高雪娟

（福建中医药大学 管理学院，福州 350122）

侵权责任抗辩事由是侵权法领域的重要内容，它是针对承担侵权责任的请求而提出来的，抗辩即拒绝承担责任（包括拒绝承担全部责任和拒绝承担部分责任），具有阻却责任成立以及减轻或免除行为人责任的功能。抗辩事由是归责原则的一种例外规定，是对原被告之间发生的损害产生的责任进行符合法律公平正义的再次分配。《侵权责任法》对抗辩事由采取了集中立法和分散规定相结合的方式，在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中，集中规定了受害人过错、第三方过错、意外事件、不可抗力、正当防卫、紧急避险等免责事由；在产品责任、高度危险责任、环境污染侵权责任、医疗损害责任等特殊责任类型中又规定了各自的抗辩事由。

医疗损害责任对抗辩事由的特别规定，仅体现在侵权责任法第60条的规定，即患者有损害，因患方或第三方问题，或者紧急医疗救治中合理诊疗亦或当时医疗水平限制等三方面因素所导致，则医疗机构及其医务人员对于其过错之外的部分，不予以承担责任。那么，医疗损害抗辩事由在医疗实践中有怎样的界定和特性，在适用过程中又有哪些问题，我们需要从哪些方面加以完善等等？本文拟在这些方面进行探究。作为被告的医疗机构及其医务人员只有正确、有效地行使法律赋予的抗辩权，充分、合理地应用抗辩事由，才能在诉讼中争得有利地位，最大限度地维护自身的合法权益。

1 医疗损害抗辩事由的内涵及特性

抗辩事由有广义和狭义之分，广义上的抗辩事由，是指针对原告在诉讼过程中的各项诉求，被告提出程序上和实体上之事实予以抗议和辩驳，以证明原告的诉求不成立或不完全成立[1]。狭义上的抗辩事由，仅指被告针对原告的告和诉求，提出的一切有关不构成责任、免除或者减轻其民事责任的实体法上的主张。侵权责任法上研究的抗辩事由是狭义上的。由此，所谓医疗损害抗辩事由，系指在医疗损害责任纠纷中，被告医疗机构就其医疗行为不构成民事侵权、不承担或减免承担民事责任而提出的事实。医疗损害抗辩事由具有如下特性：

1.1 医疗损害抗辩事由具有实体法属性

与诉讼法对事实与程序的关注不同，这里所探讨的抗辩事由，应该是实体法关注的被告用于抗辩的法律规范依据。实体法不仅要规定权利的产生、发展和消灭，还要规定已经产生的权利在什么情况下会受到反驳、限制或阻碍。这也是医疗损害诉讼中，医疗机构行使抗辩权的法定依据，同时与具体的事实情况结合才能在个案中产生法律效果。这与诉讼中的抗辩是截然不同的，按照民事诉讼法理，抗辩是被告的一种自我保护方式，即被告对原告的事实陈述完全或部分地加以反驳，并提出与原告陈述事实相反的事实或虽然相同但却能阻止法官从原告陈述的事实中得出法律结论[2]。所以，诸如时效抗辩等程序法上的抗辩不宜纳入医疗损害抗辩事由的体系当中。

1.2 医疗损害抗辩事由具有特殊性和独立性

由于医疗行为以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺为直接目的所实施的诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所实施的处方或用药等行为之一或全部的治疗行为，具有不确定性、高度专业性、侵袭性、局限性和高度风险性等特征。此外，医疗行为以患者的生命为载体，在治疗过程中具有强大的主动权，与患者存在信息不对等的关系。这些特征和要素就决定了医疗损害抗辩事由具有特殊性和独立性。这两个特点突出地表现在紧急医疗救治、医疗意外、并发症等三种类型的抗辩事由。侵权法第60条第二款规定了紧急医疗救治的类型，而医疗意外和并发症等抗辩事由，法律没有明确规定，但在医疗实践和司法实践中已经广泛存在并应用。

