我国商号权立法的困惑及解决途径

2016-02-06谢慧兰沈阳工业大学辽宁沈阳110023

法制博览 2016年4期

谢慧兰沈阳工业大学，辽宁　　沈阳　110023

我国商号权立法的困惑及解决途径

谢慧兰
沈阳工业大学，辽宁沈阳110023

商号作为商品经济社会中重要的商业标识之一，在我国急需法律的确权与维护。近年来商号侵权案件在北京、上海、浙江等经济较发达地区层出不穷。有关我国商号立法的问题已成为当前知识产权保护的热点问题。本文将商号立法角度出发，规范分析我国商号立法目前存在的困惑，参考国外相关立法，对我国商号立法提出具体建议。

商号;商号权;商号立法

商号对企业的重要性越来越明显，商事主体开始在竞争中花更多的心思来保护自己的商号权，增强或维护自己的市场优势地位在市场经济中，商号权作为一种非常重要的竞争性资源，商号权侵权纠纷频繁出现，商业标记的多样化也导致商号权侵权形式的多样化。由于我国的商号立法保护还不够充分，法律和行政法规之间存在冲突，实践中处理商号权纠纷也存在适用规则不统一的问题，法律实效作用得不到充分保障。面对越来越复杂的经济关系，思考我国商号立法存在的问题，思考如何完善商号立法，已成为我国法学研究和司法实践工作刻不容缓的任务。

一、当前我国商号立法的困惑

商号与商号权都需要法律的有效保护，不被法律保护的权利，将会处于非常危险的境地。那么，我国商号立法的现状怎么样呢?

(一)商号概念的不确定性及商号定性的困惑

首先，根据《企业名称登记管理规定》，商号是企业名称的组成部分，企业名称中应含有商号。而根据民法通则的一些零散规定，仅规定合伙企业可以起字号，依法进行核准登记、企业享有名称权等，似乎又把商号等同于企业名称，概念含混不清。近年来学者研究对商号概念的也存在各种理解。例如学者吴汉东认为:“商号又称厂商名称，企业名称，是企业进行工商经营活动时用于标示自己并区别于他人的标志。”而任先行、周林彬认为:“商号和商业名称是种和属的关系，商业名称是‘种’，商号是‘属’，商号只是企业名称中的一个重要组成部分，而且是核心部分。”①我国目前立法和学术界对商号的概念缺乏统一的、明确的理解，也是商号立法存在困惑的原因之一。我国第一个关于商号的立法法规《浙江省企业商号管理与保护规定》②明确将“商号”定义为“字号”，区别于企业名称，虽落于形式，未有实质突破，但至少符合立法趋势——应将商号区别于企业名称。

其次，关于商号的定性问题，我国民法通则中将合伙企业字号、企业的名称权规定于人身权之下，据此我国法律对商号的保护只能以名称权进行保护，这跟国际上以知识产权性质来保护商号权不相一致。人身权的性质具有专属性和非财产性，如果以人身权的定性来保护一个企业的商号，直接导致社会上大量相同或近似的商号被同行企业合法登记使用，“同仁堂”“周黑鸭”全国遍地开花就是这个道理。而知识产权不只具有专属性，而且具有财产属性。从知识产权的角度来保护企业的商号，企业将可以基于商号的财产利益，而许可、转让其商号而获得报酬，对侵权行为获得财产赔偿，并且对于侵犯商号权的行为应扩大到禁止他人注册相类似的商号。无疑，商号在市场竞争环境下会形成经济利益，我们的立法应将商号作为识产权来规定和保护。

(二)关于商号保护法规的效力层级及其问题

前文提到，《保护工业产权巴黎公约》将商号确定为知识产权保护的对象，我国1985年成为其缔约国。然而我国商号保护的专门性部门规章只有国务院批准的《企业名称登记管理规定》及国家工商行政管理总局制定的《企业名称登记管理实施办法》，其分别属于行政法规和部门规章，效力层级低于法律。民法通则和反不正当竞争法等法律，没有比较完整的规定，对商号的保护起不到实效的作用，导致商号保护的法律地位较低，与其作为企业知识产权的重要性不相一致。而其他知识产权，比如与商号权非常相似的商标权，就有专门的《商标法》及其相应的多种法律法规进行规范，非常完整和系统。也就是说，对商号，我国没有一部法律对其进行规范保护，商号还没有上升到法律概念。

