杨　震,张铁薇

(黑龙江大学 法学院,哈尔滨 150080)

自由意志论对近代侵权法的智识贡献

杨震,张铁薇

(黑龙江大学 法学院,哈尔滨 150080)

摘要：自由意志理论是康德哲学思想的一部分，是近代私法责任的哲学基础。根据自由意志理论形成了以“天赋人权”和“权利本位”为意指的权利观念以及以“自主决定”和“自己责任”为内容的责任观念，最终形成了民法中的意思自治(或私法自治)原则与过失责任原则。

关键词：自由意志理论；侵权法；权利观；责任观

亚里士多德的哲学思想历经中世纪哲学和启蒙自然法学的进一步发展，迄于18世纪康德提出有力的平等自由概念，并认为是权利、正义与法律的道德基础后，康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱，直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质的思想基础。“关于责任的现代进路通常可以追溯到伊曼纽尔·康德的著作，它不仅在哲学家当中，而且在例如欧内斯特·温里布等法学理论家当中都有非常具有影响的现代追随者。”[1]从哲学基础上看，侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物，是人的道德标准对法律不断浸润的结果。

一、康德的法哲学：自由意志论

自由意志哲学是康德哲学思想的一部分。1796年康德在《法的形而上学原理——权利科学》中阐明了他对自由意志哲学的基本思考，指出：“那种可以由纯粹理性决定的选择行为，构成了自由意志的行为。”[2]13所以，只有人才有自由意志。康德所称的“意志”，是一种克服动物性的能力，它“能够使人超出自然的规定性之上，根据自己的判断去行动。如果人没有能力按照自己的意愿行事，它就根本不可能是自由的”[3]。正是由于人的意志是反对自然的命令的一种能力，人才有自由，自由的人才可能是有道德的人。因为“只有理解了自身行为之缘由的动物(人)，其行为才配得上说是道德的或不道德的，因此只有理性动物(人)才可能有道德，不能指责毒蛇没有道德”[4]。

“人类行为的准则或规则来源于主观诸原则，它们自身并非必然地与客观和普遍的原因相一致，因而理性只能规定出这种最高法则，作为禁止做的或必须做的绝对命令。”[2]12康德要求行为符合道德的绝对命令就是把每个理性的人“总是当作目的而非手段”来看待，“绝对命令之所以有可能性，是基于这样的事实：它们不是那种可能附带有某种意图的意志的决定，它们仅仅基于意志是自由的”[5]。他指出，“与自然的法则不同，自由的法则是道德的法则。如道德的法则仅仅涉及外部行动及其合法性，就称为法律的法则；但是，如果作为法则，它们还要求本身成为人们行动的决定性原则，就称为伦理的法则。行动与法律的法则相一致，就是行动的合法性; 行动与伦理的法则相一致，就是行动的道德性。法律的法则所涉及的自由仅仅是外在实践的自由；但是，伦理的法则所涉及的自由是理性的法则所决定的意志活动的、内在与外在实践的自由”[6]14。由此可见，康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上，他的法哲学概括起来就是尊重人，因为只有承认人的道德法则的存在，才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观，以及个人承担责任、受到道德义务、社会责任约束的理念，均来自于康德的思想。“法律不仅仅是一种或一些被理性之光照亮的抽象的一般原则，而且也能够是在行动者个人的意志和理性意识指导下的实践原则和行动准则。”[7]康德将自由意志引进伦理学，一个重要用意在于阐释人的道德责任。在他看来，一个有理性存在者的意志，只有在他受自由的观念支配之下而行动时，能够为自己立法并执行，即具有意志自律性，因此应该对自己的行为负责。“人虽然有着种种的感性欲望，但他并不是由这些欲望所决定，决定其行为的永远是理性，正因为这样，才能对人的行为进行道德评价。而如果没有这种自由，人就只是自然链条中的一环，根本无法对自己的行为承担道德责任。”[3]康德的意志自由理论，以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观，“似乎是16到19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式：使个人得到最大限度张扬的理想是法律秩序存在的目的”[8]。康德关于意志自由的学说被黑格尔继承并发展，他反对把自由和必然对立起来的形而上学观点，认为自由本质上是具体的，永远自己决定自己，因此，同时又是必然的。“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由构成法的实体和规定性。”[9]黑格尔探讨了法律的伦理生命，必须体现我们对道德社会秩序的需要。詹姆斯·惠特曼正确地指出，“德国的很多概念都具有康德、洪堡和黑格尔的哲学根基”，依前述哲学，人们“自由且自我负责地发展自己的人格”[10]。

