曲 波,于天一

(大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116026)

一、历史性权利及其法律地位概述

对于何为历史性权利,学者的观点并不相同.有学者认为历史性权利是一国基于历史性逐渐加强的过程取得的对领土的权利,[1]也有学者认为"历史性权利"是从"历史性水域"、"历史性海湾"概念析出的[2].这两种观点各有千秋,笔者认为,历史性权利实质是一种领土取得方式,在海洋法中,历史性权利与历史性水域等概念之间存在相互关系.历史性权利是历史性水域的理论依据,历史性水域是历史性权利的标的,而历史性海湾只是历史性水域的一种.

习惯是国际法的重要渊源,对历史性权利是否是习惯国际法有两种观点:一种观点是否定论,认为在习惯法领域,历史性权利制度尚未发生;[3]另一种观点是肯定论,认为"历史性权利是习惯法的合理内核","对历史性权利的承认和尊重,正是国际习惯法的核心"[4].本文将具体分析这两种观点.

二、历史性权利是习惯国际法的例外

在1958年《领海及毗连区公约》及1982年《联合国海洋法公约》通过之前,习惯法是国际海洋法的主要渊源.当时在国际法委员会《历史性水域包括历史性海湾在内的法律制度》中,在历史性权利是否是习惯国际法问题上,主张进行历史性水域国际法编纂的倡导者认为,作为一个具有实践意义的事情,对某一片水域长期行使的主权不应该突然被宣布无效,因为它并不是依照一般规则获得的.另一方面,编纂的目的是建立一般规则,所以将这些历史性的问题作为规则的例外也就显得很正常.这种观点的主要倡导者及相应的观点有:

(1)Gidel.他说,"尽管历史性水域的理论是一个必不可少的理论,但它也是一个例外的理论","主张'历史性水域'的沿海国家应当被给予例外的对待,这些例外的对待必须被证明在例外的条件下是正当的".①Juridical Regime of Historic Waters Including Historic Bays. A/CN.4/143.para40.Gidel提出了历史性水域依据的两个事实:一国主张的海域依据国际法一般规则可能是公海,并且这种例外的请求被其他国家承认.按照这种观点,它表明沿海国为了使主张的权利有效,这种主张的例外性与这种主张必须伴随着其他国家的某种形式的承认.

(2)Gerald Fitzmaurice.在一篇讨论国际法院的法律和程序的文章中,Fitzmaurice引用了英挪渔业案.他说:"挪威的主张实质上是意欲排除基于'历史性'这一概念而取得的权利.实质上,这是与既存法律规定不同的取得方式.然而该问题的本质要素是,(假定)某个行为根据现存规则是不正当的,但如果考虑一些特殊因素,例如历史性权利因素,该行为可能因此取得正当性.""正如在英挪渔业案中英国的书面答复一样,这种权利实质是通过下面的方式取得的,即'通过长时间的持续性使用使原本依据国际法律规则无效的权利成为有效的权利'."[5]Fitzmaurice在这里指出了英挪渔业案中的附带问题,即使一般国际法规则不允许这么做,挪威是否可按照挪威立法基于历史性权利划定海域,而这种做法是英国所反对的.按照他的观点,这样的历史性权利是对某些海域权利的非法取得,在特殊案件中基于历史性权利的取得将是一般法律规则的例外或者是对一般法律规则的废除.按照Fitzmaurice的观点,历史性权利有必要得到其他国家的默认也决定了历史性权利是一般法律制度的例外[5].

由此可见,主张历史性水域权利是习惯国际法例外的倡导者都用历史性权利的取得需要其他国家的默认这一要件来论证历史性权利的例外性.

三、历史性权利是习惯国际法

笔者也持这种观点,原因如下.

(一)历史性权利具备国际习惯的构成要件

谈到国际习惯,不能不提的就是《国际法院规约》第38条.一般认为,《国际法院规约》第38条是国际法渊源的权威说明,虽然规约从文字用语上并未体现这样的字样,而且很多学者也认为"严格说来,它并不是关于国际法渊源的规定"[6],但讲到国际法渊源必提的就是该条.该条对国际习惯的界定是:International custom,as evidence of a general practice accepted as law.国内一般将之翻译为"作为通例之证明而径接受为法律者"[7],也有学者将之译为"作为被接受为法律的一般实践的证明"[8]58.但无论如何,一个规则如果能够构成国际习惯,需要具备两个条件.一是客观要件:通例之存在,即存在一般实践;二是主观要件:法律确信.

1.一般实践

一些学者认为,审查一般实践一般要审视该实践的一致性、普遍性与持续性[9].笔者认为对一般实践的审视可以从以下方面入手.

