刘 敏

（拉萨师范高等专科学校 公共教学部，拉萨 850007）

同一个抵押物上存在数个抵押权时，法律上应规定一定的标准，并以此标准确定该抵押物拍卖、变卖所得价款各抵押权人优先受偿的次序如何，此即为抵押权的顺位问题。那么，先顺位的抵押权因实现抵押权以外的原因消灭时，后顺位的抵押权是否依顺序升进呢？国外立法例上主要有两种模式，即顺序固定主义和顺序升进主义。在理论界，学者们大多认为顺序升进主义是我国确定抵押权顺位所采取的原则，但我国物权法对此却并没有做出明确规定。随着我国社会经济的发展和交易的日益频繁，我国大多数学者主张我国应改采顺序固定主义模式确定抵押权顺位。那么，改采抵押权顺序固定主义是否就能够满足抵押权的未来发展以及融资和贸易国际化的需求呢？这个问题值得我们去探索与讨论。

一、抵押权顺位的内涵及存在的问题

（一）抵押权顺位的内涵

我国《物权法》第179条对抵押权作出了明确规定，即抵押权是指“为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权对该财产优先受偿”的权利。当在相同的抵押物上存在或者设置两个或两个以上的抵押权时，各抵押权人就必须依据一定的标准来明确各自就该抵押物所得价款的先后清偿顺序，这就涉及到了抵押权的顺位问题。一般而言，“抵押权的顺位是指同一抵押物上存在多个抵押权时，每一个抵押权人行使优先受偿权的先后顺序。”［1］依据我国物权法的规定，当前我国是根据抵押权登记的先后来确定各抵押权人的抵押权实现的先后顺序的。具体而言，如果均已登记，则登记在先的抵押权实现的顺序优于登记在后的抵押权实现的顺序；如果有的登记，有的没有登记，则已登记的抵押权的实现顺序优先于未登记的抵押权实现的顺序。

（二）抵押权顺位存在的问题

因同一个物上可以设立两个或者两个以上的抵押权，所以在这些抵押权实现的过程中，就存在着先后顺序，而这个顺序引出了以下两个需要讨论的问题。第一，我们应该如何理解抵押权人顺序权的内容，其是仅仅包括抵押权实现的先后顺序还是也包括抵押权所担保的债权的实现的先后顺序，这个问题亟待解决。第二，享有优先受偿的抵押权人如放弃该抵押权或者因为其他的原因使得该抵押权归于消灭，那么，后顺序的抵押权人能否越过先顺序抵押权人而实现权利，由此能否导致抵押权人的顺序变更，这也是一个不容忽视的问题。

就第一个问题而言，依据不同的情况又有不同的问题出现。一方面，当各个债权人的债权数额总和超过其抵押物本身所具有的交换价值时，如果后设定的抵押权所担保的债权履行期限先于在前设定的抵押权的履行期限，并且需要以拍卖或者变卖抵押物的所得来清偿时，就会产生设定在先的抵押权如何优于设定在后抵押权实现问题。如果以拍卖或者变卖抵押物的价款优先清偿设定在后的抵押权，就可能导致拍卖或者变卖的抵押物所得的剩余价款无法清偿设定在先的抵押权。这种无法满足在先设定的抵押权的情况就在事实上否认了设定在先的抵押权人的优先受偿权。另一方面，当抵押物的交换价值不能够清偿多个抵押权人的债权，或者由于抵押物的交换价值因某些原因处于不确定状态或较大波动的情况下，如果先清偿后设定的抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法清偿先设定的抵押权所担保的债权。这种做法，实际上也否定了物权的对内优先原则，且事实上使已到清偿期限的债权具有了优先于物权的效力。针对这个问题，笔者认为如果抵押物的交换价值足够清偿多个抵押权人的债权，那么可以允许以后设定的抵押权所对应的抵押物价值清偿其所担保的债权；而当抵押物的交换价值无法实现或者满足多个抵押权人的债权时，在先设定的抵押权不仅对抵押物的交换价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也应该是优先的。

对于第二个问题，理论界存在较大的争议，主要有顺序升进主义和顺序固定主义两种观点。本文将通过抵押权顺序立法模式的分析来探讨这个问题。

二、抵押权顺位的立法模式

（一）顺序固定主义

在立法上明确采取抵押权顺序固定主义原则的国家以瑞士为代表。如瑞士民法第814条第1项规定：“就依土地设定不同顺序之数抵押者，当一土地抵押消灭时，后顺序之土地抵押权人不得请求递补其空位”。德国民法虽无采取顺序固定原则的明文规定，但理论界一般认为其所有人抵押制度的设立应以采取顺序固定原则为必要，所以德国民法采取的是顺序固定主义原则。如德国民法第1163条第1项规定：“为债权设定之抵押权，在债权不能成立时，该抵押权属于所有人。债权消灭时，所有人取得其抵押权”。由该法条规定可知，在先抵押权人的权利消灭时，后抵押权人并不当然的因此而升进，而是由抵押物的所有人取得该顺序的抵押权。显然，这个原则使所有人抵押权有了存在的余地。

