风险社会中的刑法解释论纲

2012-03-29王昭振

大连海事大学学报（社会科学版） 2012年2期

关键词：实质法学刑法

王昭振

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875)

随着中国社会的迅速发展与变化,人们从来没有像现在这样关注中国的刑法解释与刑法适用问题.在现代社会中,刑法解释问题已不再仅仅是一个理论问题,它具有更为重要的社会实践价值.

一、刑法解释机制转向及其实质

从现有的刑法解释理论研究来看,人们在刑法解释机制的着力点上明显地表现出来两种趋势:一是对刑事立法解释性质与功能的否定;二是对法官个案解释的倡导.其实这不仅仅是一种单纯的理论逻辑思维,更多的是在风险社会中,理论对具体司法实践的明确回应.

1.刑法解释的转向

刑法解释的转向就是刑法解释的复归,就是回归刑法解释的本来面目,回归其本源.有权刑法解释在我国刑法中主要体现为立法解释与司法解释,有权刑法解释的归位在理论探讨中主要是从两个层面加以展开的:其一是对刑事立法解释性质与功能的否定及清理.立法机关解释法律,司法机关不是适用法律,而是适用立法机关的意图,人民不能根据法律预测自己的行为,因而丧失自由,立法解释也不符合民主原则,也有可能违背罪刑法定原则.[1]立法者的任务就是制定出具有普遍适应性、抽象性的法律规则,对刑法条文含义所作的解释应当属于司法权的内容,是司法裁判者的任务.[1-2]其二是主张由抽象式(或者说准立法性质)刑事司法解释向法官个案解释转向,回归刑事司法解释的本来面貌.由最高检察机关作出司法解释,从权力构造来看,不具有实质合理性.由最高人民法院作出抽象式刑事司法解释也不具有完全的合理性.[3-4]这种抽象式刑事司法解释体制会导致法律解释权对立法权的侵入、刑法副法体系的产生、刑法统一性的破坏及刑事司法的弱化与异化.[5]其所带来的另一负面作用就是培养了法官的惰性,扼杀了法官的主观能动性,阻碍了法官裁判素质的有效提高.

不论是主张刑事立法解释的实质不合理性,还是主张刑事司法解释的法官个案解释,都可以说是通过对刑事立法解释与刑事司法解释的逐步理清与清理,使法官的法律适用逐渐回归到现代社会中刑法解释的本来面目,成为现代社会中刑法解释的核心与着力点.

2.刑法解释转向的实质

现在重新审视刑事立法解释以及现有刑事司法解释的合理性,不是因为它们在历史上没有发挥作用,恰恰相反,它们在中国的法制建设中都曾发挥了重要作用,只不过是刑法解释工作随着社会的快速发展,其存在的样式和发挥作用的形式都在悄然地发生着变化.虽然解释工作向来作为法律适用的一项核心任务而存在,但解释工作的形式与逻辑及其具体内容都被社会深深地改变着.

刑法解释的转向虽然在解说原理方面常常立足于权力分立与权力制衡的分权原则,将权力分立的需求以及现代化法治建设的经验作为基本的分析框架,但都在试图为司法权以及法官的个案解释找到充分的存在空间.实际上,刑法解释立场的转向具有深层的实质原因.

第一,司法实践的现实需求打破了法律的公理化体系之梦.所谓公理化体系之梦其实就是法律的科学主义化追求."科学-技术理性"就成为法治国构建之初的基本方法.作为形式逻辑核心的三段论推理方式构成了现代法治的技术理性支撑.就像物理学那样把法律当做一个物质的实体---实际的法或实在法,用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析.如此建构的法学在一定程度上反映了所有科学之"控制的动机",正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然,法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为(尤其是立法行为、司法行为,当然对违法行为的控制也是其研究的任务),在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则,而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响.[6]然而,实践性构成了法学的学问性格.[7-9]法学的思考是一种"对象化指向的思考",它的理论兴趣不在于寻求"纯粹的知识"、"理论的知识"或"纯粹的真理".法学的判断也不是真与假的判断,而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断.它反映的是人的经验理性的学问.[6]在社会繁杂的纠纷争端处理过程中,恢复刑法解释中法官个案解释的基础地位其实就是恢复了刑法解释的本来面目,契合了法学的实践性品格.