1.3 医疗损害抗辩事由适用具有受约束性

也许是由于医学知识上患者与医生之间尚未形成一种对等关系，医疗过程仰仗于医生的知识和技能，法院在医学领域适用医疗损害抗辩事由时变得谨慎小心。医疗损害抗辩事由在医疗领域的适用会受到一定程度的约束和限制。一方面，由于医生与患者在信息上缺乏对等性，法院在认定是否免除或降低医生的注意义务和注意标准方面表现得很谨慎；另一方面，法律出于保护弱者的考虑，往往不赞成在医疗机构造成患者人身损害时免除医疗机构的责任。人们普遍认为，就某些医疗损害抗辩事由，如自愿承受风险这一抗辩的绝对性来讲，此抗辩显得更为残酷和僵硬。法院在对医疗损害抗辩事由的适用程度进行考量的时候，最主要的焦点在于因果关系链条的关键因素和原因力大小的较量，前者如造成患者损害的其他非医疗行为构成了“新的介入因素”，该介入因素是否是构成损害产生的主要或是完全的因素显得至关重要；后者则是医疗机构未尽合理注意义务部分与造成患者损害的其他介入因素之间的博弈和衡量。

2 医疗损害抗辩事由的适用问题

在诉讼过程中，如何有效地维护医疗机构及其医务人员的正当权益，是医疗机构在医疗纠纷中最为关心的问题。医疗机构及其医务人员只有正确、合法、有效地行使法律赋予的抗辩权，充分、合理地应用抗辩事由，才能在诉讼中处于有利的地位，最大限度地维护自身的合法权益。为了实现这一目的，我们有必要探究目前医疗损害抗辩事由适用过程中存在的问题：

2.1 医疗损害抗辩事由配置类型不统一

首先，侵权责任法第三章规定的抗辩事由类型是否当然应用于医疗领域？如何应用？由于缺乏法律的精细化规定，目前学界存在分歧。如有的学者根据第三章的抗辩类型并结合医疗损害的实际，将医疗损害的抗辩事由细分为患方过错、并发症、不可抗力、紧急医疗救治、第三人过错、医疗意外和技术限制等七种类型[3]。又有学者将其分为法律规定的免责事由（即医疗损害责任中规定的三种情形）和按照原则性规定应当免责的事由（即不可抗力造成不良后果和医疗意外）[4]。其次，侵权责任法没有规定的抗辩事由类型，如自助行为、依法执行职务、受害人同意、自愿承担风险等类型是否也可以纳入医疗领域的应用视野，不同学者有不同的见解。大多数学者未将其涵盖在内，但有学者认为自愿承受风险和助成过失是医疗损害责任中主要的抗辩事由[5]。此外，除了上述类型，还有学者将无过错抗辩和时效抗辩等也作为医疗损害责任的抗辩事由[6]。

2.2 医疗损害抗辩事由的适用边界不明确

如前文所述，医疗损害抗辩事由乃实体法上之抗辩事由，且具有特殊性、独立性和受约束性等特点，这些特点决定了医疗损害抗辩事由的适用边界需要实体法的界定。目前，除了侵权法对患者过错、紧急医疗救治以及医疗水平限制等三种抗辩类型有作出简单的法律规定之外，其他在医疗实践中常用的而且比较特别的，比如医疗意外、自愿承受风险、并发症等抗辩事由均没有法律的明确规定和界定。实际上，不同类型的抗辩事由适用的边界不一样，也即在司法裁判中，法院对医疗机构注意义务程度的要求并不一致。比如医疗意外抗辩事由中对其是否适用界定的标准是医疗机构尽到合理的注意义务即可，而对于自愿承受风险抗辩事由的适用则对医疗机构提出了更高的注意义务，包含一定的道德因素，即“医者父母心”的标准。

2.3 医疗损害抗辩事由缺乏适用原则和方法

抗辩事由的适用原则，实际上就是民法中的“平等”“公平”原则。任何一项抗辩事由的成立和应用，应当是合乎正当性和合法性的标准。然而，在医疗领域，由于在医学知识上患者与医生之间尚未形成一种对等关系，医疗过程依赖于医生的知识和技能，法院在医学领域适用医疗机构的抗辩事由并没有像一般侵权过失那么高。比如英国1939年“Owens v. Liverpool Corp案”确立了著名的“蛋壳脑袋规则”。法官Mackinnon指出，患者由于个人特质，使得其头盖骨相较常人易于破裂，这一风险增加了该患者遭受损害的可能性和程度，这并不能使医方在负有一定过失的情况下，仍将该患者的特质作为抗辩患者赔偿请求的事由。相反，医方应该更加谨慎小心[7]。这说明，抗辩事由在医疗领域的应用更为严格慎重，在我国并没有明确的原则性规定和适用方法，主要还是取决于法官的自由裁量。

