张　宇

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

PPP模式下投资者权益保护的法律探索

张宇

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

摘要：在“缺钱”和“发展”的双重压力下，PPP模式以其提供公共产品、撬动资本杠杆、拉动消费方面的天然优势，在整个中国范围之内形成了合力推动之局，成为中央和地方政府对冲经济下行风险过程中最受青睐的抓手。在此背景之下，加强对PPP模式理论与实践的研究，有着较强的现实意义。

关键词：公私合作契约；政府角色转变；争端解决

一、PPP模式下投资者的法律地位

(一)“治道变革”之下PPP模式的兴起

公私合作制(Public-Private-Partnership，PPP)是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目或是为了提供某种公共物品和服务，彼此之间形成的一种伙伴式的合作关系[1]。这种政府与社会资本建立的“全过程”的合作框架，以提供高质量的公共产品和服务为宗旨，以利益共享和风险分担为特征，以发挥公私双方各自的优势为外在表现形式，通过“契约约束机制”使合作双方达到比各方单独行动更具优势和价值的结果。

20 世纪七八十年代， 新公共管理思想兴起，主张改善社会治理模式、提高政府对公共事务管理的绩效、引入私人部门的市场力量和激励、竞争和考核机制，甚至可将政府事务向市场私人部门外包，政府通过向市场购买物品和服务来履行其公共服务的职能。这场被称为“新公共部门管理”(NPM)的运动，鼓励政府权力下放；将购买公共服务与提供公共服务的责任相分离；以产出或工作表现为基础来对公共服务进行评估；将公共服务外包给私营部门；将公共服务私有化。新公共部门管理的思想为PPP模式的兴起和发展提供了理论和政治上的基础。20世纪末的英国，处于新公共管理思潮的中心，撒切尔夫人领导的保守党为应对庞大冗杂、低效率的国有经济运行体系，在采取紧缩的货币政策和减少公共支出、减少政府债务的“双减”财政政策同时，进行民营化改革，私人部门在此时开始逐步参与到公共产品和服务的提供之中。这种更多依靠私人组织，更少依靠政府来突破传统的政府供给方式，提高公共产品和服务的输出质量和供给效率的制度变迁，在此后的几十年间波及全球。

PPP模式的凸现反映了政府在公共管理理念和社会治理模式下的转型，公共服务市场配置的“治道变革”，体现了政府职能市场化和政府决策的民主化。在我国单一强调PPP模式之乎国计民生重大作用的呐喊中，如何进一步拱实上层建筑，使其反哺PPP模式的全方位、深层次、宽领域的发展，同样不可或缺。

(二)“契约式治理”下的投资者

英国著名的法律史学家梅因在其经典著作《古代法》之中有一著名论断：“所有进步社会的运动，是一个从身份到契约的运动”。从该角度来看，PPP模式下的公私合作，同样是契约精神在公法领域的延伸与升华。在PPP模式下，政府与投资者之间签订的公私合作契约，在法律性质上属于兼具公法和私法的双重色彩，既关乎公共利益和人民福祉的实现，又涉及平等主体之间的权利、义务关系。双方围绕公共产品和服务供给，对合同期限、合同服务费率、产品与服务的价格和质量、绩效管理、风险分担、监督和支付机制进行约定。与政府强大的公权力和决策力相比，投资者在一定程度上处于弱势地位，其弱势地位主要呈现在以下两个方面：

1.政府拥有选择投资者的权利。在契约订立之前，政府按照一定标准和程序对众多投资者进行筛选，在此过程中，权力的随意性和任意性一旦无限制扩张，譬如出现权力寻租、为特定利益集团服务、不遵循特定程序等情形，会在一定程度上影响投资者的机会均等，使其遭受信赖利益上的损失。

2.政府信用风险。履约过程中政府的不诚信行为，诸如地方政府换届、法律法规环境变化，审批延误等事项，使得原先合同条款效力搁置，从而导致政府出现违约。政府强大的公权力及监督机制的缺失，会导致政府在权力行使上的任意性。再加上我国不仅缺少事前的对于政府失信的法律制约，在事后追究上的制度设计也不尽完善，一旦出现违约，投资者难于请求政府承担违约损害赔偿责任。

