胡玲

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

（一）抵押物转让规则的解释难点

首先，如何理解“当事人另有约定的，按照其约定”。当事人的约定能产生何种效力《民法典》并没有明确的规定，若是当事人事先约定限制抵押物转让，那么限制抵押物转让是否影响抵押人的处分权，还是说这样的约定仅在当事人之间发生效力，并不会影响抵押人的处分权，是在抵押人与受让人之间产生债的效力之约定，这些问题有待解决。

其次，406 条适用范围有待解释。抵押物转让规则没有明确排除动产抵押物的适用，那么是否就意味着第406 条不区分动产抵押与不动产抵押，第406 条可以一体适用抵押物转让。动产抵押物转让若是适用《民法典》第406 条，动产抵押权也就有了追及效力，并且该法条也没有对登记动产、未登记动产进行区分，然而《民法典》中动产抵押物的公示效力采用“公示对抗”原则，这就会造成法理上的矛盾冲突,让未经登记的动产抵押权也享有追及力，善意第三人的利益如何保障？若是将动产抵押物转让排除适用《民法典》第406 条，从文义出发，不能得出本条仅适用不动产抵押以及登记动产抵押的结论。

（二）第406 条与其他法条的矛盾冲突

《民法典》第406 条与第403 条间的矛盾冲突。依据第406 条的规定，抵押财产不受抵押人的转让行为影响，但是未登记的动产抵押物在转让时，受到第403 条的限制，在第三人善意取得时，抵押权人所享有的权利消灭，这显然不是第406条所说的“不受影响”。

《民法典》第406 条与第404 条间的矛盾冲突。在第404 条中的动产既指登记了的动产抵押物，也指未登记的动产抵押物，也就说无论动产抵押物是否登记，买受人在满足第404 条规定的条件时，可以获得无权利负担的动产抵押物，对抗抵押权人行使权利，此时第406 条所规定的追及力是不存在的，哪怕是已经登记了动产抵押权。

（三）抵押物转让中对当事人的利益保护不足

构建抵押物转让规则时一定会考虑到对当事人的利益保护，抵押物得以自由转让的前提是兼顾了对抵押权人的保护以及抵押人、受让人的现实需求。但是，单就第406 条对当事人的保护仍不足。就抵押权人来说，第406 条规定的 “可能损害抵押权”的情形有哪些，如何对此进行界定，抵押权人行使此权利的难度较高。就受让人来说，相较于对抵押权人的保护，第406 条明显是侧重于保护抵押权人的利益，在抵押权人行使权利时，受让人的利益又该如何保护，《民法典》并未规定涤除权制度，抵押人或受让人缺乏消灭抵押权的保护方法。

二、抵押物转让规则的解释适用路径

（一）第406 条词句的具化解释路径

1.“另有约定”的效力

依抵押物转让规则，抵押权人与抵押人之间可以约定 “限制转让”或“禁止转让”抵押物，那么这样的约定是产生物权效果，还是债法上的效果是有待商榷的。对第406 条第1 款进行分析，该款第1 分句明确的是抵押物的自由转让；第2 分句可以看作第1 分句的但书规定，当事人可以通过约定来排除“抵押物的自由转让”，依据自己的意思来“限制”或“禁止”转让抵押财产；第3 分句紧跟第2 分句，规定了抵押权的追及力，即对抵押物的转让行为不影响抵押权，第2 分句给予了当事人排除“自由转让”规则的权利，第3 分句又强调转让不会影响抵押权的实现，从第1 款3个分句的安排顺位来看，立法者希望当事人间的约定仅约束立约的双方，而不欲使这样的约定影响到抵押人与受让人之间的处分行为，也就是说这样的约定并不能促使物权发生变动。从合同相对性的原理来说，这样的约定也不能对受让人发生效力，当事人之间是债权债务关系，不发生物权变动，王利明教授、。刘家安教授都持这样的观点。因而，抵押权人、抵押人间禁止或限制抵押物转让的约定不对受让人发生效力，第2 分句仅在抵押权人、抵押人之间发生债法上的效力。

