张　毅

(重庆市北碚区人民检察院，重庆 400711)

非法占有目的的司法认定

张毅

(重庆市北碚区人民检察院，重庆 400711)

摘要：取得型的财产犯罪应当将非法占有目的作为构成要件，在对非法占有目的的认定中，从司法实践出发，可以将非法占有目的的产生区分为二个阶段，以诈骗类犯罪为例，可分为诈骗财物和处理财物阶段;对非法占有目的提出了非法占有、拒不返还二个子概念，通过对二个阶段、二个子概念的详细分析，可以更好地阐释非法占有目的的司法认定。

关键词：非法占有目的；非法占有；拒不返还

非法占有目的是司法实践中的难点问题，哪些罪名中包含非法占有目的，非法占有目的在实践中该如何认定，无论是学界还是实务部门均存在一定争议，本文通过对非法占有目的的产生阶段、非法占有目的的内涵进行解读，希望对非法占有目的的司法认定能有所助益。

一、非法占有目的应存在于广义的取得型的财产犯罪

传统的财产犯罪理论将财产犯罪分类为取得型的财产犯罪和毁弃型的财产犯罪。就取得型财产犯罪而言，学界少有研究，在理论上较为模糊，但从法义上理解较为简单，即将取得财产作为构成要件的犯罪，落实到刑法上应专指第五章侵犯财产罪中的部分犯罪，包括盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪这几个罪名。取得型的财产犯罪是否应当将非法占有目的作为主观构成要件，在理论上有一定分歧，但在刑法通说和司法实践中是持肯定意见。此外，由于我国刑法分则对部分金融诈骗罪规定了非法占有目的，故也有观点认为，非法占有目的主要存在于取得型的财产犯罪和金融诈骗罪的主观构成要件之中[1]。就司法实践而言，对非法占有目的的探讨应当基于法律本身，法律明确规定或基于法律的推定才是司法从业人员的现实考量。因此，有必要对非法占有目的的法律规定作以系统梳理，从中直接得出或间接推定哪些罪名应当将非法占有目的作为构成要件。

(一)侵犯财产罪中的取得型的财产犯罪将非法占有目的作为构成要件之一

我国刑法在部分取得型财产犯罪中明文规定了构成该罪需要具备非法占有目的，而在大多数的取得型财产犯罪当中，刑法并没有直接规定要求该罪需要具备非法占有目的。犯罪构成具有法定性，但并不意味着任何构成要素都必须有刑法的明文规定，所以，非法占有目的可以是明文规定的，也可能是没有明文规定的[2]。《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》明确规定，以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或敲诈勒索罪追究刑事责任。虽然该批复仅就以借贷为名这种行为规定了非法占有目的，但是非法占有目的作为犯罪目的的一种，本身具有类型化的特征，具有普遍适用的意义，不可能仅适用此种类型。因此，就该批复而言，抢劫罪、敲诈勒索罪应当具有非法占有目的。既然侵犯财产类的这二种罪名具有非法占有目的，同为取得型财产犯罪罪名的盗窃、抢夺等其他罪名，理应具有非法占有目的。

(二)金融诈骗罪应当是将非法占有目的作为构成要件之一

刑法分则就集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪规定了非法占有目的。虽然其他金融诈骗罪并没有明确规定非法占有目的，但是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对金融诈骗犯罪中的非法占有目的作了明确肯定，从《纪要》来看，金融诈骗类犯罪应当具有非法占有目的。从学理而言，金融诈骗罪和诈骗罪是特别法与普通法的关系，二者所保护的客体也都应当包括财产，只不过金融诈骗罪所保护的主要客体是金融秩序而已，因此，金融诈骗罪和诈骗罪在构成要件的基本框架上应当趋于一致，二者在非法占有目的这一重要构成要件上应当是一致的。这也从侧面说明了非法占有目的不限于刑法分则第五章的侵犯财产罪。