二、公私合作契约：精细化设计下权力的抑制

契约式治理的核心内涵是公共治理的目标和要求如何通过契约条款的设计与制定体现出来，权利义务配置的合理程度不仅仅反映契约双方的力量博弈对比，同时体现一个政府治理水平的优劣[2]。但诚如保罗·克雷格所言：“政府通过契约工具的使用来实现相应的社会目的，利用契约工具来实现特定的社会目标亦会产生政府行为合法性问题，迄今对此尚无完美的解决方案。”在合同缺乏相应的制度来对政府决策进行制约时，为确保政府在合同过程中更多考虑社会当下和潜在投资者的利益，只有通过精细化的契约设计，强化公私合作契约中对政府的硬性约束，才是投资者权益保护的治本之源。

(一)不溯及既往原则在PPP协议中之体现

“由于法律作为人民活动之准绳，人民自然会对之寄以信赖，故首重法秩序之安定，不得朝令夕改，让人民无所适从。”[3]不溯及既往是法治原则的重要内容，一般情形下，政府及相关部门不能以通过出台一部新的法律法规或因地方政府领导更迭而对前任政府之行为进行否认来损害投资者业已取得的合法权益。政府只有被信仰时，才能更具权威和威信。现代政府，不仅应该是高效、廉洁的政府，也应该是诚实守信的政府。这一方面要求相关部门应该在审慎探究的基础之上，制定一部完善的PPP立法，以期为社会公众提供指引。另一方面，在现有法律的确需以牺牲投资者利益为代价时，政府可选择存续保护或财产保护来维护投资者利益。存续保护是指基于信赖保护的利益大于行政行为变更所要维护的利益时，不改变PPP协议所约定的内容。财产保护是指变更PPP协议对投资者所带来的损失应当由政府部门加以补救。PPP协议在制定时，应当对由政府单方面所引发的协议内容变动所应对投资方补偿的损失进行明确的界定。

(二)保护私有产权原则

威廉·鲍莫尔、罗伯特·利坦和卡尔·施拉姆指出:如果不能有效保护人们的财产权,“就不能指望个人会冒着失去自己的资金和时间的风险,投资于运气不济的冒险项目。这里,法治——特别是财产和合同权利——尤为重要”。PPP协议中对政府进行约束的另一个方面是要明晰公共产品、公用事业的产权归属。有效的产权保护制度对PPP模式的重要性就在于它能够为投资主体提供正当的激励,进而展开充分、有效的市场竞争。PPP模式下，投资者提供公共服务一般主要通过两种方式：新建基础设施、购买已有的项目产权、经营权。通过明晰产权在PPP协议中建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的产权制度”是对投资方日后建设、运营、服务的一种长久有效的激励。

通过借鉴法国经济学家萨伊在《政治经济学概论》中对产权的阐释，笔者认为PPP模式下的公私协议在对产权规制方面应当包含以下几个方面：清晰界定公私双方的产权边界；允许产权持有者在不违背公共利益的情况下自由运用产权;承认产权给投资者带来的收益的合法性。在萨伊看来，清晰界定产权边界，保证财产所有权的实际稳定，才能保证生产要素发挥最大价值；确保生产要素所有者安稳享有生产要素所带来的收益才能调动社会各类生产要素的积极性；自由运用产权则有助于社会公众主观能动性与创造性的发挥。

三、政府角色转变：从行政干预者到合同治理者

PPP模式下，政府应当摒弃以往单纯的行政干预方式，变权力干预为法律治理，从权力干预者过渡为共赢合作者，通过合同治理的方式来提供公共产品和服务。PPP模式中的政府角色转变，应当在以下几个方面进行实质性突破：

(一)以“竞争性谈判程序”为基础选择投资者

PPP模式中树立竞争性的谈判程序，一方面可以促进政府有效履行合同治理者的职责。另一方面，也为众多投资者提供了公平竞争的平台。在PPP模式中，政府作为传统公共服务生产者和提供者的双重身份发生分离，虽然仍然承担着提供公共服务的责任，但却改变了公共服务的生产方式。作为委托人或招标方，应当尽可能地选择最合适的投资方，而忽视投资者与政府部门关系的远近。

