徐晓云

商号权与商标权的制度冲突与协调

徐晓云＊

商号是一种用来区分不同经营主体的标记，而商标则是用来区分不同商品或者服务来源的标记。两者均属于识别性的标记，不仅能够反映出经营主体的商业信誉，同时也代表着其所提供的商品质量以及服务水平，引导社会公众进行消费选择。正是因为其背后隐藏着巨大的商业利益，近年来出现了一系列商号与商标“善意冲撞”以及“恶意撞车”的纠纷。这不仅损害了相关当事人的利益，而且在一定程度上破坏了我国公平竞争的良好市场环境。在此情况下，如何妥善处理与控制商号权与商标权冲突的问题越来越引起社会各界的重视。

商号权 商标权 权利冲突 制度协调

一、商号权与商标权冲突的表现

在日常生活中，一些商事主体会直接将自己商号的核心部分作为文字商标使用，使得商号与商标紧密地联系在一起，让人误认为商号与商标是一回事情。其实，商号权与商标权是两项截然不同的权利。

商号，即商业名称，是商事主体从事商业行为时所使用的名称。它由四个部分构成：行政区划、字号、经营范围和组织形式。[1]张璎.商法总论[M].北京:北京大学出版社，2009:235.其中，字号是最核心的组成部分，也是与商标发生混淆误认的部分。商号一经登记，其商业主体享有特定的商号权，包括专有使用权、转让权、变更权等。而商标，简单地说就是商品或者服务的标志。商标经注册核准后成为一项知识产权，其内容包括专有使用权、禁止权、转让权以及许可使用权。[2]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社，2009:277.

由此可见，商号与商标的表彰对象是不同的。商号是用来表彰特定的商主体的，代表着商人，是其在经营过程中人格的体现。而商标则是用来表彰特定的商品或者服务的，代表了商品或者服务的来源。所以，一个商人只能拥有一个商号，但是却可以有许多个不同的商标。

而且，两者的构成要素也是不同的。根据我国法律法规的规定，商号只能采用文字形式；而商标则可以由文字、字母、图形、数字、颜色、三维标志等元素单独或者结合而构成。因而，两者在外观表现上应该是不同的。

可惜的是，尽管商号与商标之间存在着上述差异，一些经营者为了借用著名企业的知名度，获取更多的商业利益，利用一系列手法“搭便车”和“傍名牌”。归纳起来看，这些商号权与商标权在权利行使过程中产生的冲突主要有以下三种类型。

（一）商号的商标化权利冲突

所谓商号的商标化权利冲突，是指将与他人在先登记的商号中的核心组成部分相同或者近似的文字申请注册为自己的商标而产生的权利冲突。

这种类型的权利冲突案件相较于另外两类来说不算多，比较著名的是张小泉商标侵权案。[1]赵虎“.张小泉”商标侵权案分析[EB/OL].(2013-04-05).http://wenku.baidu.com/ view/9d02bee9102de2bd96058838.html.在该案中，原告杭州张小泉剪刀厂（现杭州张小泉集团有限公司）认为，被告上海张小泉刀剪总店在其生产和销售的刀剪产品包装标牌上使用“泉”字牌商标，并且在其商品上刻意突出“张小泉”的企业名称，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。

但是，在该案的审理过程中，法院经审理查明原告虽然在1964年注册并取得了“张小泉”商标的专用权，并且该商标1997年被认定为驰名商标，但是被告上海张小泉刀剪总店早在1956年就注册成立了，比原告的申请注册商标的时间早了整整八年，因此并不存在被告侵权的问题。另外，“张小泉”剪刀至今已有三百多年的历史，两个张小泉谁也无法证明自己才是真正的传承者。而且，上海张小泉刀剪总店早就被评为了“中华老字号”，具备了知名度，因此，从登记注册的时间先后来看，似乎是原告在注册商标时侵犯了被告的在先权利。可是，由于商号权与商标权的效力范围不同，商号权仅在其所登记的行政辖区内有效力，而商标权的效力范围则及于全国。因此，造成了商业主体的商号即使具有了一定的知名度，也只能在登记注册的行政辖区内维权，超出了这个行政区划，其维权就缺乏一定的依据了。

