

(三)争议焦点

该案所涉及的三方面法律事实相对明确。根据我国《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，各审理法院均认定双方签订的商品房预售合同系双方真实的意思表示，合法有效；且对于云杉公司所提出的由于他人原因不能为闫炳文办理房屋所有权证书以及银行按揭贷款的辩解不予支持的情形下，法院判决云杉公司构成违约，应当向闫炳文支付由于违约产生的违约金；同时，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，案件受理费的支付应当由败诉方承担。

而从法院审理情况看来，争议的焦点在于违约金数额的确立。但必须厘清且更为本质的争议在于：如何运用公平原则解释《商品房买卖合同》第15条确定违约金比率计算的单位时间，以及如何判断该格式条款的解释是否公平。不同审判庭对于违约金数额的计算分别采用了三种不同的方式，在违约金标准的认定上显示出一定迷思：在并未明确表明按何种单位时间计算的情况下，合同中约定的违约金比率采用年、月、日还是何种其他标准进行计算，符合法律解释的公平原则？能否参照合同中已有条款对于买受人违约所明确约定的“按日计算”标准，解释出卖人违约情形下违约金比率适用的单位时间标准？如果参照适用按日计算，该解释是否在实质上符合《合同法》规定的对提供格式条款一方所作出的不利解释？法院的迷思，反映出将公平原则适用于格式条款解释时，对于现有民法理论所带来的挑战与研究价值。

二、传统民法关于格式条款解释与公平原则的规定

(一)格式条款解释的现行法律规制与学理分析

1．格式条款解释的现行法律规制

现行法律中格式条款的规制主要集中于《合同法》总则，《合同法》第39、40条对合同中的格式条款认定与效力判断进行了规制，尽管这两款条文在逻辑层面与实际适用中受到一定争议，但其从立法层面确是明确了格式条款的定义以及格式条款生效的形式条件与实质条件。同时，《保险法》、《消费者权益保护法》、《海商法》等特别法中有相应补充。

当对格式条款理解发生争议，需要对格式条款进行相应解释。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”同时，格式条款属于合同整个框架之内，所以《合同法》第125条对于合同条款争议解释的规定也同样适用于有争议的格式条款。

2．格式条款解释的学理分析

以学者崔建远为代表的部分学者认为，格式条款的解释应该坚持五个原则，即“客观合理性标准解释、统一解释、限制解释、调和解释、个别商议条款优先”，并认为法律解释方法与合同解释方法并无不同，“以该条款所预定适用的特定或不特定的消费者或顾客的平均而合理的理解能力为基准”、解释中“应联系个别商议条款解释格式条款，而个别商议条款可以作主观解释”[1]。

而以学者王利明为代表的另一部分学者则认为，在解释格式条款时“格式条款仍然属于合同而不是法律，不能按照解释法律的方法来解释格式条款”[2]12，而应采取特殊的解释原则，包括：“应当按照通常理解予以解释”，“对条款制作人作不利的解释、格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款”[2]13。并且同时强调了《合同法》第41条与第125条之间的联系，即一般合同条款解释的规则同样适用于格式条款[2]13。

但是，法官胡志超的见解与以上学界代表有所不同，认为作为格式条款的提供方，其有能力在定制条款时将内容明确；如果按照通常解释的话，存在提供方故意将具体内容模糊化的负面激励：在制定时通过模糊格式条款具体内容以利纠纷发生时做出对于自己有利的解释；即使这一企图不被法院或者仲裁机构支持，同样可以按照通常解释占据主导地位[3]。因此，实务中应当从格式条款相对人的角度出发，对格式条款进行解释，而不是寻求通常解释，对提供方来说看似不公平，但实质公平得以实现[3]。

由此可见，学界与实务界对于格式条款解释的态度存在分歧。两者选择的切入角度不同，学者认为格式条款仍然属于一般合同条款的范畴，应当从形式理性出发，再兼顾公平，不能一味地认定格式条款的提供方一定会存在使接受方受到不公正约束的可能；而法官认为，格式条款应当从实质理性的角度出发，实现格式条款解释的实质公平。

