凌潇，四川理工学院法学院，四川自贡643000

论环境侵权审判中的选择性司法行为

凌潇，四川理工学院法学院，四川自贡643000

在我国环境侵权案件的审判中，法官的选择性司法现象屡见不鲜。通过对系列判决书的判决理由加以微观考察，有助于揭示该领域司法权运作的真实面相:在诸多外在条件约束下，部分法官不得不根据对自身效用函数的评估，利用自身的司法专业技术，剪裁、切割法律规范，以实现相应的策略性目标，在外观上呈现出“形式主义——自由裁量”两极化偏移的特征。环境侵权审判中的选择性司法行为可能会给我国环境司法带来诸如增加防御成本、扭曲法律激励机制、法院人力资源的逆向选择等一系列消极影响。

环境侵权;违法性;举证责任;信号失灵

笔者曾对2000年至2010年期间近百件环境侵权民事裁判书进行了深入的实证考察与梳理，试图窥探在这样一个环境污染严重而司法权力相对孱弱的国家基层中法律施行的现实，了解法官“在裁量与遵从之间，以及在创造性与服从性之间如何追求平衡”［1］126。系列案例研究给笔者的直观印象是，法官选择性司法行为的常态化让人咋舌:在形式主义与自由裁量的两极化偏移表象之下①美国学者Rachel E．Stern曾运用了类似的研究进路并得出相近的结论(see Rachel E．Stern．On the Frontlines:Making Decisions in Chinese Civil Environmental Lawsuits．LAW＆POLICY，Vol．32，No．1，January 2010)。，部分法官往往根据对自身效用函数的评估采取相应的选择性司法行为，并在裁判文书中以各种司法专业化技术剪裁、切割法律规范话语对此加以掩饰。限于篇幅，本文仅就其中部分能够体现共性的案件裁判文书进行分析与展示，同时，结合相关社会学田野调查数据佐证此种现象的普遍性。

一、选择性司法行为微观运作的三种类型

在环境侵权纠纷审判领域，以结果为导向的选择性司法行为在外观上呈现出三种类型:僵化的法律形式主义，违背相关法律规范与司法解释的自由裁量，以及边缘案件中出于实质正义的规范创新。

(一)僵化的法律形式主义

在部分案件中，合理的自由裁量权运用被法官有意的搁置与回避，取而代之的是僵化的法条主义裁判路径。

《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”因此，在《侵权责任法》出台之前，如果仅仅考虑《民法通则》前述条款的字面意蕴，“违法性”应当是环境污染侵权的构成要件，国家标准限度内的排污行为并不具备违法性，相应的排污行为也就因为不具备违法性而不属于侵权行为。法官以这种严格的逻辑三段论推导判决结果似乎并无不妥，但是，这种法条主义的规范适用方式并不符合法律规范体系的目标，我们完全可以“要求”法官正确行使自由裁量权，根据《环境保护法》等法律的相关规定②《环境保护法》第41条第1款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《大气污染防治法》第62条、《固体废物防治法》第85条、《水污染防治法》第85条也有类似规定。可见，违法性并未作为侵权行为构成要件出现在以上法律规定中。，以“体系解释”的方法“推导”出违法性并非环境污染侵权的构成要件，从而依据“新法优于旧法”将违法性要件排除，合理的结论应当是，仅凭鉴定结论不超标并不能得出不构成环境侵权行为的结论。

但是，在笔者收集的案例中，环境监测部门认定排污行为不超标的，法官们基本上都据此认定其行为不具备违法性，并以构成要件不齐备为由驳回受害方赔偿损失的诉讼请求。《侵权责任法》出台前，实证案例判决书中明确将违法性要件加以排除的案例仅有一例，即著名的“上诉人张长建等与上诉人福建省(屏南)榕屏化工有限公司环境污染损害赔偿纠纷”一案。此案入选2005年中国十大影响性诉讼，为中外媒体广泛关注，可想二审法院面对此案时如履薄冰之感。彼时《侵权责任法》尚在酝酿，学者们就“三要件”、“四要件”众说纷纭，该法院的底气很大程度上来源于《国家环境保护局关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》①该复函指出，“现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”复函的时间远在1991年。。由于该复函是否是法官据以判决的适格依据颇有疑点，因此，终审判决书上并未直接援引，而是非常艺术的表述为——“根据其精神”。显然，此案二审法官采用“三要件”说也不是合理运用自由裁量权进行体系解释的结果，而以行政权力“补强”法官判决的正当性。