（二）商标的商号化权利冲突

所谓商标的商号化权利冲突，是指将与他人在先注册的商标中相同或者近似的文字部分注册登记为自己的商号而产生的权利冲突。这种类型是商号权与商标权冲突的主要形式，例如1997年台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案、2003年红蜻蜓集团有限公司诉温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂商标侵权及不正当竞争案等都是属于这种类型的案件。

在此，仅以蒙牛乳业起诉蒙牛酒业商标侵权及不正当竞争一案[2]北京市高级人民法院知识产权庭.知识产权经典判例4[M].北京:知识产权出版社，2009:152.为例作简要分析。原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛乳业公司）诉称，原告是一家享誉全国的、以“蒙牛”商标为品牌、主要生产和销售乳制品的大型企业。原告自1999年1月起使用“蒙牛”作为其商标，在2000年8月6日原告的“蒙牛”商标被认定为“内蒙古自治区著名商标”。在2002年2月8日，该商标又被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。据悉，该商标先后在国内及港、澳、台地区的1至42类产品与服务上全部予以注册，同时在世界上近70个国家和地区先后进行了商标注册。因此，原告在我国境内依法享有“蒙牛”商标的专用权、驰名商标权以及著名商标权。而被告蒙牛酒业公司成立于2001年8月，当时原告的“蒙牛”商标早已誉满内蒙古自治区、名扬全国各地，成为原告独有的一项知识产权和珍贵的无形资产。然而被告在明知上述事实的情形下，仍然申请注册以“蒙牛”为字号的企业名称，生产并销售的奶酒产品也属于奶制品系列，并且在其生产和销售的产品包装及宣传广告中突出使用“蒙牛酒业”四字，其字体突出程度远远超过其注册的“昂格丽玛”文字商标，使消费者误认为其与原告有所关联。而原告自2002年6月得知蒙牛酒业公司注册这一商号后，便多次致函有关部门，向其反映情况，要求解决未果，故诉至北京市第一中级人民法院。

法院在审理过程中认定原告于1999年1月13日取得了含有“蒙牛”文字的商号专用权，并在2000年7月7日取得在第29类：奶茶、酸奶、牛奶制品、牛奶、奶油、黄油、奶粉、牛奶饮料、可可牛奶、奶酪商品上使用“蒙牛＋图形”的注册商标专用权。而被告蒙牛酒业公司申请含有“蒙牛”字号的企业名称时间为2001年6月28日，取得该企业名称的时间为2001年8月7日。据此法院认定，原告早在被告注册取得其商号之前已经取得了含有“蒙牛”字样的企业名称专用权和“蒙牛＋图形”的注册商标专用权。同时法院还认定被告公司带有“蒙牛”字号的企业名称与原告“蒙牛＋图形”商标已经构成权利冲突。在原告已在先享有注册商标专用权、企业名称权，同时又是具有较高知名度的情况下，被告蒙牛酒业公司在后注册的含有与原告注册商标相同文字的商号时，应当主动予以避让，被告公司明知故犯，恶意注册并取得其商号，是借以合法形式故意制造混淆与冲突，侵犯了原告的在先商标专用权，构成了对原告的不正当竞争。

这类“傍名牌”现象在近年来可谓是层出不穷，特别是在经济利益的驱动下，越来越多的经营主体铤而走险，为了借由他人已经具有一定知名度的商标来提高自身产品的销量，不惜以恶意注册类似商号的方式，来获取更大的利润。