(二)公平原则的现行法律规制与学理分析

1．公平原则的现行法律规制

目前，我国各单行民法法律条文中对于公平原则均有涉及。其中《合同法》第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，直接表明合约关系调整适用“公平原则”。因此，在《合同法》范畴内对合同条款的约定与解释，应当遵守公平原则的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第29条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。由此可以发现，该条款奠定了公平原则在司法审判中适用的基础。

2．公平原则的学理分析

可以发现学者论及的角度主要集中于作为民法基本原则即公平原则的定义与应当适用的具体情境的理论分析，但并未阐述公平原则如何适用于具体案例。同时，司法审判中的问题也未能及时反馈整合后引起学界重视。

三、格式条款解释中的公平原则分析

(一)法院判决分析

从一审判决违约金“应当按照已付房费，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”来看，一审法官基于2003年公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第18条“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，确定云杉公司应当支付的违约金数额。而一审法官未写明不采纳《房屋买卖合同》第15条的原因，笔者由已知的案情推断此处的法官推理存在两种可能：其一，一审法官并没有运用《合同法》第41、125条的规定，通过格式条款内容分析双方订立此条款的目的；其二，一审法官尽管试图通过《合同法》第41条、125条的规定力求对争议格式条款进行解释，但是由于条款内容的不明确，直接采取了否定的态度。由于本案焦点之一在于违约金的确定，所以第一种可能性存在的几率很低。由此发现，一审法官在处断此案时，对于内容约定不明确的格式条款采取了谨慎态度，在其认可的解释边界内无法通过通常解释、目的解释等解释方法做出判断的情况下，为了维护原告的实际损失利益，转向其他现有法律、司法解释的明确条款进行判决。

但是再审以及二审判决违约金数额的确定方式，与一审不尽相同。从判决来看，再审以及二审法院试图从《房屋买卖合同》第15条的内容出发，运用《合同法》中规定的解释方法与原则，加以确定违约金具体数额。但是违约金计算时间单位的疑义，导致法官判决结果差别显著。再审与二审法院皆判决云杉公司承担违约金，属于对于云杉公司的不利解释，符合《合同法》第41条规定的形式公平，但是数额的多少会对实质公平产生影响。比较二者裁判的具体差异可以发现：再审法院严格限制通常解释的适用范畴，没有参考合同文本中的其他条款规定，认为违约金条款是对整个违约期间的约定；二审法院，在采用《合同法》第41条通常解释的方法解释时存在两种以上解释的可能性，参考《房屋买卖合同》第7条“买受人逾期付款违约金按日支付”的约定，根据公平原则认定此处出卖人的违约责任应当按日支付。法官判决差异的原因在于大前提中对于公平原则理解的不同：再审法院认为严格适用格式条款的解释原则，符合程序性公平，即可确保违约金数额的公平；而二审法院认为公平原则不仅仅需要符合程序性公平原则，而且需要结合合同文本上下文以确定双方对等的权利义务，才能从实质性公平角度实现对有两种以上解释的格式条款的合理诠释。

(二)公平原则适用于格式条款解释的不确定性原因

1．利益衡量论的角度

顺着牛皮糖的手指看去，原来满山的荒草不见了，一株株枝叶茂盛的樟树，一排排一行行，整整齐齐的簇立在山坡上。这面山坡换了个季节似的，从初冬一下又回到了春天。见了鬼。

法律本身存在相应边界，学者梁慧星在《民法解释学》一书中提及“利益衡量论”的民法解释学方法。其认为在边界状态下，如果案件的争议发生在条文的周边部分，因存在多种解释的可能，而得出不同的结论[7]。而本案正是学者梁慧星所提及的情形：从演绎推理的角度来说，一审、再审以及二审法院在寻求格式条款解释处理决断时，均在自己设定的大前提条件下，找到了裁判的相关依据，而由于对于格式条款的法律规定存在一定适用边界，当格式条款本身的模糊性指向了 “周边部分”时，法律仅仅提供了审判的指引，裁决的不确定性暴露出来。公平原则的适用与否、如何适用的不同价值判断，使得出现了本案的曲折裁判。二审法院依据公平原则确定闫炳文与云杉公司的权利义务，通过合同文本上下联系，除却明确约定的违约金计算基数与比率，比较按日计算违约金3.78元与按照违约金总计3.78元的利益衡量，走出格式条款解释的“边界”，做出其认为符合程序性与实质性公平的判决。“利益衡量论”方法的重要意义在于补充法律漏洞，但是该方法本身没有提供明确标准，带来了各异的审判结果。

