(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

论小产权房转让合同的效力

高媛媛

(青海民族大学法学院，青海西宁810007)

随着我国经济的快速发展，越来越多的农村人口涌入城市寻求谋生的道路。而城市有限的土地无法满足逐渐增长的人们的需求。因此，人们把目光投向了农村或农村与城市交界处的小产权房。正是由于小产权房价格低廉的特点，使小产权房的规模不断扩大，小产权房的转让合同也屡见不鲜。小产权房并没有国家规定的三证齐全，其使用者并没有取得小产权房的所有权。所以，有必要对于小产权房转让合同的效力进行探讨。

小产权房； 转让合同； 效力

一、小产权房基本概述

(一)小产权房的概念

小产权房的出现源于城乡二元化的土地所有制结构，这一结构是我国特有的经济现象。我国现存的法律法规中并没有小产权房的相关概念，学术界对小产权房也没有统一的界定，它是在经济社会发展的过程中形成的一种约定成俗的称谓。蔡继明教授认为：“小产权房是指一些由村集体组织或者开发商出售的由其在集体土地上建设的房子。”[1]25易宪容先生认为：“小产权房从本质上讲是没有产权的房子，小产权房是一些地方政府和一些买这种房的人提出相对模糊的概念，他们买的这种房，是违法产权的住房，不是‘小产权’，是根本没有产权。”[2]25虽然学者们对小产权房概念界定的文字表述各不相同，但是究其本质，主要有以下两个观点：一是广义上的概念，小产权房被分为以下三种类型[3]33-36：第一，经过县乡政府、村组织批准，在集体土地上开发建设、向社会公开出售的房屋；第二，未经过任何审批，在集体土地上开发建设、向社会公开出售的房屋；第三，农户在自己的宅基地上建造的、出售给村集体经济组织以外的购房者的房屋。二是狭义的概念，仅指上述第一种情况。

综上所述，小产权房应该定义为：“经过或未经过县乡政府、村组织审批、认可，在农民集体土地上大规模建设的具有商品房外观的、向本集体经济组织以外的购房者销售的房屋。

(二)小产权房的特征

建立在集体土地基础上的。我国现行的法律法规规定，农村的土地除法律另有规定外归农村集体所有，而农村集体土地的性质决定了小产权房的地理位置是处于城市周边。如果要想在农村土地上进行商品房开发并向社会公开出售，必须经过国家征收，把集体土地变为国有土地然后再转让给开发商。

价格相对较低。由于小产权房占用的是集体的土地，地理位置相对于城市中的商品房较差，所以开发商一般不需要支付太高的价款就可以取得使用权，或者说开发商不支付土地价款，由村集体组织和开发商一起投资建设，乡政府给予保障，多方共同联合建设房屋，共同受益。这样的话，就省去了好多税收的缴纳，投资低，所以房屋出售的价格低。

买受人的权利得不到保障。由于集体土地的性质决定了房屋的使用权人没有房屋的所有权，买受人购买这些房屋无法取得国家认可的相关证书。根据《物权法》规定，不动产的物权变动须进行登记公示。而乡政府或村委会颁发的房屋所有权证书，因其主体不合格而无法取得房屋所有权的效力。因此，小产权房买受人的转让、继承、抵押等其他民事上的权利也无法得到相关法律的支持。除此之外，小产权房的建设过程中缺少相关部门的监督，建设出来的房屋质量也无法保证。

二、不同立法模式下小产权房转让合同的效力

(一)物权形式主义模式下的无权处分合同的效力

物权形式主义模式下的物权变动模式以德国最为典型，《德国民法典》将无权处分合同的效力认定为效力待定。通过《德国民法典》的相关条文可以看出，关于物权的变动包括动产和不动产，都需要符合两个条件：第一，达成合意。第二，必须进行登记或交付。也就是说，要想发生物权变动只需要符合以上两个条件即可。例如《德国民法典》第185条，通过这个法条可知：无权处分人所实施的处分行为并非自始无效，而是效力待定，其效力可以经过权利人的允许、追认、处分人取得标的物等方式而生效。

我国台湾地区民法典也继承了《德国民法典》的相关规定。台湾地区民法规定：“基于买卖合同所进行的物权转移、变动为无权处分行为，是效力待定状态，只有经过真正权利人的追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力。”正如谢在全先生所说：“债权行为的有效存在不以当事人须具有处分权为必要，例如出卖人以第三人之物为买卖标的物，而与买受人订立买卖契约，尽管出卖人对第三人之物无处分权，买卖契约依然成立且合法有效。但物权行为则不为然，物权行为如果处分人无处分权，则效力受其影响。”

(二)债权形式主义模式下的无权处分合同的效力

债权形式主义是物权形式主义与债权意思主义的一种折中。债权形式主义模式下物权的变动主要包括以下两点：第一，当事人之间有订立合同的意思，即发生债权和物权变动的意思表示。第二，有一个物权行为，即该登记的登记，该交付的交付。债权形式主义以奥地利和瑞士为典型。《奥地利民法典》第426条和第431条规定。《瑞士民法》第657条和第974条。从以上几个法条可以看出，在债权形式主义下合同的签订并不能引起物权的变动，只有在有效的合同后加上一个事实履行的行为才能够发生物权的变动。但是，对于没有交付和登记的合同，虽然没有发生物权变动的效力，当事人仍然可以根据合同的规定要求对方承担违约责任。