3 适用医疗损害抗辩事由的完善建议

抗辩事由从绝对无责向相对减责过渡，使得当事人在责任分担上更加细致合理，这在一定程度上也影响了医疗损害抗辩事由的适用。同时，侵权法中对此类抗辩事由的规定，尤其是从英美侵权法有关立法及发展趋势来看，也朝着越来越具体化精细化的方向发展。然而，我国目前对医疗损害抗辩事由的规定，还是相对简单和粗糙，以致使其在适用中出现上述笔者所探究的一些问题。对此，从精细化发展的要求出发，建议从以下几方面加以完善：

3.1 完善医疗损害抗辩事由配置的立法体系

抗辩事由是对评价妨碍事实的抽象总结，而在评价时不同类型的事实与法效果之间的关系不同[8]。基于这一考虑，将这些抽象事实总结并上升为法律规范，并在技术上和逻辑上同样具有合理性，将有助于明确诉讼中证明责任的分配。在国外，很早就有专门的法律法规对每类医疗损害的抗辩事由进行精细化的规定，如1945年，英国的法律改革（助成过失）法案，就规定了助成过失这一抗辩事由类型的概念、构成、适用规则、适用条件等；又如新西兰1947年的《助成过失法案》也有上述相同规定。然而，目前我国医疗损害抗辩事由的配置和类型等在我国并没有精细化和具体化，这给司法审判实务带来一定的困扰。我们有必要借鉴国外经验，构建类型具体、配置分明、标准统一的综合立法或专门立法。

在立法体例上，一般有两种形式：其一，制定综合性的医疗损害抗辩事由法。所谓综合性是指将各种类型的医疗损害抗辩事由的概念、特征、原则、标准、构成要件等等统一规定在一部法律当中，既可以有公法和私法的内容，也可以有实体法和程序法的内容；其二，制定专门法。如助成过失法、紧急医疗救治法、自愿承受风险法等等。国外有颁布过助成过失法等专门立法，基于医疗损害抗辩事由的特殊性，对其进行类似的专门立法也合情理，且符合当前立法由综合性向专门性发展的趋势，更有利于对医务人员合法权益的充分保护。

3.2 明确医疗损害抗辩事由的类型和适用边界

首先，要对医疗损害抗辩事由的概念和特性加以明确。在与抗辩事由有关的诸多基本问题中，权利的概念和性质问题具有更加基础性的理论意义，对医疗损害抗辩事由的概念和特性的理解决定着医疗损害抗辩事由立法的整个制度构成和体系安排，从而有助于我们明确其适用的边界。有鉴于此，笔者在前文就医疗损害抗辩事由的概念和特性进行了初步的阐述，建议在有关立法之开篇便对其概念及如前所述的种种法律特性界定清楚，这将为梳理医疗损害抗辩事由不同组成部分的相互关系及整合其性质各异的类型规范群提供理论上的指导。

其次，建立具体的医疗损害抗辩事由制度，对医疗损害抗辩事由作出类型化的赋权性规定。如此，才能解决目前医疗损害抗辩事由规范存在的类型不明、边界不清以及适用范围远不能满足“不断丰富的抗辩事由”等问题。在类型上，可以将其分为两大类:①一般的医疗损害抗辩事由，即侵权法第三章集中规定的受害人故意、受害人过错、第三人行为、不可抗力、正当防卫、紧急避险等免责事由，但法律没有明确界定以上免责事由是针对所有侵权行为还是仅仅适用于一般侵权行为。对此，需要结合医疗损害抗辩事由的特性加以规范和阐释；②特殊的医疗损害抗辩事由，主要有紧急医疗救治、医疗水平限制、医疗意外、并发症、助成过失、自愿承担风险等抗辩事由。关于对各项抗辩事由的具体内容的创设与具体表述，可采取概括和列举的方式。其中，概括规定是对列举性规定的补充，列举规定是概括规定的说明。所以，在概括性分类的基础上对各项抗辩事由进行列举，每项抗辩事由下面还可以规定具体的类别和相应的适用情形，进而使医疗损害抗辩事由的整个类型体系得以完善，也使得其适用边界得以明细。