（三）交叉使用冲突

所谓交叉使用冲突，就是将他人合法注册并取得的商标登记为自己的字号，同时将他人的字号注册为自己的商标。可以说，这种权利冲突的类型是公众最不容易分辨，也最容易受误导的。以上海惠工的“海菱”牌缝纫机与上海海菱的“惠工牌”缝纫机纠纷一案[1]宿迟.商标与商号的权利冲突问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2003:7.为例。上海惠工缝纫厂成立于1992年，生产销售工业用缝纫机，并在1998年获得“海菱”商标的专用权。但是从2002年起，在江浙等地出现了一种“惠工”牌工业用缝纫机，该“惠工”牌缝纫机的外包装和宣传广告上均印有“上海海菱缝纫设备制造有限公司”，而其销售价格却要比惠工厂的“海菱”牌缝纫机低廉许多。经调查发现，该“惠工”商标是由一家名为华联衣车的公司在1999年12月注册的，在2000年4月该公司才正式更名为“上海海菱缝纫设备制造有限公司”。从中不难看出，该案是一起典型的恶意侵权及不正当竞争案件，这种交叉使用的权利冲突状况在实践中一般公众难以区分，最容易发生混淆误认的情况。

二、商号权与商标权冲突产生的原因

通过商号权与商标权冲突表现形式的归纳与总结，可以从中探知其冲突产生的主要原因有以下三个方面。

（一）经济利益的驱动

在商号权与商标权发生冲突的案件中，既有无意的巧合，也有恶意的雷同。对于那些恶意侵犯他人在先权利的经营者，经济利益的驱使是根本原因。鉴于商号与商标的功能都是标明自己、区别他人，两者在企业的商业宣传中起着品质担保和市场竞争的作用。因此，在激烈的市场竞争环境中，商事主体更加强烈地意识到商号与商标这两种标识对于市场的占领、影响的扩大以及利润的增加是具有极其重要的作用。一般消费者在购买产品或者享受服务时，总会趋向于选择名气较大、信誉度高、有质量保障的产品或服务。而企业也会千方百计地提升自身商号与商标的市场知名度，以赢得更多消费者的信赖和市场的份额。与此同时，其他的经营者却会被如此的高信誉和高市场回报额所诱惑，进而通过各式各样的手法将他人已经合法拥有的商号或商标做成自己的商号或商标，攫取本该属于他人的商业利益。由此可见，此类的权利冲突在本质上是利益驱动造成的。

（二）现有管理体制中存在的缺陷

造成商号权与商标权冲突的一大原因是我国实行企业名称登记与商标注册管理体制条块分割管理[2]陈一建、邓江英.关于商标权与商号权冲突的原因探析[J].商业时代，2010，(32).：即对于商号与商标采取分别保护原则，其相关的管理和保护由不同的部门管辖。根据我国有关法律法规的规定，商号在国家和地方各级工商行政管理部门登记，并且在登记的行政辖区内享有专用权；而商标注册是由国家商标局统一管理，并且在全国范围内享有专用权。这样做的结果是，商标权的效力范围及于全国，而商号权的效力范围却有全国和地方之分。但是，在开放的市场经济体制下，全国性企业与地方性企业之间的竞争并没有地域范围的界限。而且，相关的行政主管部门之间缺乏必要的沟通与协调，其工作网络之间也没有做到全国统一联网。因此，这种体制上的硬伤为那些恶意抢注相同或近似商号与商标的商事主体大开方便之门。于是，一些经营者便抓住这个机会，误导消费者，谋取不正当利益，从而引发了两项权利之间的冲突。

（三）现行法律规范的不完善

对于商号权与商标权之间发生的冲突，还有一个重要的原因在于我国现行的相关法律法规的不完善。首先，我们可以发现这两项权利的保护力度是不同的。我国对于商号权的保护力度较弱，其具体规范散见于各个法律法规之中，缺少针对商号保护的专门性立法，只有在《民法通则》、《反不正当竞争法》和《产品质量法》中有极少数关于商号保护的原则性规定。而对于商标权的保护，我国有专门的《商标法》保护注册商标，其针对性较强，且具有一定的操作性。