综上，债权形式主义下小产权房转让处分合同的效力为效力待定是十分合理的，这样既能保障市场交易的安全、便捷，还能够在最大程度上尊重所有权人的意愿。更为突出的是，这种方法能够使买卖标的的所有人、无权处分人、第三人之间的关系构成一个系统的整体。但是债权形式主义模式下无权处分合同的效力也存在着一些弊端，例如在整个物权变动过程中忽视了合同当事人之间的合意，显示了国家对私人交易无孔不入的干涉，极易产生权利滥用的风险，同时也容易产生“一物二卖”的风险，违背民法公平正义、诚实信用的原则。

(三)债权意思主义模式下的无权处分合同的效力

在债权意思主义模式下，没有物权行为和债权行为的区分，债权行为可以同时发生物权和债权的效力。债权意思主义是指只要债权行为成立，物权的变动就宣告完成，登记与交付不是生效要件而是对抗要件。即当事人只要有意思表示(如买卖、赠与)，就能发生物权变动的效力，登记或交付就不是其成立或生效的要件了。根据上文可知其特征包括：第一，有物权变动的意思表示。第二，登记、交付等公示方法不是成立或生效要件，而是对抗要件。第三，一个法律行为即可同时发生债权和物权的变动效果。

《法国民法典》第1138条和第1583条可以看出，仅依当事人之间的合意，物权就会自动地发生变动。例如《法国民法典》第1599条规定：“出卖他人之物，无效。”由此可以看出，法国对无权处分合同的效力认定为无效。

日本法虽然也是采用债权意思主义模式，但它在规定出卖他人之物时与债权意思主义物权变动模式的立法框架并不是完全相同的。日本法将合同效力和物权效果分开，认为债权意思主义模式下无权处分合同是有效的，但是出卖人不能合法地转移标的物的所有权。所以，日本法认为无权处分合同是履行瑕疵的合同。日本法中债权意思主义模式下无权处分合同的效力为有效的。

综上所述，债权意思主义模式下小产权房转让合同的效力规定为无效是站在标的物所有权人的角度上认定的，这个规定能更大限度上保护标的物所有权人的利益。但是存在很多弊端，对于所有无权处分合同的效力都认定为无效不利于权利人行使追认的权利，不利于实现鼓励交易原则。而作为买受人，利益更是无处寻取，无论买受人是善意的还是恶意的，其合同利益都无法得到保障，危害了交易的安全。

三、我国小产权房转让合同的效力

根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第37条第6项规定,“未经依法办理登记、领取权属证书的房地产不得转让。”以及《合同法》第52条第5款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”这两个法条对小产权房转让合同进行了严格的限制。但是，根据《中华人民共和国物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从这个法条可以看出我国在物权变动模式上采取债权主义模式，即采用了折中主义模式，明确把转让合同的效力与物权变动的效力区分开来。也就是说，动产或不动产的物权变动，没有交付或登记的，物权不发生变动，但是并不影响债权行为的效力。如果发生了物权的权属纠纷，物权行为虽然无效但是债权行为依然有效，当事人仍可以要求对方按照合同的规定承担违约责任。

我国采取债权主义模式来处理小产权房转让合同的效力时，在尊重所有权人意志的前提下保障市场的交易安全。但是，忽视了合同双方当事人的合意，也容易导致一物二卖的风险。因此，还是需要在立法和制度方面对小产权房转让合同进行规制。只有合理解决小产权房问题，才能从根本上统筹城乡发展，促进社会共同富裕和进步。

[1] 蔡继明.小产权房的制度根源及治理方略[J].理论前沿，2009(22).

[2] 易宪容.小产权房根本没有产权[J].中华建设，2009(8).

[3] 刘润秋.农村住房产权流转的瓶颈及政策建议[J].农村经济，2006(3).

[责任编辑郜春霞]

On the Validity of Houses with Limited Property Rights Transfer Contract

GAO Yuanyuan

(College of Law, Qinghai University for Nationalities, Xining 810007, China)

With the rapid development of Chinese economy, more and more people in rural area move into cities to seek for better live. Limited land of city can't meet the growing needs of people. As a result, people look to the countryside or rural and city at the junction of small property right. It is because the characteristics of small property right and low price that lead to the expanding the scale of the small property right and the small property right transfer contract. Without three complete certificates, small property right is not stipulated by the state. So the user does not take ownership of small property right. It is necessary to discuss the effectiveness of the small property right transfer contract.

houses with limited property rights; transfer contract; effectiveness

2014-05-07

高媛媛(1989- )，女，河南安阳人，青海民族大学在读研究生，主要从事民商法学研究。

D923.6

：A

：1671-8127(2014)06-0026-02