(青海民族大学 法学院， 青海 西宁 810007)

巨额财产来源不明罪的立法完善

雷嘉

(青海民族大学法学院，青海西宁810007)

为严密法网，保持国家工作人员职务行为的廉洁自律性，有效遏制腐败之风，我国刑法设立了巨额来源不明罪。但是，由于种种原因，该罪名在设立过程中，存在一些实体与程序上的问题。为此，应当分析巨额财产来源不明罪的立法缺陷，并因应修改完善之。

巨额财产；有罪推定；举证责任；财产申报

一、巨额财产来源不明罪的概述

(一)巨额财产来源不明罪的立法背景及沿革

随着我国经济体制改革的不断深入与发展，经济领域的刑事犯罪越来越多，而职务领域的经济犯罪更日益严重，犯罪手段更加具有隐蔽性，加上贪污贿赂犯罪规定的局限性使得不少犯罪分子因司法机关难以侦查出具体犯罪证据而逃脱制裁。

为了保持公职人员的职务廉洁性，阻止任何人以任何非法手段获取巨额财产但因证据不足而逃避法律制裁，全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的规定》中首次规定了巨额财产来源不明罪。这样，巨额财产来源不明罪正式作为一个新罪名出现在我国的单行刑法中。该法第11条第1款规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的、差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处没收其财产的差额部分。1997年修订的新刑法吸收了此罪名，并纳入了贪污受贿犯罪一章，且只将原来的处罚规定进行了修改，即刑法第395条第1款：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或拘役，财产的差额部分予以收缴。2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》对此罪的构成条件和量刑幅度作出修改，将“财产或支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，将量刑增加一档：“差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。”以期有利于保证国家工作人员的职务廉洁性。

(二)巨额财产来源不明罪的司法实践现状

自巨额财产来源不明罪的规定生效以来，其使用频率之高、覆盖范围之广，是不容忽视的。在某种程度上，本罪已经成为贪污贿赂类犯罪的一个“口袋罪名”，几乎在所有的贪污贿赂类犯罪中，我们都可以看到巨额财产来源不明罪的身影。一方面，巨额财产来源不明罪的大规模适用，确实起到了震慑腐败分子紧收刑事法网的作用；另一方面，由于罪名本身设计的缺陷以及适用的泛滥不严肃性，在一定程度上又有了减轻司法机关责任放纵犯罪的负面影响。正因为如此，对这一罪名的立法完善显得尤为必要。

二、巨额财产来源不明罪的缺陷

(一)巨额财产来源不明罪在实体上的缺陷

巨额财产来源不明罪违反罪责刑相适应原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其基本含义是犯多大罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪罪刑相称。此即为罪责刑相适应原则。对于巨额财产来源不明罪的适格主体——国家工作人员，其巨额财产不外乎以三种途径取得：贪污贿赂等犯罪所得，未构成犯罪的违法所得和合法所得。如果巨额财产为贪污、贿赂所得，则巨额财产来源不明罪的法定刑显然不当，因为在《刑法修正案(七)》之前本罪所属的第八章中，各罪的法定刑从拘役，有期徒刑无期徒刑直至死刑就连私分国有资产罪的最高法定刑也为7年有期徒刑都比巨额财产来源不明罪的法定刑高。因此，行为人往往是明知其来源而故意隐瞒不说，拒不说明，其主观恶性和社会危害性较之贪污贿赂更大，理应处重刑，但由于归入本罪显然有违罪刑相适应原则。一方面它会使已实施腐败犯罪的行为人利用其规避法律，另一方面也会使潜在的腐败分子在做腐败成本分析后更加肆无忌惮地进行犯罪。虽然《刑法修正案(七)》将其法定最高刑提升到10年，基本与贪污贿赂类犯罪持平，但同最高刑为死刑的贪污贿赂类犯罪相比也是较低的，同时在没有确切证据证明犯罪嫌疑人财产来源非法的情况下就对其处以10年徒刑显然也是过重的、不公平的，不利于人权的保护。作为最严厉的法律制裁手段只有在行为人严重违法并构成犯罪的情况下才能适用，虽然国家工作人员拥有的巨额财产大多为腐败所得，但也不能因此就排除行为人通过民事侵权行为等违法手段取得财产的可能，如拾得遗失物等，若行为人的巨额财产确为拾得遗失物且自己又无法证明而被定罪岂不冤哉。如果巨额财产来源于合法所得，则巨额财产来源不明罪就会刑及无辜。因为行为人的巨额财产可能来源于合法途径，但由于种种原因而无法证明其来源，在这种情况下若还以此罪论处岂不荒谬。所以，在罪责刑相适应这一原则上，巨额财产来源不明罪的缺陷是双重的[1]7。即在一定情况下，它既可能放纵犯罪又可能伤及无辜.