2．避免义务分配的角度

正如前文所述，法官对于此案作出的不同判决基于各异的利益衡量。此种利益衡量正是罗纳德·科斯(Ronald H. Coase)在《社会成本问题》一文中所提及的交易费用由谁负担的现实情形。科斯《社会成本问题》一文中，通过牛吃草的问题，引入了人们在为一定行为时所产生的影响是相互的这一论断，并通过具体现实案例阐明了现实中交易费用分担与法律权利分配的关系[8]。

科斯的分析仅提供了从交易费用维度的思考方式，而对于交易费用应该包含哪些费用、交易费用发生的具体情形以及如何在经济学意义上实现度量，并没有在《社会成本问题》一文得到解决。经济学家沿袭该思维角度进行了学术讨论，但对于真实世界视角下的法学研究，特别是本案而言，不拘泥于专有的“交易费用”概念加以解释、在法律框架内形成可操作的逻辑模式以及预防此种情形的再次发生才是关键。

在合同订立阶段，从交易主体的视角来看，双方应当尽量避免出现此类情况；但是由于本身智识水平的局限性、订立合同时积极交易的目的与态度以及纠纷出现的不可预测性，使得交易双方忽视或者无法通过自身的努力完全预测可能出现的违约纠纷状况。本案中违约金条款的确立，从案情陈述上无法得知被告云杉公司是否故意将该条款语言进行模糊化的处理；同时，也存在双方达成合意时皆认为该条款足够明确的可能。在双方达成合意、合同成立生效的瞬间，实现了双方各自的利益最大化，忽视了纠纷发生情形下《房屋买卖合同》第15条的模糊规定将产生争议。

此种情形下，笔者认为运用公平原则解释格式条款的关键在于厘清缔约双方中哪一方对于防范或者避免此种情形的发生具有注意义务。

第一，购房本身对于普通购房者是重要事件且格式条款提供者会对格式条款本身进行解释，但由于格式条款被提供方受到知识、能力的限制，不能要求购房者对合同中存在的漏洞能及时指出。如果格式条款被提供方能指出改正，自然避免了以上纠纷的产生，但这不应是对格式条款被提供方的正常期待。

第二，云杉公司作为房地产开发公司，其在销售房屋的过程中，存在动力完善其所提供合同中的格式条款内容，其原因有三：一是作为专业房地产开发公司，对于楼盘开发、建设以及销售的整个过程更具有信息优势，其应当了解并注意其中的风险；二是开发楼盘是该公司主营业务，其相对于闫炳文等普通购房者而言，在金钱利益上云杉公司具有采取措施避免损失的更大动机，若单个购房者合同条款发生问题得到补偿，合同生效的其他购房者都有向其主张损失的可能；三是合同漏洞的填补对于普通购房者仅仅存在个别交易的意义，而对于房屋开发公司，房屋的开发以及销售在公司存续期间会长久开展，其更能获得弥补合同漏洞、避免合同纠纷所带来的收益。

第三，运用公平原则实现避免义务的合理配置，会影响人们行为的预期。生活经验可以发现，自行拟定房屋销售合同不会是当今房产交易市场中理性购房者的选择。暂且不论房屋销售者是否同意，罕有购房者自行重新拟定合同，因为拟定一份购房合同，不仅要求具有专业房地产与法律知识，而且其与售房者对于每一条款的磋商往往耗时耗力，且一份合同可能仅使用一次，甚至存在该合同文本下无法如愿购房的可能。而售房者提供的合同文本通过市场多次交易中得到不断修正与改进，购房者的需求实现能在尽到合理注意义务与反复磋商中达到最优。正是基于市场调节，普通购房者对于房屋开发销售公司具有确保合同文本内容准确、无误的预期；而法院直接干预避免义务的重新分配会影响个案中人们的预期。对于本案而言，该案件的判决至少会影响同地区同类型案件的审理，而法院在契约自由的边界应当减少避免义务重新分配带来的不确定性，从而尊重并保障人们行为选择。