(三)商号权行政立法的困惑

现行的商号规范性文件《企业名称登记管理规定》制定于1992年，客观上当时市场经济还不成熟，商事习惯法还未形成，主观上由于封建时期重农抑商的观念，改革开放前计划经济体制的影响，商号保护意识也非常薄弱。不具备进行商号立法的主客观条件，因此只能先行通过行政立法来规范企业名称登记。然而，行政立法有其局限性。首先，行政立法的立法主体是行政机关，它的立法倾向于对行政管理相对人的义务的创设，而不是权利的保护。《企业名称登记管理规定》主要内容是要求企业进行名称登记，如何登记以及企业未依法登记的法律后果，对企业商号权的保护无从谈起。其次，行政权力具有层级性，企业名称的登记审批权力分割为不同的等级，难免导致企业名称登记的官僚主义。

二、我国商号权的立法困惑解决途径

(一)确认知识产权保护和修改《商标法》

首先，应顺应国际潮流，作为缔约国，应将国际条约《保护工业产权巴黎公约》中的规定转化为国内法，在《民法通则》中把商号确定为知识产权的内容，以基本法的地位保护商号权，确认商号的知识产权性质。

其次，如前所述，我国商号立法层次太低，宜在商号权保护方面有统一的立法，明确商号的内涵，确认商号权这一民事权利。虽然我国相关司法解释规定了不得将他人在先注册商标作为企业名称登记③，明确了企业名称权不得侵犯商标权。但我国《商标法》并没有明确规定他人在先登记的企业名称是商标注册的禁止条件，也就是没有规定商标权不得侵犯名称权，对商号权的保护明显弱于商标权。仅在第三十一条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，而包含哪些在先权利，则只字未提，未免过于笼统，影响法律的适用。

笔者建议，可以将商号权纳入《商标法》中，将分散于各司法解释、行政法规或地方规章的相关规定统一纳入商标法中，提升法律效力层级，对商标权和商号权进行统一保护，将商号确定为其他标志，与集体商标、地理商标、特殊标志、域名等标志一起保护。应明确相似商号不得登记，对于何为相似，可以借鉴目前的地方法规，如《辽宁省企业名称登记注册管理实施办法(试行)》和《上海市企业名称登记管理规定》都对“相似”概念作了详细而清晰的规定。对商号的登记、保护、转让和废除等都要有一个明确具体的规定。

(二)修改和完善《企业名称登记管理规定》

首先，《企业名称登记管理规定》已不能适应经济社会的发展，应修改和完善此规定。我国商号登记管辖权容易引起不同区域间的商号冲突，结合我国社会主义市场经济的实际，商号登记权仍可由相关行政管理部门行使，但商号登记不应与商号效力挂钩。日本商法中，对众所周知的商号给与了全国范围的效力，我国可以借鉴。

其次，对商号登记权力的划分不应以经营行业和经营规模为标准。企业行业可能多元化，企业规模更是年年在变化，以行业和规模为划分标准无实际意义。例如沈阳市工商管理局规定，注册资本500万元以下的内资企业，由区级工商行政管理局登记，该局的理由是此规定方便了企业办事手续，而实际上则将500万以下的中小企业的商号权限制在区级行政区域内。

笔者认为，企业登记应实行就近原则，由其营业所在地的工商行政管理局管辖，除特定行业外，对所有企业从登记时起，实行平等保护，这样才是方便商事主体申请登记，减少企业登记成本。

(三)其他相关法律法规的修改与协调

纵观各国立法，对商号权的保护体制都不是单一立法，而是由几个部门法相互协调，相互配合，共同构成商号权保护的法律体系。因此我国在修改我国商标法的同时，对其他相关法律法规也应作出相应修改与协调。

首先，反不正当竞争法中应明确侵犯商号权属于不正当竞争行为，应承担相应的民事责任和刑事责任。1993年颁布的《反不正当竞争法》虽规定了:“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”为不正当竞争行为，但并没有更为细致的规定，也并没有规定如被确认侵权后，对侵权名称或侵权商标如何处理。

其次，刑法中也应将商号侵权纳入知识产权侵权范畴，明确侵犯商号权行为严重的应负刑事责任，比照侵犯注册商标权的刑罚幅度，确定侵犯商号权的量刑范围。

此外，《民法通则》、《公司法》等相关法律也应完善商号权的规定。

(四)企业名称检索系统的建立

1．要有效保护商号在先权，从源头上避免商号权之间的冲突，必须建立全国统一的商号检索系统。修改后的《企业名称登记管理规定》应规定全国各地工商行政管理局负责商号的检索与核准工作，立法后，申请登记的企业商号必须录入全国统一的计算机网络商号检索系统，实行资源共享，禁止之后的同行业的企业主登记相同或会造成混淆的商号。

2．为解决现实中存在的众多商号权与商标权的冲突问题，在建立商号检索系统的基础上，我们应将商号和商标以统一标准核准，建立商标与商号交叉检索系统，将商号检索系统与现行的商标检索系统联合起来，资源共享，避免相同的商号与商标出现。工商行政管理局受理商标和商号的注册登记时，都需经过交叉系统的检索，禁止同行业内商标与商号权利冲突登记。