相关的社会学田野调查也部分印证笔者观察的结论。在吕忠梅教授等题为《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本》的综述报告中，研究者在综合考察了千余份环境司法领域判决后发现，法官判决引用《民法通则》与《民事诉讼法》的比例分别达到40%和64%，而引用《环境法保护法》、《水污染防治法》等环境保护特别法的比例分别只有6%和3%［2］。

(二)不羁的自由裁量权

在另一部分案例中，法官并不避讳自由裁量权的行使，甚至可以突破法律规范的边界，从实质上改变法律规定的具体内容。但从结果上考察，自由裁量权行使的实际受益人一般都是加害企业。这一点在因果关系是否适用举证责任倒置，以及如何正确理解举证责任倒置上体现的尤为明显。

就侵权行为与损害后果之间因果关系是否存在而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条明确规定了举证责任倒置，因此有学者认为，“在环境污染侵权诉讼中，污染受害者对因果关系不承担举证责任，其所提出的存在因果关系的证据均为反证，”［3］因果关系不存在的举证责任均应当由加害人承担，受害人只需证明受到损害的客观事实即可。但有学者认为采用“间接反证法”认定因果关系更为合理，“当被害人能够证明其中的部分关联事实存在时，其剩余的部分则可推定存在，并由加害人负反证其不存在的责任。”［4］法官只有在相关证据(不一定非由受害人提出)能够初步证明损害行为与损害后果间至少存在盖然性因果关系前提下，才要求加害人就不存在因果关系承担举证责任。间接反证法在保护环境侵权受害人方面虽然不如举证责任倒置，但由于受害方可以通过部分关联事实实现法律推定，因此只要法官能够秉承法意，合理运用自由裁量权，依然不失为一种对受害方有利的举证责任分配方式。遗憾的是，两种方案都未成为司法实践中统一适用的规则体系，举证责任的分配严重倾向于污染企业，个案中的具体分配常常是因人而异、因案而异，在个别案件中，少数法官甚至将自由裁量权的行使发挥到极致，在法有明文情况下彻底颠覆举证责任分配方式，通过援引学说理论、概念的偷梁换柱等方式最大程度的减小地方企业赔偿责任。受害人的权益往往是多种竞争性价值中首先被放弃者。

笔者仅举一例。“某省平湖师范农场特种养殖场与某市步云染化厂水污染损害赔偿纠纷”一案动态地刻画了环境污染侵权中不同级别法院随其距离争议的远近(既是空间的远近更是利益关系的远近)不断修正的举证责任分配轨迹。本案中，养殖场以染化厂排放污水导致青蛙死亡为由提起诉讼，受害人的维权经历居然历时十一年，其间检察机关三次抗诉，法院审理也从一审、二审直至最高人民法院再审。一审法官尽管认定了被告造成经济损失的事实，却有意回避了《证据规定》第4条关于举证责任倒置的特别规定，将举证责任依照“谁主张、谁举证”方式完全分配给了受害方，以证据不足为由驳回了受害方的诉讼请求。二审法官虽然意识到举证责任分配问题存在重大错误，但却对此做出了如下颇让人费解的分析:“举证责任倒置只是在证明过错责任问题上的倒置，有关有污染水域的违法行为及水污染造成青蛙蝌蚪死亡的损害事实的证据，须由养殖场举证”，因此，由于“构成水污染致害责任前提条件的损害事实，即青蛙蝌蚪的死因及青蛙蝌蚪体内含致死物质化学成分与五家企业排放的污水所含成分相符的鉴定结论，养殖场不能举证”，维持原判。该判决形式上适用了举证责任倒置的规定，但却通过“损害事实客观存在的证明”与“因果关系初步证明”两个概念间的偷换，大大减轻甚至免除了加害人就因果关系不存在应当承担的举证责任。二审最终维持原判。