2.“可能损害”的认定

《民法典》第406 条第2 款第3 分句规定抵押权人在能够证明抵押人的转让有损害抵押权可能的情况下，可以维护自己权利。问题在于，转让行为有损害抵押权的可能，这需要抵押权人自己举证，但是单看第406 条并没有提及到“可能损害”的证明标准，若是没有相对明确的标准，抵押权人要运用第2、3 分句的规定维护权利存在较大难度。高圣平教授认为对“可能损害”抵押权的认定可以通过体系解释的方法，参考《民法典》第408 条的规定，使抵押财产价值减少的行为应当被认定为“可能损害”抵押权。本文认为，从体系解释角度出发，《民法典》第408 条中规定的减少抵押财产价值类似行为，就能适用第2 分句，满足“可能损害”抵押权的条件，并且抵押权人证明转让行为导致抵押物价值减少的难度也较低。

（二）厘清第406 条与第403、404 条适用范围

《民法典》第406 条规定的抵押物转让规则在适用时，会与第403 条、第404 条动产抵押物设立的规则冲突。产生冲突的主要原因是第406 条没有对动产抵押物、不动产抵押物进行区分，也没有对登记的动产、未登记的动产进行区分。单就文义来说，未登记的动产也可以享有追及力，这样在适用抵押物追及效力规则时，就会与动产抵押物设立规则冲突，因为第403 条是规定了动产抵押物具有“对抗效力”的前提是进行了登记，这是动产抵押物的公示原则；而第404 条又规定了一般买受人满足一定条件下可以对抗动产抵押权人，那么第404 条就可以对抗第406 条的适用，即便是已经登记了的动产抵押权人仍是要受到第404 条中一般买受人的对抗。

第406 条没有区分动产、不动产与登记、未登记的情形，也引发学者们的讨论，观点大致可以分为两类：一种是抵押物转让规则中“追及力”适用范围并不包括动产抵押物，第406 条仅赋予了不动产抵押物追及力；另一种第406 条规定追及力适用范围包括不动产抵押物、已经进行登记的动产抵押物，未登记的动产抵押物不具有追及效力。上述两种观点的分歧在于，已经登记的动产抵押权是否具有追及力，不同观点下的抵押物转让规则存在区别。从物权编中抵押物的设立、转让规则来看，不动产设立抵押权的公示方式是登记，动产设立抵押权的公示原则为“登记对抗”，若是本条第1 款也赋予动产抵押权追及力，那么与物权变动的公示公信原则相悖。

通过体系解释的方式，将动产抵押排除第406 条第1 款的适用范围更为合适。从物权编法条的位置看，第403 条、第404 条已经对动产抵押物的转让规则做出了规定，并且依据这两条是可以应对动产抵押物转让中的实务问题，第406 条在动产抵押物转让规则之后，虽然第406 条没有区分动产抵押物、不动产抵押物，即便把第406条视为抵押物转让规则的一般性规定，在动产抵押物转让时，也不发生第406 条第1款所说抵押权“不受影响”。因而，在抵押物转让规则中，首先应当对不动产抵押物、动产抵押物进行区分，动产抵押物转让寻找第403 条、第404 条为法律依据，不动产抵押物转让则以第406 条1 款为法律依据。在明确要区分不动产、动产后，仍需要注意不同抵押物转让时的具体规则。

1.第406 条第1 款仅适用不动产抵押物为宜

上文已经论述了第406 条第1 款仅作为不动产抵押物转让的适用规则是比较合理的，因为不动产登记制度有较强的公示效力，在进行物权变动时，受让人是可以较为清楚知道该不动产的登记状态，就不存在受让人“不知情”的情况。因而，赋予不动产抵押权追及效力，既促进抵押物的流通，也不影响抵押权人的权利。

2.第403 条、第404 条为动产抵押的特别规范

《民法典》第403 条是关于动产抵押规则的一般规定，第404 条则是关于动产抵押规则的特殊规定，第403条、第404条共同组成动产抵押物转让的规则。也就是说，第403 条、404 条、第406 条之间的关系为，第403 条、第404 条是关于第406 条的特别规定。厘清了三者之间关系后，动产抵押物转让规则中仍有需要注意之处。