本罪的立案标准过高。贪污、受贿罪的立案标准仅为5000元，而巨额财产来源不明罪的立案标准却高达30万元。笔者认为，虽然与贪污、受贿罪之间存在客观差异性，但60倍之差过于悬殊，作为贪污受贿罪的补充规定，立案标准的设定有违其立法初衷。

(二)巨额财产来源不明罪在程序上的缺陷

巨额财产来源不明罪是有罪推定。有罪推定是指由于法定结果的发生而要求引起该项结果的人说出其行为合法的说明，否则司法机关就可推定其有罪并加以处罚。巨额财产来源不明罪的表述带有明显的有罪推定理念。其所蕴含的逻辑前提是：怀疑有人所拥有的超过其合法收入的巨额财产是通过贪污贿赂等非法手段取得，但又不能找到确凿证据，如果拥有人不能说明其来源合法性，那就推定其来源非法[2]8。从责任的正当性来看，这种规定把可能当作实存，有扩大刑事责任之嫌，作为最严厉的法律制裁措施的刑罚必须慎用，刑事责任的确定必须确实充分，任何判断和推测都应排除。一个国家工作人员拥有巨额财产，不能作为追究其刑事责任的充分依据，如前所述巨额财产的取得有三种途径，在行为人不能说明其来源合法时，即使司法机关不能证明其来源的合法性，也不能就此推断说明为犯罪所得。与有罪推定相对，无罪推定是刑事审判的一项基本原则，我国刑事诉讼法确定的无罪推定原则主要包含以下几方面内容：第一，被告人在刑事诉讼过程中，未经人民法院依法判决其有罪以前，不能作为罪犯看待，在法律上不能认定有罪。第二，在举证责任上被告没有证明自己无罪的义务，公诉机关和自诉人有义务举出证明被告人有罪的证据，如不能举出确实充分的证据证明被告人有罪，法院即可以认为被告人无罪。第三，对被告人是否有罪有怀疑时，应当不予处罚，即“疑罪从无”。巨额财产来源不明罪的规定显然与无罪推定中疑罪从无的要求相悖。所以说巨额财产来源不明罪属有罪推定。

巨额财产来源不明罪属举证责任倒置。举证责任，又称证明责任，是指刑事诉讼当事人所应承担的证明案件真实情况的责任。举证责任起源于罗马法中“肯定者负举证责任，否定者不负举证责任”的原则。我国刑事诉讼法第43条规定“审判人员检察人员侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第171条第2款规定:“缺乏罪证的自诉案件，如果提不出补充证据，应该说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回”。据此可知，证明被告人有罪的责任必须始终由控方一方承担，被告人不需承担证明自己有罪或无罪、罪重最轻的责任。但在巨额财产来源不明罪的中，却用实体法条文规定了诉讼过程中举证责任的倒置。当司法机关查明被告人或犯罪嫌疑人的财产或支出与其合法收入差额巨大时，被告人或犯罪嫌疑人负有举出证据证明其财产来源合法的义务，拒不说明、虚假说明或说而不明的，就要承担差额部分为非法所得的刑事责任。这种由司法机关主张其巨额财产来源不明，而要求被告人或犯罪嫌疑人举出证据证明其差额财产的来源是合法的规定，是将举证责任由司法机关转到被告人或犯罪嫌疑人，是不折不扣的举证责任倒置。

被告人或犯罪嫌疑人在巨额财产来源不明罪中是否要承担举证责任，当前刑法学界通说认为它是我国传统证据法理论的突破。笔者认为，让被告人或犯罪嫌疑人承担证明责任，并以此作为刑事证据理论中被告人或犯罪嫌疑人不承担举证责任的例外的观点值得商榷。一方面，被告人或犯罪嫌疑人提出证据证明自己无罪或罪轻，反驳控诉，这是法律赋予的辩护权利，而不是义务，被告人没有义务提出证据证明自己无罪，作为一项法定权利，被告人可以行使亦可以不行使，行使了能够保护自己，不行使也不负担法律责任。把被告人的辩护权利变成应尽义务，不符合我国刑事诉讼法的基本原则。另一方面，作为被追诉的对象，被告人在多数情况下已失去人身自由，难以收集到对自己有利的证据，要求其负举证责任，是对本就处于弱势地位的被告人权益的侵犯，同时这也容易导致冤假错案和滋长偏重口供之风。

三、巨额财产来源不明罪的立法完善

(一)本罪罪状的完善

将巨额财产来源不明罪的数额具体化。“财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大”中“明显超过”和“差额巨大”作为本罪的定罪依据是不妥的。因为无论从字义或从实践角度都无法理解与把握，且二者属循环模糊论证。因此，应将二者之一删除，并将其具体数额范围作为量刑情节在法条中予以限定。