检察机关随即抗诉，抗诉理由是，本案二审判决中对于环境污染侵权纠纷的因果关系判断应当适用事实上的因果关系推定原则和举证责任倒置原则(当然，此案中检察院行使法律监督权时对于法律的认识出现了重大失误)。某省高院见招拆招的用更为精致的法律解释技术肯定了二审判决。从理论上来说，若在环境污染侵权中就因果关系适用事实上的因果关系推定，则受害者应当就因果关系的基础事实承担举证责任，基础事实与推定事实间因果关系是否存在取决于法官自由裁量，受害人的说服责任并未免除。因此，适用事实上的因果关系推定显然较严格意义上的举证责任倒置更加有利于加害人。法官接受了养殖场申诉及检察机关抗诉理由，却“避重就轻”的、有意识地回避了举证责任倒置问题，选择性地适用了事实上的因果关系推定，为其后的自由裁量权充分运用埋下伏笔。判决最终认为，受害人“据以推定的损害原因不明、证据有限，其所主张的因果关系推定不能成立，其遭受的损害无法认定为系五家企业引起，故要求五家企业承担侵权损害赔偿责任依据不足”。该判决没有依据形式主义的思路选择“法定”的举证责任规范，却选择了事实上的因果关系推定这样一种法无明文纯粹依赖法官自由裁量的裁判理由，一个可能的因素是，检察院不恰当的将环境污染侵权适用因果关系推定作为抗诉依据，从而让法官顺水推舟的选择此种能够以法官自由裁量加以充分解释与控制的途径。

最高人民法院的再审终于纠正了历次审理对于举证责任的分配的错误，依据《民通意见》第74条以及《证据规定》第4条的规定，判定本案的举证责任应由五家企业承担，由于五家企业没有足够的证据否定其污染行为与损害后果之间的因果关系，因此应当向养殖场承担侵权损害赔偿责任。值得一提的是，最高人民的再审判决也是笔者收集案例中惟一一则最贴近《证据规定》中举证责任倒置在理论上的实际内涵的判例。

笔者的结论同样得到了相关田野调查数据的印证。吕忠梅教授等人的调查研究表明，环境侵权案件审理中，法官运用举证责任倒置规则认定因果关系的仅为25%，而最终判决因果关系成立的只有0．3%［2］。法官运用自由裁量权时，受害方胜诉的可能性低得让人瞠目结舌!

(三)边缘案件中规范外的创新

前述两种看似矛盾的司法策略一般出现在利益冲突复杂、社会影响广泛的重大案件中，当面对一些“小”案件时，法官们往往会突破法律规范的边界进行一些不那么引人注目然而却很大胆的创新，以实现“实质正义”。

在“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”(《最高人民法院公报》2005年第5期)中，主审法官大胆运用自由裁量权，创造出一种新型的环境污染侵权纠纷类型——“光污染”纠纷。本案中，原告以被告安装的路灯干扰其睡眠为由提起诉讼，法官将之类型化为环境侵权案件予以裁判。

尽管本案诉讼时《物权法》尚未颁布，《民法通则》第83条也没有提及灯光妨碍他人所有权的问题，但从目的解释的角度来说，相邻关系之立法目的，在于“就相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉，使不动产所有权的行使，负有一定消极不作为或积极作为之义务”，“其基本理论乃在利用利益衡量之原理，使权利行使间之相互调和”［5］171－172。由于原被告住所相邻，因此，若被告所造成的灯光侵入原告自有之住宅产生争议的，依相邻权纠纷处理似乎更为妥帖。史尚宽也认为，电流、电波、光射等不可量物侵入他人土地的，适用“台湾民法”第793条关于相邻关系的规定［6］89。这种解释路径显然比将路灯灯光解释为“环境污染”更为保险，毕竟对于此节学术界早有公论，其他法律同行也不会有唐突之感。

但如果本案按照相邻关系处理，则原告需证明被告行为造成了所有权受损害的事实，行为以及因果关系存在的举证责任都应当依照一般侵权处理——谁主张，谁举证”。原告因为举证责任无法完成而败诉的风险相当大。但是，原告因灯光辗转反侧的痛苦法官凭经验即可了解，原告败诉的结果会违反法官乃至社会大众对于实质正义的期许，因此，本案法官不但大胆的将其类型化为环境污染侵权以实现举证责任的倒置，在具体审判中还以日常生活经验法则推定了损害客观事实的存在，要求被告依举证责任倒置的原则承担因果关系不存在的举证责任。法官在此案中通过各种方式减轻了受害方的举证责任，增加了其胜诉的可能性。与之异曲同工的还有2004年南京玄武法院判决的室内家装环境污染侵权一案［7］。

法律边缘创新的案例并不多见(还有一例是北京的“热污染”侵权案)，笔者之所以强调，理由在于，陆耀东案荣登最高人民法院案例公报，不但体现了最高人民法院决策者对于类似尝试的嘉许，更意味着最高人民法院意图以此指导今后类似案件的裁判。2005年最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》中第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务［8］，作为案例指导制度实施的重要一环，公报案例对于相关领域司法裁判势必会产生极大影响。