其次，针对商号权与商标权发生冲突的几种类型，如何保护其中的在先权利，法律法规中均缺乏明确的规定。如《商标法实施细则》中，“对侵犯他人合法的在先权利的注册商标可以撤销”的规定，该细则并没有对所谓的“在先权利”进行列举，也没有对其内容进行清晰明确的界定。所以在实践过程中，国家商标局商标评审委员会一般都将著作权和外观设计专利权作为商标注册的在先权利予以适用，并不将商号权划入在先权利的范围。由此造成的结果是，将与他人在先登记注册的知名商号相同或者近似的文字注册为自己的商标使用的行为，不仅在实体方面是合法的，在程序方面也是轻而易举的。而在商号登记方面，其对于“在先权利”的排除力度就更加薄弱了。仅在《企业名称登记管理办法》第九条中规定了“企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或误解的内容和文字”。但是在事实上，能够获得国家商标局核准注册的商标都是在一定程度上被排除了“可能对公众造成欺骗或误解”的因素。因此将他人在先注册的商标中的文字部分登记为自己的商号的做法在目前这种宽松的登记制度下是十分容易实现的。可见，我国现行法律法规的漏洞为商号权与商标权的冲突提供了相当便利的条件。

三、商号权与商标权制度冲突的协调

由于商号与商标背后所代表的经济利益、我国行政管理体制的缺陷以及国内相关立法的漏洞，导致商号权与商标权发生冲突的现象时有发生。因此，为了协调相关管理机制、完善现有立法、切实解决冲突，我们有必要借鉴其他国家解决冲突的主要思路及经验，找出适合我国现实状况的可行之策。

（一）域外经验的借鉴

1.美国关于两者冲突的解决之道

以美国为例，在这个问题上其主要采用了混淆理论。在美国法上，商号在普通法的范围内得到了较好的保护。美国法将商号作为商标的邻接权予以保护，使其相互关联。其商号保护的原则与商标相同，判断商号受到侵犯的标准也与商标相同，即两者判断混淆的标准相同，使得两者的权利地位平等，可以互为在先权利排斥在后的对方权利。[1]杨异、吴蕾.商标权与商号权冲突的比较法研究[J].昆明理工大学学报，2008，(10).例如，根据美国《联邦商标法》，申请注册的商标与已经注册商标相同或相似、或者与他人在先在美国使用并且尚未放弃的商标或商号名称相同或者相似、以致其使用在申请人制定的有关商品上易于造成混淆、误认或欺骗的，其不得在注册簿上获得注册。同时，该法还规定：在先注册商标的所有人或在先使用未注册商标或商号的所有人可以在异议环节对在后的商标注册申请提出反对。且商标注册的阻碍事由包括了与他人在美国使用的商号、名称相似从而构成混淆、误认或欺骗。从中可知，美国法在商标注册的阶段就为商号与商标的权利冲突提供了良好的预防措施。

2.德国、法国关于两者冲突的解决之道

由于德国和法国都是大陆法系国家，两国在协调商号权与商标权冲突的方面制定了相类似的规定。

第一，两国在商标注册环节，都将商号权作为一项在先权利予以保护。

德国关于商号权保护的规定统一制定于《商标和其他标志保护法》中，该法规定：（1）公司标志和作品标题应被作为商业标志保护；（2）公司标志，是指在商业过程中作为名称、商号或者企业的特殊标志而使用的标志。意图区别于一个企业和另一个企业，并在相关商业圈内被认为是一个企业的显著标志的标志和其他标志，应等同于一个企业的特殊标志。[2]杨异、吴蕾.商标权与商号权冲突的比较法研究[J].昆明理工大学学报，2008，(10).

法国则在《知识产权法典》中规定，侵犯在先权利的下列标记不得作为商标：（1）公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险；（2）全国范围内知名的厂商名称或者牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。[3]法国知识产权法典（立法部分）[EB/OL].(2013-04-04).http://wenku.baidu.com/view/64346d29e2bd960590c677d9.html.