1.顺序固定主义的依据

顺序固定主义原则是指同一抵押物上有两个或者两个以上的抵押权存在时，其顺序不仅需依登记的先后顺序而确定，并且享有优先抵押权的权利消灭时，后设定的抵押权固定于原顺序位置不变，不因享有优先抵押权的权利消灭而升进的一项制度。［2］467此项制度的理论根据是来自近代抵押权的本质，即抵押权的设立体现的应该是一种价值权。近代抵押权论者认为，近代抵押权已由自保抵押向投资抵押演化，抵押权所支配的抵押物的交换价值，正演变成为一项价值权，而且这种价值权应该独立存在和相对稳定。根据近代抵押权论的这种主张，采用顺序固定主义原则，不仅需要否定抵押权的从属性和承认所有人抵押制度，而且需要引进瑞士民法的空白担保位置制度。抵押权所担保债权如有无效或者撤销等事由而不成立，或因清偿、免除等原因而消灭时，抵押权并不消灭，仍然继续独立存在。事实上，此种说法认为抵押权的从属性与顺序固定主义原则并无直接关联，享有优先次序的抵押权消灭时，如果一国立法根据其国情认为在实际运作过程中有必要，则可以确认享有后抵押权的权利人维持在原有位置不变，从而不予申请。

2.顺序固定主义下的所有人抵押制度

一般而言，“所有人抵押制度是指所有人在自己的不动产上设立抵押权的一种法律制度，而由此所产生的抵押权，称为所有人抵押权，德国民法采用的就是此制度。”［3］436根据德国民法的规定，“所有人抵押权分为原有所有人抵押权与后有所有人抵押权”；“原有所有人抵押权是土地所有人预先以自己名义在自己的土地上设定土地债务，是一种不具有债权人的土地债务”。这样规定的主要作用是保留在先顺序，方便将其让与他人或设定抵押权，以获取强有力的融资。此外，德国民法还规定，“后有所有人抵押权是抵押权所担保的债权消灭后，抵押权不消灭而归属于所有人的抵押权，以及物上保证人代替债务人清偿债务时为确保其求偿权，担保债权及抵押权共同移转于所有人及物上保证人的抵押权”。所有权抵押制度中由于先抵押权的位置不因清偿等原因而消灭，一方面具有阻止后抵押权人位置的升进以获取不当利益的积极作用，另一方面所有人可以据此继续获得更加有利的融资。

3.顺序固定主义下的空白担保位置制度

空白担保位置制度是指同一不动产上存在两个或者两个以上抵押权，当优先抵押权的权利归于消灭时，虽然后抵押权的权利人并不能据此请求升进清偿顺序，但却保留此空白位置，不动产所有人可以将其再用来设定抵押权的一种制度。［4］这种制度为瑞士民法所采用，但它与德国民法规定的所有人抵押制度存在着很大差异。在该制度下，保留的空白抵押位置在没有设定新抵押权以前，若抵押物被变卖或者拍卖等，其所得的价款应由享有后抵押权人以其享有的权利按顺序依次进行分配或清偿。此时，就会发生与享有后抵押权的权利升进顺序制度相同的效果。依此而看，瑞士民法的此制度并没有受到德国民法所有人抵押制度的影响，保留的空白抵押位置可用以再次设定新抵押权获得强有利的融资。

（二）顺序升进主义

在我国台湾地区，其民法采取的是抵押权顺序升进主义，但它也承认所有人抵押制度。而日本民法就抵押权顺序是否采取升进制度，虽无法律明文规定，但在其法律学说和司法实务中均是默认顺序升进主义的原则。日本采取该原则是因为该国民法抵押权的顺位设置受法国民法的直接影响，日本学界普遍认为基于抵押权消灭上的从属性，抵押权的顺序并不是绝对或确定的，而是依抵押权登记先后顺序所定的相对或一时的顺序，所以先顺序抵押消灭时后顺序抵押权升进是理所当然的，自然无需在法律中加以明确规定。我国台湾学者史尚宽也认为“抵押权设定以后，抵押权的顺位并不是一成不变的。如果享有优先抵押权的权利消灭时，享有后抵押权的权利人就可以递升，也就是说第一顺序的抵押权的此权利消灭时，第二顺序的抵押权升进为第一顺序，第三顺序的抵押权则升进为第二顺序，依次类推。”［5］254当然也有学者认为，“在顺序升进的情况下，后顺序的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿，如果因为优先抵押权的权利消灭，而使后享有的抵押权人随之升进，从而可能获得完全的或其他部分的受偿，这是一种不当得利”。［6］

三、完善我国现行抵押权顺位制度的建议

（一）明确抵押权顺序升进主义

不论是《担保法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），还是《物权法》，均未对抵押权采用顺位升进主义还顺位固定主义进行明确规定。但学界普遍认为我国采用的是顺位升进主义，实务当中也一直是按照顺位升进主义来操作的。［7］615笔者认为采取固定顺序的抵押权顺位不利于抵押物所有权人的合法利益的实现，我国应该在现行的抵押权相关制度规定的基础上继续采用顺序升进主义原则。