第二,风险社会的复杂性与法律漏洞需要法律续造与漏洞补充.风险社会概念一般指的是西方工业国家在经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中,它的社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失.在现今的工业国家现代化发展过程中,社会的安全阀随着现代化程度的不断提升而不断地脆化,因为这个社会的安全系数已被现代化自身不断演化的逻辑逾越.这个风险社会概念完全可以置换成常态混乱概念.[10]风险社会是所有工业化社会进程中都不得不面临的一个带有普适性的社会公共问题,在不经意间中国进入风险社会.现代风险的特性决定风险社会中公共政策的基调:不是要根除风险,也非简单考虑风险的最小化,而是设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险,并尽量公正地分配风险.[11]从理论上讲,可以通过刑事立法来达成此目的,但事实证明刑事立法的风险控制路径是行不通的,因为在风险社会中,如果说社会的安全系数被现代化自身不断演化的逻辑所逾越,那么风险社会中社会纠纷及其利益分配的复杂性也超越刑事立法理性所能承载的能力限度.可以说风险社会的刑法控制主要不是依靠大规模的刑事立法,而是依靠灵活的法官个案解释.就像贝克所指出的,简单现代化阶段的政治体制的核心是议会民主制,风险社会的转型为我们提供了拓宽和加强民主政治的机会,除了议会民主本身之外,我们还需要自由独立的大众媒体、"亚政治"以及强大独立的司法体制.[12]而这个强大独立的司法体制的核心就是法官独立、灵活有效的法律解释,使法律能够适应瞬息变化的复杂风险社会形势,从而将社会风险降到社会能够容许和许可的范围之内.

二、刑法解释的形式与实质

如果说风险社会的不可预测性与刑事立法理性的有限性之间的内在张力决定了我们不可能完全通过刑事立法的方式达到对风险社会的有效控制,那么法官个案解释作为刑事立法局限性的有效补充在风险控制中发挥着越来越重要的作用.但是如何解释?通过什么样的解释路径以及在何限度内进行刑法解释是风险社会的刑法控制中不得不面临的又一个问题.

如果说以往人们注重法律解释的方法与技巧,那么在风险社会中,人们则在注重刑法解释的技艺的同时,开始认真思考自己的解释立场,因为立场的不同不但反映着人们风险控制的不同价值趋向,而且深刻地影响着具体刑法解释方法的适用以及刑法解释结论的不同取舍.刑法的形式解释与实质解释就是在这样一个宏观背景下逐渐展开争论的,这种立场的争论不但反映着现今刑法理论的发展趋向,而且颇具重要的现实意义.

1.形式与实质刑法解释立场的理论分野

形式的刑法解释立场与实质的刑法解释立场争论的核心在于解释的限度.形式的刑法解释论主张法官的解释与判断应当以通常的词意与语义为指导,忠诚于构成要件用语的核心含义.实质的刑法解释论主张法律的实质合理性,主张以犯罪本质为指导来解释刑法构成要件.对于实质值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为,实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下,对刑法作扩张解释.当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚行为时,通过实质解释论,将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外.[13]

形式的刑法解释立场与实质的刑法解释立场的理论论争与分野一般认为源于大陆法系犯罪论中有关形式的犯罪论与实质的犯罪论的理论分歧.形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释,认为在构成要件的解释上,在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前,应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发,进行形式的判断.[14]实质的犯罪论主张应当从处罚的合理性和必要性出发,实质地解释刑罚法规尤其是构成要件,构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的,而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件.[15]可以说刑法的形式解释与实质解释和大陆法系三阶层的犯罪论体系的内在构造及各阶层之间的内在关系存在密切关联,我国刑法语境下有关刑法的形式解释与实质解释的理论争论基本上是德、日犯罪论体系中有关形式犯罪论与实质犯罪论理论论争在中国的延续与移植.

2.刑法解释中形式与实质的选择

在我国刑事司法实践中,应当坚持什么样的刑法解释立场?对此既可以从刑法理论上进行探讨,也可以从社会现实的具体实践与要求上进行探讨.总的来看,在我国风险社会中,处于对社会风险的有效控制,刑法解释的实质化趋向更加明显,实质的价值衡量的积极功能必将发挥越来越大的作用.但与此同时,又必须对此保持高度警惕,丰富完善刑法解释的技艺和方法,刑法解释方法的发达与完善是实现刑法解释实质化操作的必备条件.

第一,从我国现有的犯罪构成体系来看,刑法解释的实质考量是我国实质与形式有机统一的犯罪构成理解的必然结果.如果说在德、日刑法犯罪论体系中,即使对构成要件进行形式解释,导致没有法益侵害或对法益具有轻微侵害的行为包含在构成要件之中,也可以通过违法性和有责性判断进行救济,而在我国犯罪论体系既强调罪刑法定原则形式侧面,又重视罪刑法定原则实质侧面的前提下,刑法解释的实质考量具有充足的犯罪构成理论根据.

第二,复杂的社会现实与有限的司法实践能力之间的严峻张力也要求我们必须重视刑法解释中的实质因素.在风险社会中,社会本身的不可预期性、不确定性以及社会利益冲突的复杂性,不但超越了刑事立法理性的极限,而且也完全超越了司法认知的限度.在这种社会背景下,人们从追求形而上的立法理性转而求助于司法实践理性,追求司法裁判的合理性与可接受性,把制定法看做一种用来对付当下问题的资源,也就是为了该制定法的未来着想.[16]就像庞德断言,在现代法律科学中,最重要的推进也许是从分析性态度转向以功能性态度对待法律.[17]功能主义进路表明,制定法的存在不是志在追求社会的本原,也并不是旨在追求与揭示社会发展中的抽象性原则,而是志在追求妥当地解决当下社会存在的种种问题,协调风险社会中诸种利益纠纷,充分考量社会的公共政策与目的论导向.