二、选择性司法产生的原因分析

(一)分析工具——法官的效用函数

行文至此，笔者已经展示看似矛盾的、以“形式主义—自由裁量”为两极的选择性司法行为。很显然，这一系列现象发生的根源难以用法律规范的逻辑推理加以解读。笔者认为，法官的效用函数可以较好的解答以上疑团。

在审理环境侵权诉讼时，法官的效用函数可能包括的因素有如下几类:行政压力，包括行政机关针对个案下指示、打招呼，以及各种地方宏观行政目标与纲要;法官升迁，以及与之紧密相连的收入级差，这一因素在很大程度上又受制于行政部门对于法官工作的认同度;当事人压力，包括上访与上诉;高级人民法院的工作指导包括判决被上诉审撤销，改判率与错案率又反过来会影响法官绩效考核成绩与升迁。此外，声誉以及法官的内心道德感也构成了法官效用函数的一种类型［9］109－113。在重大案件中，以上因素常常同时出现并且对于法官来说彼此存在竞争性，法官需要在经济建设与资源环境可持续发展之间，以及官员考核体系、GDP的“民意导向”等多重因素之间反复权衡［10］。而在效用函数较为简单的边缘性案件中，法官几乎不用处理此类棘手的价值取舍问题。因此，不同类型的案件中法官的司法策略也有所不同。

(二)选择性司法现象产生的具体原因与实现方式

首先考虑效用函数各因素较为单纯的边缘性案例。在这种案件中(如陆耀东案)，加害方对于地方经济的影响微乎其微，作为受害人一方的压力成为法官效用函数中惟一真正起作用的外在因素。由于来自当事人一方的风险客观存在，在一定条件下还可能激化，法官的理性选择就是，以实质正义为出发点，“灵活”运用法律，尽量确保一个各方都尚能接受的、大致正义的结果。另一方面，由于此类案件恰好远离地方政治、经济利益中心，政治色彩的退隐混合着法官个体职业抱负与内心道德感的激励，使更为大胆的自由裁量成为可能。法官们可以突破规范的规定尽可能满足受害一方的要求，其选择性司法行为从表象上来看与“司法能动主义”异常契合。

在面临效用函数复杂的重大案件时，由于责任保险等风险分担机制的缺失，一场环境污染诉讼有可能导致一家或数家企业破产，重创地方经济。在不考虑法官个体差异情况下，人民法院行使职权为地方经济保驾护航的GDP思维是影响法官行为的重要因素，行政权的态度是法官决策时主要考量的内容。意识到这一点，看似矛盾的司法策略其实源于统一的效用最大化目标，之所以最终在行为方式上南辕北辙，关键变量在于鉴定结论等行政文书所代表的行政权力影响是否缺位。

笔者掌握的一些案件中，如果当地政府以会议纪要等行政文书方式确认了污染行为的存在以及损失赔偿额度，法官一般都会严格依照行政指令的目标制作判决，“上诉人谭某与被上诉人某省衡炎高速公路建设开发有限公司等水污染损害赔偿纠纷一案”即为适例。

行政权的介入也可以表现得非常间接，但却足以让法官心生忌惮。以违法性的构成要件地位而言，行政权的影响主要通过鉴定结论这种技术化手段体现。目前环境侵权鉴定结论很大一部分是由案发当地的环境行政部门(如环境检测站)做出，这就“直接决定着现有的环境司法鉴定不可避免地带有行政职权的意味，很难避免来自诸如领导、同事及其他行政关系部门等环节盘根错节的压力和影响”［11］，认可并采纳鉴定结论作为裁判的主要依据，可以最大程度的避免与行政权可能发生的冲突。另一方面，将违法性视为环境侵权行为的构成要件，可以将鉴定结论的效用最大化，应对当事人的压力与上级法院的监督。由于民事审判领域根本大法的《民法通则》非常清楚规定的将违法性作为构成要件，这在客观上导致了鉴定结论—违法性—侵权行为三者之间协调一致的正相关关系:鉴定结论认定污染不超标—不存在违法性—侵权行为不成立，这样法官就能够规避自由裁量权而完全以相关行政部门的结论为依据做出判决，在陈述审判理由时，法官可以运用鉴定结论对抗当事人的非难，在面临上级法院监督时，《民法通则》的根本大法地位可有效避免案件由于适用法律错误在上诉中被改判。此时，法官们是最坚定的“法条主义”者，拒绝采用自由裁量权化解法律的形式主义对法律内在价值与目标的损害。由于鉴定结论具备的以上多重功效，法官对于它的依赖甚至弥散到环境侵权行为认定的各个环节。前述调查报告显示，法官在认定因果关系时，“依赖鉴定结论或明确的法律规定的占75%”，另外，尽管《证据规则》明确规定了环境侵权纠纷适用举证责任倒置，但实际运用该规则的“仅有49．6%，更令人不解的是，一些文书一边适用举证责任倒置规则，一边仍然坚持运用鉴定结论认定因果关系。”［2］