我国《担保法司法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”从实质上而言，该规定是有关所有人抵押的规定，是抵押权顺位固定主义的体现。但笔者认为该规定恰恰是间接承认了抵押权顺位升进主义，因为只有在顺序升进主义下，针对重复抵押成立后出现的所有人抵押才有意义，因为如果按照顺序固定主义的做法，根本不需要成立所有人抵押，就可以保护抵押人与在先顺序的抵押权人混同时抵押权人的利益。

但随着社会的发展，为满足抵押人的融资需要，对我国传统的顺序升进主义进行改革而采用顺序固定主义的主张是目前我国多数学者所支持的观点。他们的主要依据在于：第一，有利于抵押权证券化。抵押权独立原则通过抵押权顺序固定主义原则得到了充分的体现。从这个角度来说，抵押权的顺序固定主义原则，使各抵押权所支配的抵押物的交换价值不会因优先抵押权的消灭而发生改变。如王全弟等就认为“优先抵押权所担保的债权，虽因为清偿或放弃而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为优先抵押权提供了可以独立存在的基础”。［8］第二，可以设定所有人抵押。在顺序固定原则下，可以通过设定所有人抵押，能够有效防止权利混同时一些不公正结果的出现。第三，防止后享有抵押权的权利人获得不当利益。如我国台湾学者郑玉波认为，“享有后抵押权的权利人就同一抵押物取得抵押权，是在优先抵押权已经存在的情况下发生的，在其已经知悉的情况下，只能就将来抵押物所卖得价款偿还优先抵押权人后的剩余价值而受偿，并且通常其在设立后抵押权时附加比较苛刻条件如高利息、高违约金等。”［9］280

对以上观点笔者并不完全赞同。首先，目前有些学者以抵押权的价值权本质论导出投资抵押，进而以此作为抵押权立法的唯一指针，仍然存在很多争议。如日本学者铃木禄弥认为，投资抵押是伴随农业资本主义化而发展的一种担保制度，在农业资本主义化的过程中封建领主们以其所有地作为担保获取融资，使得保全抵押走向投资抵押只是个别情况，而非是一般性的发展过程。［10］278我国许多学者对此观点也持赞同的态度。其次，顺序固定主义虽足以阻止后抵押权升进，但也会造成抵押物所有人以后的抵押权提供担保争取融资时遭到拒绝，不利于抵押物所有人的融资。再次，因为所有人不能基于所有人抵押权对自己的抵押物请求强制执行，仅能在其它债权人对该财产进行拍卖或者变卖时，根据所有人抵押权的顺序，计入最低拍卖价格，由拍定人承受或分配拍卖的价款。因此，后抵押权人在申请抵押物拍卖或者拍卖的情况下，优先所有人抵押权是算入最低拍卖价格，由拍定人承受。所以从这个角度看，采取顺序升进主义可以更好地满足我国社会主义市场经济发展的要求。

（二）适当引进空白担保位置制度

就顺序升进主义而言，优先抵押权人对抵押物卖得价款优先受偿，后抵押权人仅能就其剩余价款优先受偿。如前所述，后抵押权人在设定抵押权时，其实际上已经充分认知优先受偿的几率，因此后抵押权人均以提高利率等约定其他较优先抵押权人优厚的条件，弥补其不足之处。然而，无论为何，优先抵押权消灭时，后抵押权如果当然升进，不仅使后抵押权人得到原来所未能支配的担保价值，而且也使抵押物所有人无法利用该优先抵押权的位置获得必要或有利的融资。

目前我国法律对于抵押权顺位的规定，主要是站在抵押权人角度考虑问题，有利于保护抵押权人的利益。所以，在立法方面不免形成对抵押人保护的缺失。随着经济的发展，抵押的融资功能越来越重要，顺序升进主义原则在一定程度上阻碍了融资。空白担保位置制度允许所有人可以保留优先抵押权消灭后的位置，在其位置上可以随着市场的需求而再设定新的抵押权，从而增强了融资力度。所以，为了弥补顺序升进主义对抵押人保护制度方面的不足，我国应在坚持采纳顺序升进主义的基础之上再引进空白担保位置制度，使它们能够共同发挥完善我国抵押权顺位制度的作用，以更好地适应经济的发展。

［1］张剑虹.抵押权的顺位变更与优先受偿［N］.贵州日报，2007-08-16（11）.

［2］崔建远.物权法［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

［3］马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］谢在全.抵押权次序升进原则与次序固定原则［EB/OL］.中国民商法律网，（2002-03-12）［2012-05-05］.http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=11710.

［5］史尚宽.物权法论［M］.台北：五南图书出版公司，1999.

［6］王利明.抵押权若干问题的探讨［J］.法学，2000（11）：22-41.

［7］陈华彬.物权法原理［M］.北京：国家行政学院出版社，1998.

［8］王全弟，盛宏观.抵押权顺位升进主义与固定主义之选择［J］.法学，2008（4）：93-101.

［9］郑玉波.民法物权［M］.台北：三民书局，1999.

［10］我妻荣.债权在近代法中的优越地位［M］.王书江，译.北京：中国大百科出版社，1997.