(三)其他只要符合取得型的财产犯罪特征的罪名，都应将非法占有目的作为构成要件之一

刑法分则就合同诈骗罪明确规定了非法占有目的。合同诈骗罪与诈骗罪同样系特别法与普通法的关系，理应具有非法占有目的。类似的还有盗伐林木罪，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对盗伐林木罪中的非法占有目的也做了具体规定，同样，盗伐林木罪和盗窃罪应当也是特别法与普通法的关系。此外，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。既然贪污罪应当具有非法占有目的，那么同为职务犯罪中取得型财产犯罪的受贿罪、私分国有财产罪就不可能不具有非法占有目的。

综上，从刑法规定的情况来看，非法占有目的不仅限于刑法第五章规定的侵犯财产罪，还包括第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第五节金融诈骗罪中集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，第八节扰乱市场秩序罪中的合同诈骗罪，从司法机关的相关解释、批复、纪要来看，还包括第六章妨害社会管理秩序罪中第八节破坏环境资源保护罪中的盗伐林木罪，以及第八章贪污贿赂罪中的贪污罪，从以上罪名来看，其保护的客体不限于财产，但必然包括财产。从其构成要件来看，取得财产是共同的法定构成要件。因此，笔者认为，对取得型的财产犯罪应做广义上的理解，即刑法所规定的将取得财产作为法定构成要件的罪名，对于符合该特征的罪名都应当具备非法占有目的。

二、对非法占有目的的证明分析——以金融诈骗类犯罪为例

构成要件的机能无非是区分罪与非罪、此罪与彼罪，非法占有目的无论是作为隐性的主观要件，还是作为显性的主观构成要件，其只有在界定罪与非罪、此罪与彼罪时才有存在的意义。因此，如何认定非法占有目的，就有必要从证明的角度出发，看司法实践中是如何证明行为人具有非法占有目的。以刑事推定的方法判断非法占有目的的有无，就其方法而言采用的是由果溯因的反向思维模式。裁判者将其判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间，以事实主义为基本立场，对客观情状做实质性、综合性的评估，通过推理回溯至行为人的主观心理。但推定获知的内容较之行为人的供述而言，反而更为可信[1]。

行为人是否具有非法占有目的是区分金融诈骗和金融欺诈的关键[3]。《纪要》规定了具有非法占有目的的具体情形:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。从该规定来看，与集资诈骗的司法解释以及信用卡诈骗的司法解释具有类似之处。金融诈骗类犯罪和诈骗罪也是特别法与普通法的关系，以此为例进行分析，可以管窥见豹。

(一)诈骗行为的阶段划分与非法占有目的的推定

从刑法理论的角度而言，行为人通过诈骗手段取得财物之后犯罪已经既遂，诈骗得手后对财物如何处理，实际上是犯罪的后续行为，并不影响定罪。但从司法实务的角度来看，诈骗行为应分为二个阶段，第一阶段是诈骗财物的阶段，行为人通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取了他人的财物。第二阶段是处理财物的阶段，行为人骗取财物后，对财物进行了利用处理。从刑法理论来看，非法占有目的应产生于第一阶段，行为人在诈骗时即具有对财物的非法占有目的。但从司法实践来看，要在第一阶段来证明行为人具有非法占有目的，并非易事，此时，行为的非法性并非体现在获取财物上，而是体现在虚构事实、隐瞒真相上，但就诈骗类犯罪而言，一般情形下，第一阶段的行为并不足以体现行为人的非法占有目的，从《纪要》规定看，第1项规定的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，系从第一阶段的行为来推定非法占有目的。而第2项至第6项，均是通过第二阶段的具体行为来推定行为人的非法占有目的。

从《纪要》对非法占有目的的规定来看，对传统的刑法理论是一种突破。通过处理诈骗财物的行为来推定行为人的非法占有目的，实际上是在犯罪构成要件中将诈骗犯罪行为加以延伸，即不仅仅是通过诈骗取得财物的行为，而且还包括诈骗得手后对财物的利用处理行为。当然，由于非法占有目的在第二阶段的表征类型具有多样化的特征，就该完成阶段的行为而言，不可能如同第一阶段可以用“虚构事实、隐瞒真相”这样的抽象用语，而只能用第2、3、4、5、6项这样的类型化用语。因此，在行为符合这样的罪状表述时，犯罪构成自然延续到第二阶段，而行为符合《纪要》第1项的罪状表述时，犯罪构成自然在第一阶段完成。因此，简单的认为诈骗类犯罪的既遂是发生在第一阶段或是发生在第二阶段，均无法解决实践中的问题，犯罪既遂既然是一种法律上的评价，当然应当契合司法实践的需要，但从司法解释来看，对非法占有目的的判断更多的集中在第二阶段。