综上，以上对于由哪一方有义务避免争议的思考过程就是本案法官在契约自由边界考量的可能思考路径。本案中违约金如何利用公平原则解释的问题，并不在于是按日、月、年或是以整个违约期间为单位，而在于缔约双方哪一方更应承担起防范或者避免此种情形发生的注意义务，而双方交易主体具体行为、对于避免义务的履行程度是影响违约金具体数额的潜藏因素。我国法院的判决书必然是依照传统“三段论”的演绎推理模式写作；但是法官在进行思考时，可能采用的逻辑思维方式是归纳法，即从合理的判决结果回溯适用法律明确条文中的具体规定。这不仅能解释再审与二审法院对于公平原则的不同认识，同样能解释一审法院不依照《房屋买卖合同》第15条的规定而另辟蹊径计算违约金的判决。

四、适用公平原则解释格式条款

如何减轻公平原则适用于格式条款的不确定性，笔者认为可以进行以下几方面的思考：

首先，恪守已有的法律规则。在司法审判实践中适用公平原则解释格式条款时，依据《合同法》第41条的规定，传统民法所坚持的原则应当予以继续适用，即“对于格式条款依照通常解释，在按照通常解释产生两种以上解释时，按照不利于提供方的解释”。在通过现有法律的条文如果能够对格式条款做出符合案情的解释的情形下，不轻易适用公平原则，从而符合程序性的公平要求；唯有出现通常解释存在两种以上解释且无法得出合理结论的情形下，应审慎引入公平原则。

其次，基于“利益衡量论”，在利用公平原则解释模糊的格式条款内容时，引入防范或者避免的注意义务思考维度。在运用公平原则进行格式条款解释的具体情形下，需要考虑当模糊条款因为法律空白发生争议时如何进行判定。传统法解释学“利益衡量论”提供了一定方向，但是并没有阐明具体适用的规则，对于权利自由边界的研究正是探明利益衡量平衡点的确定过程，防范或者避免的注意义务分配视角的引入，有利于解决法律条文约束权利边界所产生不确定性的问题。

最后，尝试运用实证分析在宏观层面使得朴素的公平观走向实质理性。尽管公平原则适用于格式条款可以参考已有的合同其他条款加以分析，但难免出现现有案情无其他参考的可能。对于个案的双方当事人而言，判决结果可能只会影响一时。但从司法审判的整体考量，个案本身内容的正当性会带来对于现行法律制度、审判实践的反思，甚至为重构现行相关规范提供思考方向。基于法官对于个案朴素的公平观，从个案案情分析总结出该地区范围内在考虑公平原则解释格式条款时可能需要参考的因素，例如包括但不限于地理位置、当地人均收入、原被告双方身份等，并将其通过一定形式固定下来并定期更新，为法官在未来案件中提供一定的理性指引。

五、结语

适用公平原则解释格式条款，提供了解决按照通常解释存在两种以上解释的格式条款所带来纠纷的思路，但法律本身未能提供足够的思考模式与操作指引。解释具体争议格式条款时，利用公平原则进行价值判断会带来不确定性，而引入防范或者避免争议发生的注意义务，通过确定影响该注意义务因素的方式加以厘定，能提供一个具有稳定逻辑思维模式的切入角度。结合格式条款的现行法律规范，在符合形式公平的前提下，探寻格式条款解释实质公平的尝试不应停止。

参考文献:

[1]崔建远.合同法(第五版)[M].北京：法律出版社，2010：374-378.

[2]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J]，政法论坛,1999,(6).

[3]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法,2001,(1).

[4]王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京：中国人民大学出版社,2002:183-184.

[5]韩世远.合同法总论(第三版)[M].北京：法律出版社,2011:39.

[6]易军.民法公平原则新诠[J].法学家,2012，(4).

[7]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社,1995:315-338.

[8]R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,1960,(3).

[责任编辑:刘庆]

中图分类号：D923.6

文献标志码：A