比较复杂的是，我国鉴定机构繁多，多头鉴定的情况屡见不鲜，一些案件往往因此无法取得统一的鉴定结论。在这种情况下，法官无法以“形式主义”的形态实现效用最大化。但是，即便法官无法通过行政文书与鉴定结论确认行政权力对于案件审判的基本态度，维护地方经济利益、保障地方财政税收依然是每个法官都知晓的政治常识，因此，哪怕法律规定本不存在自由裁量的空间，部分法官依然可以通过各种方式将案件审理纳入自由裁量权行使范畴，甚至不惜违反司法解释的明文规定，以选择性司法行为实现相应的策略性目标。

以上分析同时也揭示了影响环境司法最为重要的政治经济变量——地方政府的财政与预算。分税制改革使我国事实上形成了集权的分权主义政治经济体系，地方政府面临巨大的预算压力，为提升管辖地域的经济发展水平，同时“顺带”的彰显主政者的政绩，各个地方政府为无不为吸引外来投资而激烈竞争。为达致这一目标，地方政府可以“为外来企业提供低于自家开发成本的廉价土地和配套基础设施，以及各种显性和隐性的补贴以及税收优惠，并允许它们规避现有劳动和环保法律。”［12］法院不当行使自由裁量权等行为，正是这种地方“竞次式”(race to bottom)［13］的恶性竞争在司法领域的集中体现。

在个案中选定具体的司法策略后，司法行为的监督机制——社会舆论监督、检察权监督以及法院内部的监督等使得法官在采取选择性司法行为时不得不通过以各种司法专业化技术剪裁、切割法律规范话语以对此加以掩饰，以避免监督机制可能对自身声誉、收入、职位带来的负面影响。专业化素养越高的法官，其可能具备的这种剪裁、切割能力就越强，选择性司法行为隐蔽性也就越高。

三、选择性司法行为的风险分析

法官们的选择性司法行为无疑对经济与环境的协调、可持续发展有极大的负面影响。从信息经济学的角度来说，司法判决负责向社会传达环境法律规范蕴涵的规则信息，以促使生产企业根据法定的成本收益结构将污染行为的外部性内部化，法官的选择性司法行为人为改变了法律规范应然的成本收益配置，导致了严重的信号失灵现象。

具体而言，此种信号失灵的风险至少体现在四个方面:增加防御成本、扭曲激励机制、法官道德风险以及法院人力资源的逆向选择［14］。

(一)增大监督防御成本

选择性司法行为一般都“有法可依”，专业技能越高的法官，判决书中对于选择性司法行为的掩饰也越不动声色，某些地方人民法院法官在诸如环境侵权因果关系举证责任方面公然违反《证据规定》的规定往往不是业务不精、能力不足。相反，这些法官们不但专业水平较高，而且更能熟练运用各种理论为自己不正当的司法策略套上相当经得住推敲的规范性外衣。阅读这些裁判文书让人深刻体会到，“法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是最好的法律上的理由”，“仅仅阅读法官……的法律论述，人们难以理解相当一部分作为法律问题提出的问题的性质”［15］51。

无论是上级法院、检察机关还是当事人与社会舆论，要对选择性司法行为进行有效的监督，必然需要极高的法律专业技术水平，而就此进行智力投资所耗费的社会资源就是无效率的(此处未考虑智力投资本身的正外部性)。以环境诉讼受害方为例，为了防止法官出现此类选择性司法行为，就需要花费更多的金钱聘请水平更高的律师。成本增大的另一个表现就是监督失败的客观风险增加，一个实证的例子就是前文提及的某省步云染化厂环境侵权案，该案中甚至出现检察院行使监督权却授法院以柄的局面。