二、以“天赋权利”和“权利本位”为意指的权利观念

在康德看来，“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人优于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利”[2]68。而权利的普遍法则是康德在其《道德形而上学的基础》一书中所阐述过的“绝对命令”[11]。康德强调权利应当符合普遍法则，即“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”[12]。因此，意志与意志之间关系外在的表现就是权利，权利就是两个自由意志的和谐共存。按照康德的解释，古罗马乌尔比安的法律基本格言充分地解释了私法的基本内核：正直地生活——自己的权利；不侵犯任何人——他人的权利；把各人自己的东西归还给他自己——自己权利与他人权利的平衡[2]48。权利首先体现人的自由意志，同时权利还要求对人的自由意志予以限制，无论是自由本身的限制还是实证法的“权利法定”的限制。也就是说，权利是自由意志的体现也是自由意志的范围，某人拥有权利意味着他拥有在该权利允许范围内的自由。私权并非任意构成而是所有人的外在自由能够依照普遍的规则和谐并存的必要制度，每个人都拥有源自人性而不可让渡的天赋人权，这种人权就是不受他人意志强制的外在自由。人们更多地关注到康德权利的本质就是意志的自由行使，于是，传统民法强调以个人为主体，以自由为价值，以权利为本位，并在此基础上建构了它的体系。“从科学的理论体系来看，权利的体系分为自然的权利和实在的权利。自然的权利以先验的纯粹理性的原则为根据；实在的或法律的权利是由立法者的意志规定的。”[13]49根据这样的权利观，康德认为，可以作为意志选择的外在对象只有以下三种：(1)一种具体有形体的外在于我的物，由此产生物权。物权(Real Right)，即对世权。康德说：“‘物权’一词不仅指‘在一物中的权利’，而且是所有与真正的我的和你的有关的法律基本原则。很明显，如果在这个地球上仅有一个人，那么，正确的说，既不可能有也不可能获得任何外在物作为他自己的所有物，因为在他(作为一个人)和外在物(作为物质对象)之间，不可能有责任的关系。”[6]85物权关系实质上是以物权利客体、人与人之间的权利与义务关系。(2)别人去履行一种特殊行为的自由意志，由此产生债权。这是指“占有另一个人的积极的自由意志，作为通过我的意志去依照自由法则决定某种行动的力量，是与外在的我的、你的有关，作为受另一种因果关系影响的权利”[6]103。康德认为，债权的取得只能通过转让才能实现。一个人的财产让渡给另一个人，就称为转让。(3)别人与我的关系中，他所处的状态，由此产生亲属权。这种权利特指与家属、家庭有关的权利，如夫妻之间、父母对子女的权利[14]。康德在论证私法与权利的关系时主张：“如果熟谙权利科学的哲学家把自己上升到法的形而上学原理的高度，或者他们竟敢于这样坚持(没有这些原理，他们的整个法理学都将仅仅是一堆法条文而已)，那么，他们不能对保证权利概念分类的完整性漠然置之，否则，这个科学将不是理性的体系。”[13]195因此私法必须保证权利概念分类的完整性，此乃私法如何可能的必要条件。私法正是以这样的权利哲学构建了体系的逻辑结构(潘德克顿私法体系正是按照康德所论证的私法结构所建立的)并且基于权利分类设计了相应的救济体系，传统侵权法以权利侵害为要件，最初只针对侵害绝对权的行为施加侵权责任。侵权法既要为行为自由划出必要的界限：此界限要最大限度地满足个人自由，又要维护必要的社会秩序和社会公平。欧内斯特·温里布在《私法的理念》中声称：侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论，他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。

三、以“自主决定”和“自己责任”为内容的责任观念

自由意志理论“表现了自立的人的感情，即他将处理自己的事务，决定自己的行为，支配自己的财产，同时接受追求这类权利所伴随的责任，或使他自己承受其选择的后果所产生的责任。但他的选择可免受任何干预”[15]。如果人的意志选择行为是以个人特殊的偏好和感性的欲望为转移的，则其自身还是自然的一部分，谈不上真正的自由；真正的自由在于以普遍的理性法则作为决定自己行为的准则，即康德提出的“意志自律”。而承担责任是人类生存中的一个基本现象。关于责任，康德的基本观点是：“责任不是我们赋予人类的东西，而是有自由意志的认定一个内在部分。虽然责任不是宇宙的一个设置，但它是人类的一个组成部分，是人的一个基本特征。我们只对受到我们的自由意志支配的行为负责。根据这一观点，责任是一个事实问题吗，而不是社会建构的事物。”[16]可见，自由意志理论所蕴含的责任观念包含两个重要方面，即自主决定和自己负责。自主决定体现了选择的自由，自己责任则表达对选择的后果负责，最终形成民法中的意思自治(或私法自治)原则与过失责任原则。因此，“意志自由论”是近代私法责任的哲学基础。