所谓竞争性谈判程序，是指在这种程序中，所有的经济主体都投标参与项目，公共采购人召开一次与被准许参与该程序的投标者对话，并在谈判过程中，与其商讨制定公共采购人的项目要求，投标者则在此基础上提交各自的项目方案。竞争性谈判是一种新的公共采购方式，欧盟引入这种新型采购方式的目的主要考虑到公私合作制项目招标的复杂性。虽然它在一定程度上较之议标的方式降低了采购过程的灵活性，但它可以使该过程更具竞争性。在英国，竞争性谈判程序被认为是一种更为灵活的程序,在该程序下，政府部门可以就项目的甄选与投标人充分商谈。

在竞争性谈判中，应当树立以下几个原则：

1.平等待遇原则。委托人要确保所有的参与人享受同等待遇的原则得到遵循。对在谈判阶段中出现的不同等待遇问题，委托人要对之承担全部责任。 同等待遇原则禁止采购人向其他投资者传递有效信息，信息传递的方式不允许隐藏有不同等待遇的危险，例如委托人未经允许对外公开某投标人的机密信息。

2.机密性原则。采购人要在遵守机密性原则的前提下，通过为所有投标人提供详尽信息来尽可能实现信息对称目标。按照德国《公共采购条例》的相关规定：禁止委托人未经企业准许向其他投标人传递其解决方案建议和机密信息；或者在招标程序范围之外使用解决方案建议和机密信息。

3.透明度原则。采购人要在公示或者“标的描述”中公布中标标准，同时还应立即告知投标人招标标准具体化的相关情况。已经计划好的谈判阶段的流程，只要是众所周知的，就应该告知投标人。

(二)从“生产者”转向“协调者”、“服务者”

基于公私合作制下契约双方之间的平等主体地位，传统的行政指令由合同治理所取代，政府从“生产者”转向“协调者”。这种转变的意义在于避免公共权力异化,增强政府公信力,促使政府由“管制型政府”向“服务型政府”发展，从而间接达到实现社会公众利益的过程中兼顾社会投资者利益。

政府在PPP模式下的合同治理的运行路径是一种纵向与横向的糅合，涉及纵向和横向的跨界整合。作为PPP模式下的利益协调者的政府，相对于私人部门而言,在诸如土地征用和与其他社会主体发生利益冲突等事项上有更明显的利益协调优势，除此之外，在投资者对市场风险评估不到位、市场信息不对称、价格制定缺乏弹性空间等存在跨部门的沟通困难时，政府应当牵头建立起政府、投资者和公众之间彼此信任的、信息共享、联合解决问题的治理关系。

建立消费者评议机制。针对政府在PPP项目中合同制实施的效果,社会消费者给予一定的评价。评价的内容包括：合同招标是否合理、程序是否透明、价格是否偏高、服务是否满意。英国就非常重视建立社会监督机制，其主要措施就是在市政公用事业上建立专业的消费者组织，例如英国建立了“煤气消费者委员会”(Gas Consumer Council)，自来水顾客服务委员会(Water Customer ServicerCommittee)，这些专业的消费者组织独立于政府监管机构和市政公用事业经营企业，只代表消费者利益，在整个社会形成铲除权力寻租的土壤。

四、PPP模式中法律纠纷解决机制

奥格斯曾说过：“发现合同被严重违反时，该怎么办？这正是关系到合同这种规制形式的弱点。”

(一)揭开公私合作契约的“面纱”

公私合作契约应当是兼顾公法与私法的双重属性，或者说：公私合作契约既包括“行政契约”也包括“私法契约”。公私合作契约的公法属性在于：

银隆公告称，公司新一任董事会、监事会及公司管理层在履职过程中，发现原董事长魏银仓、原总裁孙国华涉嫌通过不法手段，侵占公司利益金额超过10 亿元。目前，公司已向珠海市中级人民法院提起民事诉讼、向珠海市公安局经侦支队进行报案，相关机构已正式受理。

1.主体符合。按照《市政公用事业特许经营管理办法》的界定，特许经营合同的当事人——特许的授予方为行政主管部门，另一方特许的受让方为特许经营者，形式上满足行政合同的要求。