3.3 构建医疗损害抗辩事由的适用原则和方法

美国《侵权法重述（第二次）》（1965年）第461条肯定了“蛋壳脑袋”这一规则：“由于受害者的特殊生理状况，致使行为人的伤害行为除有可预见的结果外，还伴随无法预见的结果。即使行为人不知道或不应知道受害者的特殊生理状况，也允许受害人享有对无法预见的请求权。”[9]有学者认为，“蛋壳脑袋规则”是针对损害发生的预见性规则，如果人身损害的真正风险可以合理预见，而且经原告证实加以明确，则损害责任不可避免[10]。该原则实际上强调的是医疗机构只要违反注意义务，即使损害结果由于患方的特异体质而加重，该因素也不能作为免责事由。该原则在我国的确立是非常必要的，它体现的是对医疗损害抗辩事由的限制，符合医疗领域局限性、风险性、不确定性等因素而对医疗机构及其医务人员提出的更为谨慎合理的注意义务。该原则运用的关键在于医方只要在医疗活动中违反注意义务，就要承担患方特异体质引起或加重损害后果的危险。当然，可以根据其对损害原因力的大小，减轻其赔偿责任。还有一个重要原则就是“可预见性”原则，即要求医疗机构及其医务人员以客观标准对损害类型或性质的预见。但是对于一些发生率极低的、无法通过现有手段事先预测并予以避免的不良反应等，考虑预防成本太大，基于社会利益的平衡和效用最大化，不纳入可预见的范围，这时可以启动抗辩事由。因此，“可预见性”原则某种程度上决定了启动抗辩事由的条件、程度和范围。此外，还有“可发现性”“可避免性”“利益最大化”“比例原则”“最佳判断”等原则，需要立法加以确立和规范。

除了原则的构建，还需进一步规范医疗领域审判实务中抗辩事由有关法律适用的方法，因为是否存在当事人主张的评价依据事实与评价妨碍事实，属于事实问题，此为法官自由心证的领域[11]。而对当事人主张的事实及有关依据进行评价和判定，则是一个法律问题，属于需要进行法律解释的范畴，法官的这种评价和判定必须适法，而非主观臆断或者肆意裁量，他必须受到法律规范、原则体系、价值标准和技术依据等等的约束和限制。但在医疗纠纷领域，法官常常怯于评价而依赖于司法鉴定来完成。但实际上，司法鉴定只能针对事实层面（评价依据事实和妨碍事实是否存在）而不能针对评价层面，评价层面只能由法官来完成。由此，我们必须对医疗侵权领域的实务操作和法律方法进行反思。最终侵权责任的认定，有赖于法官对患者的积极主张和医疗机构的抗辩事由进行认定并综合权衡后方能作出判断。

4 结语

医疗损害抗辩事由是医疗机构及其医务人员在医疗侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据，并在司法实践中得以广泛地应用。由于医疗损害抗辩事由在我国并没有专门的立法，以致其在侵权法体系中的法律地位、界定范围、法律特性与类型，以及在司法实践中的应用原则与应用方法等等，均让学界及司法界感到些许模糊，也影响了法官的自由裁量与裁判。我们期待未来的法律能明确加以规定，并对医疗损害抗辩事由的概念、配置、类型、适用原则和适用方法等作出专门化、具体化和精细化的规定，这对于医疗侵权案件处理上实现“同案同判”具有重要意义。

［1］陈志华.医疗损害责任深度释解与实务指南［M］.北京:法律出版社，2010:106.

［2］奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法［M］.周翠，译.北京:法律出版社，2003:232.

［3］陈志华.医疗损害责任深度释解与实务指南［M］.北京:法律出版社，2010:106-131.

［4］杨立新. 侵权责任法：第二版［M］.北京:法律出版社，2012:461-463.

［5］赵西巨. 医事法研究［M］.北京:法律出版社，2008:344-356.

［6］王德铸，陈玉强.医疗事故损害赔偿案件的抗辩权使用［J］.中国医院管理，2004，24（3）:55-56.

［7］王家福.中国民法学:民法债权［M］.北京:法律出版社，1991:487.

［8］王倩.论侵权法上抗辩事由的内涵［J］.现代法学，2013，35（3）:93.

［9］江平. 民商法学［M］.北京:群众出版社，2000:218.

［10］Cooke J.Law of tort［M］.Beijing:Law Press，2003:128-129.

［11］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法［M］.白绿铉，译.北京:法律出版社，1995:106.