在法条中规定“司法查处穷尽”[3]101。本罪“责令”的明确规定，一方面会致使司法工作人员怠于执法，在处理类似案件时，不努力侦查案件事实收集证据，而是从简避难以庇护犯罪分子，导致司法腐败，同时本罪涉及法律风险转移而侵犯公民权利。因此，应当严格要求司法机关恪尽职守，尽力查明案件。

(二)本罪法定刑的完善

对本罪增设财产刑。在当前世界性的刑罚改革中，罚金刑在刑罚体系中的地位逐渐上升，以致有人建议将罚金刑取代自由刑，而成为刑罚体系的中心。这一趋势值得我们重视[4]11。在我国的司法实践中，贪污贿赂犯罪手段隐蔽，能查证认定的有限，且目前我国家庭财产所有权不明晰，犯罪分子非法获取的巨额财产往往并不以个人名义掌握。所以，在追溯财产差额部分时会产生许多问题，并造成犯罪者在经济上并没有受到应有惩罚，这样刑罚效力就会大打折扣，而罚金刑无论从抑制贪欲、预防犯罪的角度，还是从让犯罪分子欲得反亏、强调惩罚犯罪者的角度看都大有必要。它以犯罪分子贪占财产数额为标准，贪占财产越多，罚金数额就越高，使犯罪分子在经济上不但得不到好处反而加倍付出，促使其在权衡利弊得失之后抑制贪欲心理，从而发挥刑罚的威慑力[5]2。

对本罪增设资格刑。在我国，资格刑主要是指剥夺政治权利，其基本上与经济犯罪无关，所以贪污受贿罪也未规定过资格刑。但笔者认为，鉴于犯罪人来源不明的巨额财产是国家工作人员利用其职务便利或滥用权力所得，那么其从事公务的特殊身份职位和权力是导致本罪的前提和关键。因此，対本罪应专门规定剥夺其从事一定经济活动或者公务活动的权利资格，减少其再犯的机会。

(三)建立健全国家工作人员家庭财产申报制度

尽快出台家庭财产申报法。1994年，全国人大常委会就将《财产申报法》正式列入立法规划。2000年12月，中纪委决定，要在省部级现职领导干部中首先实行家庭财产申报制度，次年，中纪委和中组部联合发布了《关于省部级领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。因此，应加快立法进程尽快出台公职人员财产申报法。

扩大申报的财产范围。以往申报内容只局限于“收入”，而这仅仅是国家工作人员全部家庭财产中的一部分，根本不能起到监控国家工作人员财产的状况的作用，其结果只能是使制度本身流于形式。为了有效遏制国家工作人员的非法敛财行为，应扩大财产申报的范围。首先，申报的内容应当为其所拥有的财产而非仅仅是收入，包括动产、不动产、债权和债务等；其次，申报财产的范围不仅包括个人财产，还应包括家庭共有财产，以防止一些官员通过转移非法财产给其家庭成员的方式来逃脱监控的企图。

细化申报的种类与时限。为全面规范和监督公职人员的财产状况，我国国家工作人员的财产申报应引入初任申报和高职申报，将他们的财产状况自始至终置于有效的监督之下。可以规定初次任职60天内和任期届满前3个月，以及在任期间每年12月份向财产申报机构如实申报本人及家庭成员财产的变化情况，提交财产状况报告，并附有交税单据的复印件,被调离的，应在调离前完成财产申报。

[1] 孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向[M].北京：北京大学出版社，2002.

[2] 徐汉明.经济犯罪新论[M].北京：中国检察出版社，2006.

[3] 杨教先.刑法应用问题探讨[M].北京：法律出版社，1992.

[4] 陈世伟.论巨额财产来源不明罪及其立法完善[J].湖北社会科学，2001(11).

[5] 王亚宁,王 勤.浅析巨额财产来源不明罪的立法缺陷[J].昌吉学院学报，2004(2).

[责任编辑郜春霞]

Large Amounts of Property from Unidentified Sources

LEI Jia

(College of Law, Qinghai University for Nationalities, Xining 810007,China)

In order to make the law tight, keep state functionaries act of self-discipline, and effectively curb corruption, China's criminal law has set up a crime for a huge amount of unidentified sources. However, due to various reasons, there are a number of physical and procedural issues in the process of establishing of the charges. The include is that we should analyze the legislative defects of large amounts of property from unidentified sources, and then try to make changes and improve them in later legislation as a result.

huge property; presumption of guilt; onus; property declaration

2014-10-07

雷 嘉(1988- )，男，青海西宁人，青海民族大学法学院2013级法律硕士，主要从事刑法研究。

D924.3

：A

：1671-8127(2014)06-0016-02