2.目的符合。PPP模式作为一种政府采购，其目的在于实现经济和社会发展政策目标的一种有效途径。无论在国内还是国外，公私合作契约都体现出浓厚的行政性和公益性。

3.行政主体就“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”，将特定权利赋予相对方，运用的是一项公权力[4]。公私合作契约为行政机关保留了相应的权力。通过对行政机关的“特殊权力保留”，使得公私合作契约附有行政性。

与之相对应。其私法属性同样体现为以下两点：

一是契约的公私双方实质是平等主体之间合作伙伴关系。前置的审批程序并不否定PPP协议本身的法律性质，合同双方都有就合同本身进行否定的权利和自由。这一点与民事合同的意思表示自由完全契合。

二是契约双方的民事权利义务基本对等。政府付出特定基础设施或公用事业项目一定年限的运营收益权或某项特定的产权，投资方付出资金、技术、管理、经验和运营成本，二者各取所需，彼此承担对对方的义务、享有对方给付的权益。从这个角度看，符合民事合同等价交换的特征。

基于公私合作契约公法与私法上的双重属性，对于投资者权益的保护不应仅仅局限于行政主体通过行政行为方式对侵害私投资者权益予以行政救济的情形，还应当允许投资者自由选择仲裁或调解等方式，这也在保护投资者权益的过程中，体现了当事人的意思自治。

(二)公私合作契约纠纷解决的法律构建

公私合作契约是建立在双方相互信任、利益共享、风险共担的合作关系基础之上。因此，在合作过程中出现的纠纷不存在根本的对立，建立多元化的纠纷解决机制也是符合PPP模式的必然之举。在当下PPP模式如火如荼的开展过程中，首先应当认真反思当下现有的民事诉讼、行政诉讼以及民事仲裁制度等纠纷解决机制是否完善。针对行政诉讼制度的缺陷，对其加以修改，以扩大其对PPP模式深入开展所引发的争端解决纠纷的兼容性和适应性。笔者认为，可以从以下几个方面进行修改：

1.确立行政调解制度。传统行政法观念下，行政权力不得随意处分，因而我国行政法规定法院审理案件不允许行政调解。公私合作契约本身就是在双方合意的基础上一致达成，发生纠纷解决时适用调解也应当是情理之中。以调解的方式来解决争议更有利于实现正义，降低诉讼成本。值得注意的是，公私合作契约的公法属性，还应当建立严格的调解制度，防止调解泛滥。

2.针对公私合作契约，完善行政诉讼判决形式。我国行政诉讼判决当下主要有维持、变更、撤销、履行及确认判决。公私合作契约是双方行为的体现，有必要增设财产给付、非财产的给付判决;确认契约有效、无效的判决。

3.诉讼中原则上不终止合同履行，但在不损害社会公众利益的基础上，经合理考量，可以暂停合同履行。

在投资者与其他社会利益主体(如建设承包者、咨询评级机构、金融机构)发生纠纷时，可以通过两种方式来解决：一是通过现有的民事诉讼、仲裁、调解机制来加以解决，无须另外赘述。二是按照上文提出的政府的“协调者”角色，通过政府对双方进行协调或通过行政裁决等方式来完成。

在上述提出的公力救济完善之外，还应当拓展多元化的纠纷解决机制，扩展诉讼以外的各种纠纷解决方式、程序、制度。笔者认为可以尝试通过独立、不具利害关系的专家委员会来做出决定。这些委员会成员具有相关领域专业性问题的资质。这使得纠纷解决具有及时、高效的优势， 先通过协商、调解来内部化解冲突，即使调解失败而后司法程序介入，其结果也更容易得到解决。

参考文献:

[1]陈婉玲.公私合作制的源流、价值与政府责任[J].上海财经大学学报,2014,(5).

[2]湛中乐,刘书燃.PPP协议中的法律问题探析[J].法学,2007,(3).

[3]吴坤城.公法信赖保护原则初探[C]//成仲模,等.行政法之一般法律原则.台北:三民书局,1997:238.

[4]李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究,2015,(1).

[责任编辑:刘晓慧]

中图分类号：DF41

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2015)05-0066-03

收稿日期:2015-05-22

作者简介：张宇(1992-)，男，山东青岛人，2014级经济法学专业硕士研究生。