第二，以上两个国家在处理商号与商标的权利冲突过程中，主要遵循了下列原则：

首先是禁止恶意取得原则。如果以假冒、欺诈、引人误解的方式使用他人的商号或者商标，即使其取得的商号或者商标是经过了合法的程序，该取得也可以被撤销。但是如果其取得是善意的，则不能随意撤销。

其次是以有可能产生混淆作为标准。不仅商号和商标的相同是混淆，而且两者的相似也可能是混淆。从文字的字形、含义、读音进行分析，只要足以使社会公众产生对于不同的经营者以及商品或者服务的来源之间有关联的认识而造成误认的，都应该被认为是“混淆”。

（二）商号权与商标权冲突的解决原则

通过对美国、德国、法国的相关立法的分析可知，商号权与商标权的冲突现象在各国都有发生，他国尤其是市场经济体制发达的国家的相关立法和解决方法对于我国是有很高的参考价值的。但是，对于域外经验的借鉴不能原封不动地照搬照抄，还需要结合中国的国情，全面考虑。在此过程中，笔者认为应当遵循如下基本原则。

1.诚实信用原则

诚实信用原则是我国《民法通则》中确立的一项有关民事活动的重要原则，它是商事主体在市场经济活动中应当遵循的最基本的道德准则。诚实信用原则要求民事主体必须符合诚实守信的道德标准，在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，追求自己的利益。诚实信用原则作为民事法律的基本原则，得到了普遍适用，同样在商事活动中也应当适用这项原则。在商事活动中，诚实信用原则具体表现为一种公平竞争法则，任何商事主体都应当通过合法的手段追求自己的利益，不能侵犯其他商事主体的合法权益、破坏公平有序的市场环境。这一原则在维护市场经济秩序中具有特殊的意义。特别是由于商号权与商标权本身构成要素和功能的特点，其发生重名的情况比较多。当两者发生冲突时，更加应当根据侵权人的主观态度区别对待，加大对恶意侵权人的打击力度，提高其违法成本，从而减少“恶意撞车”事件的发生，创造公平诚信的市场经济环境。

2.保护在先权利原则

所谓保护在先权利原则，是指在后注册商号或者商标时，要在不侵犯他人所拥有的在先权利（包括商号权、商标权等）的条件下，才能获得核准注册。而在我国《商标法》中，表面上是采取了保护先用权的模式。而实践中大量存在的恶意注册问题，并没有随之得到解决，其原因在上文中已有论述，主要是由于法律法规中均缺乏明确的规定，使得在先权利人无法禁止这些恶意注册商标的行为。因此，在将来修改《商标法》时，可以在法律条文中明确赋予商号的在先权地位，使得在先权利在维护自身权利时能找到充分的法律依据。

3.禁止混淆原则

禁止混淆原则可以作为一种评判标准，来判断不同商事主体使用相同或者近似的商号或商标是否会产生冲突，从而造成消费者混淆误认。所谓“混淆”，既包括对于提供商品或者服务的主体或商品或者服务的来源产生误认，也包括使消费者误认为一方的商品或者服务与另一方之间存在某种组织上、经济上的关联。[1]霍彤.论解决商标权与商号权冲突的原则[J].社会科学论坛，2009，(5).因为在实践中，越来越多的企业开始采取多元化经营的模式，不再单一地提供一种类型的商品或服务，而是从事许多跨行业、跨地域的生产与销售业务，这样使得原本不具有竞争关系的经营主体的商标与商号之间也可能产生混淆。

（三）商标权与商号权冲突解决的具体措施

在确立了解决商号权与商标权冲突的几项基本原则之后，要结合实践中的具体情况，对症下药，切实有效地处理与控制这种权利冲突的现象。综合看来，解决两项权利的冲突应当从下列几个方面入手。

1.完善我国现行《商标法》

在我国现行的《商标法》中没有明确地将商号权规定为在先权利，这对于保护权利人的在先商号权是非常不利的。因此，为了更好地解决两项权利冲突的状况，必须积极地推动现有法律法规的修改及完善。在修改《商标法》时，应当在法律条文中明确将商号权归入在先权利的范围。使得对在先商号权的保护有确切的法律依据。