正如有学者所指出的，“意思自治的真谛，是尊崇选择……而其基本点，则是自主参与和自己责任……有过失必负责任，无过失则无责任”[17]21-22。意思自治有两大前提：自由和理性。意思自治的伦理内涵正是源于康德理性哲学中的自由意志。根据康德的理论，侵权行为人所实施的行为应当是行为人在自由和理性的状态下实施的，是他的自主的决定，倘非如此，则也不能称之为“行为”，因为无意识的或是意志不自由下人所实施的，与其称为“行为”不如叫作“动作”更准确[18]。“正是通过意志的表现，行为获得了人的行为的性质。”[19]“一种行动之被称为一种行为(或道德行为)，那是由于这种行为服从责任的法则，而且，这行为的主体也被看作当他在行使他的意志时，他有选择的自由。那个当事人(作为行为者或者道德行为的行动者)通过这种行为，被看作是该行为效果的制造者。”[2]24-25自由意志论明确地表达了每个人都应该对自己选择的生活道路负责的自己责任或个人责任命题。

意志自由论可以很好地解释法律责任理论中的“过错”，因为人具有理性的选择能力，任何违法或犯罪行为都是人的意志自由选择的结果，从道德的角度看这种选择，行为人的意志是具有“过错”的，因而具有道义上的具有可归责性，“道义责任论”由此产生：行为是自由意志的结果，每个有自由意志的人应对其过错行为负责。黑格尔在《法哲学原理》中说，道德意志只承认对出于它的意向或故意的行为负责任。“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“毕竟我只是与我的自由相关，而我的意志仅以我知道自己所做的事为限，才对所为负责”[20]。人是一种自由的道德的力量，他能够在善与恶之间做出选择，所以应从理性世界、从内心意志出发来评价过失。过错是一种法律评价，更是一种道德评价，过错是非正义的。每个人仅为其意志负责，无意志则无责任。一个人所承担的责任，不仅止于为自己选择的人生价值负责，还包括承担尊重他人有权选择及追求其人生价值的责任。当代思想家F·哈耶克也指出，“课以责任，因此也就预设了人具有理性行动的能力，而课以责任的目的，则在于使他们的行动比在不负责任的情况下更具理性。它还预设了人具有某种最低限度的学习能力和预知能力，亦即他们会受其对自己行动的种种后果的认识的引导”[17]32-33。因而，有过失必负责任、无过失则无责任，其逻辑均在意思自治。否则，无异于束缚住市民社会中自主参与者的手脚，也显然不符合正义的要求。

但是，自19世纪末叶以来，随着资本主义制度一系列问题的暴露，尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公，人们开始怀疑市场制度的正义性以及配置资源的效率性。二战后，此种怀疑达到顶点。在民法中，社会性立法活跃，呈现从“个人本位”到“团体本位”变迁的趋势。其中，以经验主义的行为决定论为基础的“社会责任论”认为：归责的基础完全独立于“自由意志”之外，而在于现实社会的一般安全利益，因为(或组织体)的“内在意志”的欠缺与其外在行为之间的联系是无法判断的，所谓的过错，只能是行为的过错，而不是主观过错，即行为对社会的一般安全利益构成侵害而具有危害性。代表经验主义的实证主义法哲学、社会学法哲学兴起的结果是：客观过错责任、无过错责任、公平责任的产生，从而导致了归责原则的多元化[21]。需要指出的是，所谓的客观归责，毕竟是过错责任的例外性规定，并非是对意思自治的否定，而是恰恰反证了过错责任作为侵权法基本归责原则的地位。

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[责任编辑:李洪杰]

中图分类号：D903

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2015)05-0001-03

收稿日期:2015-06-02

基金项目：教育部人文社科重点研究基地重大项目“侵权责任法的若干疑难问题研究”(12JJD820015)

作者简介：杨震(1952-)，男，黑龙江哈尔滨人,教授，博士研究生导师,从事民商法学、法理学研究；张铁薇(1966-)，女，黑龙江鹤岗人，教授，博士研究生导师，从事民商法学、法理学研究。