(二)扭曲激励机制

司法行为对社会的激励集中体现在通过判决明确法律规范适用的效果，从而指引社会个体采取正确的行动。如果法律本身是有效率的，那么依照该指引的社会行动就能最大程度节约社会成本。法官的选择性司法行为歪曲了法律规范的真实功能目标，引发社会对于法律指引方向理解的偏差，增加了行动的社会成本。另外，司法激励的实现要求司法结果必须具备基本的可预测性，“只有当一种社会关系的内容是指向可决定的‘准则’才能被称为是一种‘秩序’”，“一种秩序若和纯然权宜的动机相连，是较已成为习惯的全然习俗动机还不稳定”［16］42。结果导向的选择性司法因人而异、因案而异，其判决指引的方向混乱而无序，如此，司法行为的激励作用被严重削弱，社会不得不因为无法了解法律规范应然的权利义务分配而付出高昂的决策成本。

具体到环境侵权司法领域，因果关系举证责任倒置等规定本可以为市场确定良好的激励机制，以实现环境与发展之间协调发展，化解经济进步与环境保护之间的天然张力。选择性司法行为严重扭曲了这种可欲的激励机制，社会无法通过司法判决迫使施害人将采取措施的边际成本和收益内部化［17］407。这样，污染严重的企业将缺乏足够的动力去开发更有效的防范环境污染的技术，以减少生产行为对于环境的破坏，社会也无法通过有效的损害赔偿制度将此类企业逐出市场。

(三)法官的道德风险

法官审判权来自于人民授权委托，应以社会公益为行使的最终目标。由于选择性司法难以甄别与观测，委托人难以有效监督法官的行为，承载公平与正义符号的法院很有可能成为司法权寻租的温床。尽管本文并未也无法论述腐败因素对于司法判决的影响①当前学术界选择性执法的研究对象一般都聚焦于中央政府或者地方政府自上而下有组织的运动式执法或者执法懈怠，这种观点认为，法官作为法律施行代理人，由于自由裁量权而产生的选择性司法行为出现在“独立的各个不同的单独案件，其影响是局部的”，“对它的分析基本上可以沿用腐败的经济学理论”，参见戴治勇的《选择性执法》，载《法学研究》2008年第4期，可以沿用斯蒂格勒关于权力寻租的理论解释，因而并不是其关注的重点。笔者并未考虑权力寻租这一变量因素，若笔者的解释进路能够自圆其说，即可证明前述对于司法权寻租的一元解说理论至少不够完整且过于专断。，但在监督成本高昂的情况下，司法权很难避免被俘获的风险。作为代理人的法官可以通过自由裁量权的行使决定环境侵权行为的赔偿责任，“对那些愿意将惩罚对应的货币价值部分地贿赂代理人的违规者，代理人可以放松法律的执行，而对那些不愿意或者没有适当渠道实施有效贿赂的违规者，则执法较严”［18］。

(四)法院内部人力资源的逆向选择

法官升迁以及收入的激励很大程度上取决于法院内部的绩效考核，错、改率是其中一项重要指标。以专业化司法技术掩盖的选择性司法行为恰好可以规避绩效考核对于不称职法官(不以社会公益为裁判目标)的淘汰。另外，此类法官的行为“合法”地迎合了个别地方行政利益的需求，反而会让他们的仕途比真正秉公执法的法官荡更为坦荡。

最后，选择性司法行为一般以损害弱势群体的合法权益为代价，很容易使单纯的技术性争议发酵为政治性质疑，进而引发更大的社会矛盾。边缘案件中出于实质正义的零敲碎打，并不能在根本上抵消以上负面效应，相反，“在个案中为追求实质正义而牺牲形式正义的做法，会造成法律权威的下降和法律信仰的动摇，损害法治的根基”［19］。

四、结语

提供可行的风险化解手段是论文逻辑推演的最后一环。但现有的各种政策建议在面对选择性司法行为时却显得过于苍白无力。

为化解选择性司法行为的风险，首先似乎必须解决司法独立与如何独立的问题，减少甚至杜绝行政权力对于法官审判的不当影响。但如前文所述，由于分税制带来的财政压力，地方法院作为地方科层治理机构的一员，在没有行政权力直接干涉的情况下，自身也有充分的动力在行政权没有介入的情况下对环境污染企业网开一面。