2.制订专门的保护商号权的法律规范

我国应制定专门的保护商号权的法律规范来代替现行的《企业名称登记管理规定》。毕竟《企业名称登记管理规定》只是一部调整商号登记管理的行政性法规，对于商号权的保护并不全面。如果能够出台一部专门性的法律来保护商号权，使得商号权与商标权的位阶相同，平等保护，那么就可以使两者互相作在先权利排斥他人的在后权利。

3.改革我国的行政管理体制

目前，我国对于商号与商标的注册管理实行条块分割的体制的做法，对于两项权利的保护有着严重的局限性，这种分别保护的方式难以避免两个相同或类似的商号与商标被登记注册。因此，在不同的行政主管机关之间应当建立起一种交互式的协调机制，采取全国联网的检索体系，实行商号与商标注册的联机检索制度，真正实现信息共享，使商号在全国范围内达到唯一性。

同时，完善商号与商标注册的异议制度，特别是对于商号的登记注册，要允许在先权利人对于在后申请注册的商号提出异议并进行实质审查。对于只要是商号与文字商标之间相同或者近似的，容易使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，那么就对其已经获得的商号或者商标予以撤销，对于其正在申请的商号或者商标不予注册或者登记。

4.加强企业自我保护的法律意识

除了在法律方面、制度方面要实行具体的改善措施以外，为了更好地解决这两项权利的冲突，减少纠纷的不断发生，商事主体自身也应当树立良好的法律意识，加强自我保护，最好是采取商号与商标的一体化策略，以获得法律的双重保护。

法律诉讼只是当事人保护自身合法权益的最后一道防线，无论诉讼结果如何，双方当事人均要耗费大量的人力及物力；况且并不是所有的损失都能通过诉讼手段获得补偿。因此，如果能事先预防这种侵权现象的发生对权利人来说更为有利。企业应尽可能地将自己的商号与其主要商标注册为相同的文字或形式，以获得法律的双重保护。

结语

通过对相关案例的关注与收集，可以发现，商号权与商标权的冲突已经成为了一个严重的法律问题和社会问题。经营者通过使用与他人相同或者近似的商号和商标从事跨行业，甚至是同行业竞争的行为，严重损害了其他经营主体的经济利益，不利于我国市场经济体制平稳有序地发展。因此，解决两者之间的冲突是一个迫在眉睫的问题，需要有关部门以及社会公众的高度关注。针对目前的社会现实，有关部门要加快改革步伐，完善我国的行政管理体制和现行的法律规范；同时，企业自身也要做好自我保护措施，避免他人恶意侵权的行为。希望这类冲突的协调可以为社会公众提供一个良好、透明的市场环境，为我国市场经济的创新发展提供坚实的保障。

*徐晓云，上海市黄浦区人民检察院。

本文以商号权与商标权制度冲突的表现与协调方式为研究对象，综合运用文献资料法、案例分析法以及比较研究法等方法，在以下三个部分进行讨论：

第一部分讨论商号权与商标权冲突的表现形式。通过分析实践中的具体案例，归纳冲突的三种表现形式，即商号的商标化权利冲突、商标的商号化权利冲突以及交叉使用冲突，为后文的展开论述奠定了基础。第二部分深入探究商号权与商标权发生冲突的原因，包括经济利益的驱动、行政管理体制的缺陷以及法律法规的漏洞。在确定造成冲突产生的原因之后，才能对症下药，提出具有建设性的意见。第三部分讨论了如何协调商号权与商标权的冲突。本文在此部分以一些发达国家的相关立法为例，借鉴其经验；并且总结了三项重要的原则，包括诚实信用原则、保护在先权利原则以及禁止混淆原则，作为处理商号权与商标权制度的基本准则。同时针对我国的社会现状，提出具体的建议，旨在完善我国现行的《商标法》与保护商号权的法律法规、调整行政管理机制，使问题得到切实有效的解决。