(二)对非法占有目的的再次梳理

对于非法占有目的的内涵，基于所有和占有的不同，学界差异较大，张明楷教授的观点得到较为普遍的认同。非法占有目的, 是指排除权利人将他人的财物作为自己的所有物进行支配, 并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成, 前者重视的是法的侧面, 后者重视的是经济的侧面, 两者的机能不同。前者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与一时使用他人财物的不可罚的盗用行为、骗用行为相区别；后者的机能主要在使盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪相区别[4]。

从《纪要》第7项规定来看，兜底条款对非法占有目的行为进行了总结，即非法占有资金、拒不返还。笔者认为，这是从法律层面对非法占有目的进行了定义，应当着重分析。从逻辑的顺序来看，二者是先后的关系，先存在非法占有，然后再存在拒不返还。从前述的二个阶段而言，非法占有和拒不返还均有可能同时存在于二个阶段。从二者的性质来看，非法占有是对取得财物的行为的法律评价，与排除意思有相通之处，拒不返还则是对行为人主观目的的法律评价，与利用意思也有相通之处。笔者认为，在金融诈骗类犯罪中，对非法占有目的应结合二者综合判断，虽然行为人有非法占有的行为，但行为人主观上并没有拒不返还的心态，此时不能推定行为人具有非法占有目的。如行为人透支信用卡用于企业经营，寄希望于经营好转后归还借款，后经营不善导致无法归还，行为人在主观上并没有拒不返还的意图，当然也就没有非法占有目的。同样，如果行为人合法占有他人财物，虽然拒不返还，同样也不能推定行为人具有诈骗类犯罪构成要件中的非法占有目的，如行为人合法借贷他人财物后拒不返还，但信用卡诈骗罪例外①信用卡诈骗罪中的恶意透支型和一般的诈骗罪相比，手段上并没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式，而仅仅是经催收后拒不返还，因此，具有特殊性，不能等同看待。。需要指出的是，由于拒不返还仍是一种主观上的判断，和非法占有目的一样，同样需要通过行为来推定，非法占有的行为并不必然可以推定行为人主观上具有拒不返还的心态。

(三)非法占有和拒不返还应当呈正相关的关系

从第7项的兜底条款来看，应当能够推断出前6项均应当具备非法占有、拒不返还这2个要素，从《纪要》第1项、第2项、第5项、第6项来看，其描述的罪状应当同时包含非法占有资金、拒不返还这二个要素，第5项、第6项对于拒不返还这个要素有明确表述，第1项、第2项虽没有表述，但从罪状的描述中可以推断出包含拒不返还这个要素。但第3项、第4项却难以推断行为人有拒不返还的意思，行为人虽然肆意挥霍骗取资金，但肆意挥霍和拒不返还之间并无必然的联系，司法实践中，也存在行为人有肆意挥霍骗取资金的情况，但是最后行为人全额返还骗取的资金，笔者认为，在这种情况下，难以推断行为人有非法占有目的。同样，行为人使用骗取资金用于赌博等非法活动，最后用非法所得予以返还的，在这种情况下，更难以推断行为人具有非法占有目的。但在通常情况下，第3项、第4项中最后返还资金的情况是非常少见的。笔者认为，案发前如果行为人没有返还财产，应当推定行为人具有拒不返还的主观心态。第5项、第6项隐匿、销毁账目，假破产、假倒闭这些行为，同样难以推断出行为人主观上没有归还的意愿，但是描述的罪状中依然限定了行为的主观目的——以逃避返还资金。从占有手段的非法性程度而言，第5项、第6项应当低于第3项、第4项。因此，可以得出的结论是，占有手段的非法程度与拒不返还的主观心态之间呈正相关的关系，非法程度越高，拒不返还的主观心态越明显，此时，占有手段的非法性足以体现拒不返还的主观心态，因此，法律条文无须就拒不返还的主观心态做出规定，但是在占有手段的非法程度较低时，拒不返还的主观心态难以表征，法律条文就有必要单独加以规定。