法律规范的合理化也在一定程度上可以避免选择性司法行为的发生，在笔者掌握的案例中，由于《侵权责任法》已明确将违法性排除出环境污染侵权的构成要件，因此《侵权责任法》生效后发生的案件，法官一般都不再将违法性作为案件争议焦点加以考虑。但举证责任分配的规定其实非常清楚、明确，法官依然可以以自由裁量权的行使达到选择性司法的效果，法条的完善在这方面难以起到类似的釜底抽薪的作用。

有效的法律监督与社会监督对于选择性司法行为具有一定的威慑力，但类似于“某省平湖师范农场特种养殖场与某市步云染化厂水污染损害赔偿纠纷”一案中检察院多次抗诉甚至惊动最高人民法院再审的案例，必然是特例，无法常态化。而如何构建合理的社会监督机制以避免类似于“舆论审判”等现象的发生，又是一个值得深入探讨的问题。

显然，任何一项化解方式都需要更为深入细致的讨论与争鸣，非本文所能一一解决，但若能抛砖引玉，本文写作的目的也就达到了。

［1］(美)理查德．波斯纳:《超越法律》，苏力译，北京:中国政法大学出版社2001年版。

［2］吕忠梅等:《中国环境司法现状调查——以千份环境裁判文书为样本》，载《法学》2011年第4期。

［3］王社坤:《环境污染侵权因果关系举证责任分配研究——兼论＜侵权责任法＞第66条的理解与适用》，载《河北法学》2011年第2期。

［4］杨素娟:《论环境污染侵权诉讼中的因果关系推定》，载《法学评论》2003年第4期。

［5］谢在全:《民法物权论》(上册)，北京:中国政法大学出版社1999年版。

［6］史尚宽:《物权法论》，北京:中国政法大学出版社2000年版。

［7］吉启雷:《因装修污染母子俩患上血液病，法院判为环境侵权》，http://www．chinanews．com/estate/tswq/ news/2008/12－15/1487599．shtml．2012年9月8日最后一次访问。

［8］王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。

［9］艾佳慧:《中国法官最大化什么》，载苏力主编，《法律和社会科学》(第3卷)，北京:法律出版社2008年版。

［10］郑方辉、喻锋:《政府整体绩效评价视域的深圳:地位与方向》，载《深圳大学学报(人文社会科学版》2011年第1期。

［11］赵星、安然:《试论我国环境污损司法鉴定机构的建构——以完善环境犯罪的惩治为视角》，载《法学杂志》2010年第7期。

［12］黄宗智:《中国发展经验的理论与实用含义》，载《开放时代》2010年第10期。

［13］陶然、汪晖:《中国尚未完之转型中的土地制度改革:挑战与出路》，载《国际经济评论》2010第2期。

［14］应飞虎:《信号失灵的制度克服研究》，重庆:西南政法大学博士论文2007年版。

［15］苏力:《法治及其本土资源》，北京:中国政法大学出版社2004年版。

［16］(德)马克思·韦伯:《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西:广西师范大学出版社2005年版。

［17］(美)罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，上海:格致出版社2010年版。

［18］戴治勇、杨晓维:《间接执法成本、间接损害与选择性执法》，载《经济研究》2006年第9期。

［19］叶小兰:《选择性执法的内在悖论与消解机制》，载《甘肃政法学院学报》2011年第9期。

责任编辑 胡章成

On the Selective Judicial Behavior in the Environmental Tort Trials

LING Xiao
(Law School of Sichuan University of Science and Engineering，Zigong 643000，China)

The judge's selective behavior is common occurrences in the environmental tort trials of China．Microscopic Examination of a series of judgments is helpful to reveal the true face of the operation of the judicial power．It appears that judicial behavior has two dimensions，formalism or Discretionary．Based on their assessment of the utility function，the judges often take the appropriate strategic behavior under the cover of Normative discourse by specialized judicial technical instrument in a variety ofways，which may bring certain negative effects to the China's environmental administration of justice，such as increasing of defense costs，adverse selection in human resources，and the negative externalities caused by the exercise of judicial power．

environmental tort;illegality;burden of poof;information failure

book=58,ebook=130

凌潇(1981－)，男，四川自贡人，四川理工学院政法学院讲师，四川省犯罪防控研究中心副研究员，研究方向为经济法学。

四川省犯罪防控研究中心(FZFK09－03)

2012-06-21

DF46

A

1671-7023(2012)05-0058-07