第404 条是原来《物权法》中的浮动抵押规则变化而来，立法者将原本仅适用于浮动抵押领域的特殊规则变为适用一般动产抵押的规则，这样就会导致第403 条与第404 条存在法条竞合的可能。学者王琦认为第403 条与第404 条适用时面临一个问题，第404 条是否完全优先第403 条适用，若是一概优先，在第404 条不区分受让人善意、恶意，不区分动产登记、未登记情况下，只要满足条件动产抵押权就消灭，那么相当于把第403 条从形式上给架空了。因而，在动产抵押转让规则中也应当区分登记动产与未登记动产、善意受让人与恶意受让人。

在未经登记的动产抵押转让中，此时的动产抵押物是缺乏公信力的，因而有必要区分受让人善意还是恶意。受让人善意时，是既可以适用第403 条，也可以适用第404 条的，但是这种情况是与第403 条规定的“登记对抗”原则完全贴切的情形，在第404 条没有明确对受让人善意、恶意区分的前提下，显然与第403 条关联性更高，应当优先适用第403 条的规定。受让人恶意时，这已经不满足第403 条规定的动产抵押权消灭事由，在满足第404 条条件的情况下，恶意受让人也能对抗未登记的动产抵押权人。

（三）完善当事人的保护机制

1.抵押权人的保护

《民法典》物权编对抵押权人的保护相对还是比较充分的，但第406 条第2 款中的“可能损害”抵押权一词规定不明确，抵押权人通过此种方式维护自己的权利举证难度大，在现阶段，可以通过体系解释的方法，以第408 条第2 分句中的标准进行认定，其他建议的参考因素则有待日后司法解释的明确。

在动产抵押物转让中，由于第404 条的规定，使得未登记的恶意受让人受让动产抵押物、已经登记公示力较弱的动产抵押转让情形需要适用第404 条。然而，第404 条的规定更侧重于对满足条件的一般买受人进行保护，特别是在已经登记的公示力较弱的动产抵押权人甚至因为404 条不能对抗恶意的受让人，因而，有必要严格第404 条的适用条件，以此平衡抵押权人与受让人之间的利益保护。

2.受让人的保护

《民法典》对受让人的利益保护是远远不够的，这也是学者们有质疑之处，在现有抵押物转让规则中，受让人缺乏消除抵押物上权利负担的请求权。我国《民法典》并没有如比较法一般，规定涤除权制度对受让人进行保护，王利明教授认为《民法典》第524条第1款中“第三人代位履行”制度可以成为受让人请求消灭抵押权的法律依据，达到与比较法中涤除权制度的类似效果。在《民法典》没有明确赋予受让人涤除权或请求抵押权人行使“物上价金代位权”的权利时，受让人通过“第三人代位履行”制度来消灭抵押权是可行的方式，不过这之中需要解释受让人清偿抵押人的债务是否符合“合法利益”，受让人清偿债务是为了自身的利益，应当认定符合第524 条中的“合法利益”情形。当然，受让人依据第524 条第1 款来要求清偿债务也会遇到阻碍，如抵押权人不配合受让人请求清偿债务又该如何处理，这仍有待后续司法解释予以明确。

三、结语

《民法典》第406 条肯定了抵押物自由转让的效力是值得肯定的，但是单就第406 条的规定本身来说仍存在一些问题，有待通过法律解释解决。首先，第406 条中一些词句规定不够具象，给司法实务适用带来难题，需要予以明确。其次，第406 条没有对不动产抵押物、动产抵押物，登记、未登记的动产抵押物区分设计转让，这就导致第406 条与第403 条、第404 条在适用存在分歧，解决的方式是区分动产、不动产抵押物的转让规则，仅赋予不动产抵押物追及效力；遇到动产抵押物时，则适用特殊规定第403 条、第404 条，并且在动产抵押物转让中也要区分受让人的善意与恶意、动产抵押的登记与否。最后，抵押物转让规则中对受让人的保护仍不足，“第三人代为履行”制度是目前受让人有可能消除抵押权、维护自身利益的途径，要加强对受让人的保护仍有待后续司法解释的制定。