(1)国家实践的存在性.由于国际法的主体主要是国家,因此这里的实践应该是国家的实践,对此涉及实践的来源问题,即实践的范围问题.国家的行为一般强调的是国家的实际行为,即作为或不作为,但国家实践是否应仅仅由国家的具体行为构成,或者国家实践是否还包括理论言辞,对此有两种观点.一种是扩大化的观点,即国家的口头行为,包括国家的主张、要求和承诺,也应当被视为国家实践.[10]另一种是限制性观点.如有学者认为:"国家的口头行为的确便于判断国家实践的存在,特别是国家单方面的声明、国家之间缔结的双边及多边条约,以及各国的国内立法,是证明国家实践是否存在的重要证据.但实践的证据与实践本身似乎不能完全等同."[8]60笔者认为,国家实践的证据与实践本身并不相同,国家实践应通过具体行为表现出来,能够代表国家的人或机构而发生的行为可以视为国家实践.

(2)国家实践应该是一般实践.首先,一般性不是由数字决定的.在"北海大陆架案"中,国际法院指出:"国际习惯之存在,仅需要广泛的、具有代表性的国家参与即可,而其中包括特别相关国家在内,并无需要全体国际社会成员的参加."①North Sea ContinentalShelfCases. ICJ Reports 1969, para74.特别相关的国家是指利益特别受影响的国家.而利益相关国是一个相对的概念,如果某规则对一国利益的影响比对他国利益的影响更直接更重大,那么该国就是利益相关国.因此,在海洋法中,一般说来,沿海国更容易成为利益相关国.其次,国家的沉默和弃权并不是否定实践,相反有助于实践一般性的形成.再次,少数反对者的意见不会影响习惯的形成.由于习惯强调是一般实践,只要存在了一般性,习惯形成后就会涉及约束力的问题,就会对所有的国家具有约束力,任何国家不能任意以自己的喜好而单方面废除习惯,少数反对者的意见并不会对习惯的形成有所影响.然而一个持续的反对者是不受习惯约束的,但是要符合特定的条件.在英挪渔业案中,法院指出在符合以下条件时,一个持续反对者是不受最终形成的习惯规则约束的:第一,反对者必须自始至终对该习惯规则持反对意见;第二,该反对必须是始终如一的,因为其他国家的主张可能依赖反对者的主张而得到保护,反对者不应该依赖它自己的不一致性.这样如果某国有时反对某一习惯规则,而有时又援引该规则而获得保护,那么,该国不再能被认为是一个持续反对者.在所有情况下,持续反对者负有提供其特殊主张的义务.最后,实践的一般性还强调实践的统一性.实践的一般性不仅意味着某一做法的数目,而且暗含着具体做法的一致性.对于统一性的要求,并非要求所有实践必须完全相同.国际法院在"对尼加拉瓜的军事和准军事活动案"中指出:"为确认特定习惯国际法规则所需的国家实践,不一定必须严格符合该规则."就推论该习惯规则的存在而言,法院认为"国家行为一般地符合该规则即可,而与特定规则不一致的国家行为,一般认为是违反该规则,而不是对新规则的承认".②Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America).Merits,Judgment.ICJ Reports 1986,para186,p.98.

2.法律确信

一个规则能够构成国际习惯除需要具备物质要素外,还需要具备心理要素,即通例一旦确定,必须表明遵守该通例是一种法律义务.在"对尼加拉瓜的军事和准军事活动案"中,法院指出"要形成一项新的习惯国际法规则,有关的行为不仅必须足以构成一种确定的做法,而且必须有法律确信相随".①Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America).Merits,Judgment.ICJ Reports 1986,para184,p.98.在"北海大陆架案"中,法院指出"有关的行为不仅要等于某种确定的实践,而且必须是证明了某种确信并以此方式而实施的.这种确信就是有关的实践是有义务作出的,而这种义务又是一项法律规则所要求的".②North Sea Continental Shelf Cases.ICJ Reports 1969,p.44.可见,法律确信是一种义务.国际法委员会指出可作为习惯国际法依据的典型形式有:条约,国内法院和国际法院的判决,国家立法,外交文书,国家法律顾问的意见,国际组织的实践.③Yearbook of the International Law Commission 1950,United Nations,p.368-372.可以说,通例的法律确信是建立在国际社会绝大多数国家长期、客观、历史性地重复"一般性"国家实践,及其所表明的共同意愿和法律确信基础之上的,反之,这一法律确信是通过长期、普遍和一致的国家实践来表现和证明的.[4]