三、非法占有目的在司法实践中的认定

(一)在第一阶段无法认定非法占有目的时，须在第二阶段考察非法占有目的

在第一阶段非法程度明显时，无必要考察非法占有目的，但是在第一阶段非法程度不明显时，就有必要在第二阶段考察非法占有目的。侵财类犯罪中，法律对于非法占有目的并未做规定，对于如何证明非法占有目的更没有规定。笔者认为，之所以部分取得型的财产犯罪没有规定非法占有目的，是因为在这些取得型财产犯罪中，非法占有目的已经体现在第一阶段的行为当中，无须在第二阶段考察非法占有目的，故没有必要另行规定单独的主观构成要件。而之所以在合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪中单独规定构成要件，是因为这些罪与其他罪名，或与一般行为难以区分，非法程度不明显，如合同诈骗罪与一般民事欺诈行为，其主要区别就在于非法占有目的，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，其主要区别也在于非法占有目的，信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪与一般民事借贷行为，其主要区别仍在于非法占有目的，因此，有必要在第二阶段考察非法占有目的。如信用卡诈骗罪中的恶意透支行为，行为人的透支本身是合法的，只是在透支后未予以返还财物，和其他诈骗犯罪而言，行为人并未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，因此，就必须考察行为人对款项的利用意思。

(二)在非法占有程度较低时，须考察拒不返还的主观心态

在占有手段非法性程度较高时，无须考察行为人拒不返还的主观心态，在占有手段的非法程度较低时，就必须考察。这在诈骗类犯罪已经做了较为详尽的探讨，在其他取得型财产中也是如此。以贪污罪为例，司法实践中贪污的手段很多，如侵吞、窃取、骗取等行为，如窃取行为，其行为与盗窃罪并无异议，但由于行为人系国家工作人员，同时又利用了职务之便，从刑法理论的角度来看，应属于想象竞合犯，应按照贪污罪从重处罚。但仅就窃取这一行为本身而言，非法占有程度非常明显，此时，除非有特殊情形，一般情况下无须再考察行为人是否有拒不返还的主观心态。但采取假发票冲账的方式，实际上是采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取国家财产，从刑法理论的角度而言，与诈骗罪一起构成想象竞合犯，由于诈骗罪的非法占有程度要低于盗窃罪，此时，就有必要强调考察拒不返还的心态，行为人将财物占为己有，当然应当认定，但如果行为人将财物用于公务，此时，就不能认定行为人构成贪污罪。司法实践中，一些基层村干部用假发票先冲账，再用自己的私人账户作为公用账户使用，如行为人用发票冲销后，将公款转入自己的私人账户，在一般意义上而言，只要转入，就应当认定为行为人占为己有、拒不返还，贪污罪已经既遂。但如果行为人所在的单位用该种方式处理财务已成为一种惯例，就不能简单的以转入来认定，而需要通过考察行为人对私人账户上的款项是否进行花销来考察拒不返还的主观心态。

参考文献:

[1]吴学斌，俞娟．论我国刑法中的“以非法占有为目的”[J]．当代法学，2005，(3)．

[2]王忠瑞，张笑忱．财产犯罪中非法占有目的刍议[J]．国家检察官学院学报，2010，(12)．

[3]刘宪权，吴允锋．论金融诈骗罪的非法占有目的[J]．法学，2001，(9)．

[4]张明楷．论财产罪的非法占有目的[J]．法商研究，2005，(5).

[责任编辑:范禹宁]

中图分类号：D914.1

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2015)05-0038-03

收稿日期:2015-07-05

作者简介：张毅(1982-)，男，安徽黄山人，检察官，法学硕士，从事刑法学、证据法学研究。