历史性权利是通过长期、普遍和一致的国家实践来表现和证明的法律确信.如存在基于历史性权利主张不同历史性水域的国家实践,尤其是历史性海湾的存在已被国际社会普遍承认,而且司法判例中也有对历史性权利的承认,如国际法院在审理英挪渔业案时,当讨论海洋划界体制中挪威的历史性权利时,法院说:"鉴于上述考虑,并且在没有令人信服的相反证据面前,法院必须持这样的观点:挪威当局从1869年开始持续不断地并未受干扰地使用其划界制度直到争端发生.从国际法的观点来看,现在有必要考虑是否挪威使用的制度遇到任何来自外国的反对……外国对挪威实践的普遍容忍是不争的事实."④Fisheries case,Judgment of 18 December 1951,ICJ Reports, 1951,p.138.法院在其判决中继续阐述:"法院注意到这一形势只能随着时间的流逝得以强化,英国政府对此没有保留.事实的显著性,国际社会的一般容忍,大不列颠在北海的立场,英国对该问题的自身利益及其对挪威做法长期的漫不经心,无论如何都确保了挪威对英国执行自己的制度."⑤Fisheries case,Judgment of 18 December 1951,ICJ Reports, 1951,p.139.

(二)承认历史性权利是习惯国际法的例外存在的难题

在海洋法领域,如果认为"历史性水域"权利是关于国家管辖海域划界的国际法一般规则的一个例外,那么,这种权利的获得必须基于其他部分国家某种形式的默认.这种观点似乎存在某些固有的难题.

第一,如果存在这样的一般规则,无论其内容可能是什么,它们必须显然是习惯规则.这意味着,一般规则和"历史性水域"权利都将建立在通例基础上.那么,为什么后者被视为例外而且其效力也处于劣势,以至于需要伴随其他国家的默认才能必然使这个权利有效?"历史性水域"权利至少和一般习惯规则的事实一样是建立在通例基础上的,而且"历史性水域"与所谓的一般规则一样也存在法律确信的要件.

第二,在国际法委员会讨论历史性水域(包括历史性海湾)法律制度时,就曾有人指出如果该领域有一般规则,那么最可以主张的是在国际习惯法的框架下,领海的最大范围和海湾湾口的最大宽度是普遍适用的,某些情况下,在水域中存在的历史性权利不受这些限制.所谓的一般规则比"历史性水域"的"例外"权利更加普遍适用,仅仅在这一意义上,一般规则才将是"一般的".但与"例外"的历史性权利相比,它们具有较高的效力,从这一方面来讲,它们就不会"一般".无论是一般规则还是历史性权利,都会是国际习惯法的一部分,那将不会主张历史性权利有效的先决条件是获得其他国家的默认.然而,是否可能用这种方式在国际习惯法框架内来区分"一般"法律制度和以历史权利为基础的"例外"法律制度,这是值得怀疑的.依据历史性权利,在这种情况下,"一般"和"例外"的区分很可能是武断的,对此可能也是存在争议的.可以说,只有通过既存的属于例外情况的先例,或既存的一般情况的先例,才可能得出有领海、海湾等这类问题的一般习惯规则的存在.如果国际习惯法关于基本问题的规则,如关于领海宽度或者海湾湾口宽度的规则在国家之间是有争议的,那么历史性权利所例外的一般规则存在何处?在这些情况下,最现实的观点不是不将"历史性水域"的权利与任何关于海域划界的一般习惯法规则相联系,将"历史性水域"的权利作为一般规则例外,而是要考虑"历史性水域"的独立性,有其自己的价值[11].如果说这种观点在《联合国海洋法公约》生效前是成立的,那么在《联合国海洋法公约》规定了领海的最大宽度为24 n mile,内海湾湾口封闭线不超过24 n mile的情况下,这一观点是否仍然成立?答案是肯定的.因为这只能说明这一规定是协定国际法的规定,不能说协定国际法未规定的就不构成习惯,因为《联合国海洋法公约》在序言中明确规定"确认本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准".

四、结 语

习惯是国际法的重要渊源,即使在存在协定国际法的情况下,习惯的作用仍不能否认.通过历史性权利取得领土是通过长期、普遍和一致的国家实践来证明和表现的,因此历史性权利构成了习惯国际法.

[1]BLUM Y Z.Historic rights[C]//BERNHARDT R.Encyclopedia of public international law:installment 7.Amsterdam:North-Holland Publishing Co,1984:120-121.

[2]刘江萍,郭培清.加拿大对西北航道主权控制的法律依据分析[J].中共青岛市委党校.青岛行政学院学报,2010(2):101.

[3]黄 异.海洋秩序与国际法[M].台北:学林文化事业有限公司,2000:409.

[4]王建廷.历史性权利的法理基础与实证考查[J].太平洋学报,2011(3):87-96.

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[7]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995:8.

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