3.刑法解释实质化的困境

虽然在风险社会中应当更加重视刑法解释中的实质因素,但在具体司法实践中我们还面临着诸多的适用难题及需要特别警惕的地方.

第一,随着社会发展,刑法文本应当展现其在当下的社会意义,但刑法解释的实质化无论如何都不得脱离刑法规范文本,刑法规范文本是任何刑法解释的基础和关键.如果脱离刑法规范文本谈论刑法解释,那么这种所谓的刑法解释实际上就是一种"造法"或者说"立法"活动.刑法文本最基本的语言规则与语言结构仍是刑法解释实质化过程中必须坚持的基本原则.

第二,刑法解释的实质化在注重解释结论妥当性、裁判结果可接受性的同时,也应当重视具体解释方法的应用与完善,增强解释结论的合理性.对于实质上值得刑罚但又缺乏形式规定的行为,实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下,对刑法作扩张解释.但如何进行扩张解释?扩张解释与类推解释之间的界限如何把握就成为问题.德国著名刑法学家阿图尔.考夫曼主张诠释学观念,主张摒弃主客观两分图式,认为理解经常是主客观并存的,具体在事实与规则之间适用者在推论时,不是被动地将案件置于法律之下,完全抽身于案件过程之外,相反,他扮演着一个积极建构的角色.这意味着,法律不是实体的,而具有关系特征.[18]刑法思维是一种类型性思维,刑法解释不但是一种类型观念的具体运用,而且在实质上就是一种类推适用.法是当为与存在的对应,法原本即带有类推的性质.[19]德国法学家恩吉施将之概括为"在事实行为与规范之间来回顾盼".我国刑法学者张明楷教授则将之演化为"刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程",[20]注重刑法的目的论解释与体系化解释路径.[21-22]然而在现有刑法框架下如何获取和理解"正义"观念,如何实现刑法规范与生活事实的往返穿梭,在我国法制建设的初始阶段仍将是一个难以实现的棘手问题.而且这一理念的抽象运用在我国现有刑法解释中的负面影响已经初步显现,有的学者干脆就放弃了对类推解释与扩张解释界限区分的努力.[23-24]在这种情况下,作为刑法中处于"帝王条款"地位的罪刑法定原则如何得到有效坚守就成为问题.

三、刑法解释方法的位阶与逻辑

传统的刑法解释方法大致包括:文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释与合宪性解释.那么各种解释方法之间是否存在某种位阶关系,各种解释方法在具体适用时有无一定适用顺序,对此学术界观点众多,诸说纷纭.

否定说认为,刑法解释的各种方法之间不存在位阶关系.德国历史法学派代表人物萨维尼就否定了上述解释方法之间存在位阶次序的可能性,他认为语法解释、历史解释、体系解释、逻辑解释不是人们可以根据喜好和口味任意选择的四种解释方式,而是要使解释成功必须协调发挥作用的不同活动.时而这种解释方式重要,时而那种解释方式更重要.[25]肯定说则认为在各种解释方法之间存在一个比较固定的位阶与次序关系,比如有的学者认为,刑法解释时应当遵循"文义解释→体系解释→历史解释→目的论解释→合宪性解释"的先后顺序.[26]并认为刑法解释方法的这一适用顺序具有以下合理性:第一,体现了刑法解释价值目标中安定性优先的要求;第二,该顺序的排列符合人们的先客观后主观、先表象后实质、先局部后整体的思维规律特点.[25]折中观点则认为,各种解释方法不存在一种固定不变的位阶关系,但亦不认为解释者可以任意选择一种解释方法,以支持其论点.法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程;每一种解释方法各具功能,但亦受有限制,并非绝对;每一种解释方法的分量虽有不同,但须相互补足,共同协力,使能获致合理结果,而在个案中妥当调和当事人利益,贯彻正义理念.[27]

笔者坚持折中立场.在风险社会中,随着社会内在风险的逐步增加,社会发展与人们行为的不可预期性远远超出人类理性的控制,社会风险的增加具有"跳跃性"与不确定性,社会利益冲突与纠纷也随之成为刑法调控的重要组成部分.追求司法裁判的合理性与可接受性就成为作为社会控制工具的刑法的重要任务.特别是在不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,目的论解释的地位日益突出.因为只有目的论解释方法直接追求所有解释之本来目的,从中最终得出有约束力的重要的法律意思.从这一层面上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径.[28]有的学者称其为"解释的指向".[29]但在风险社会中,不论目的论解释的作用如何重要,地位如何特殊,文义解释都具有不容置疑的基础性地位,目的论解释并受合宪性解释的有力制约,这是罪刑法定原则作为刑法"帝王条款"核心地位的必然要求.在刑法解释的实质化过程中,对于具体刑法解释方法的运用虽然没有绝对明确、固定的规则可以遵循,但作为刑法解释的基本要求,还是应当坚持从文义刑法解释方法入手,受制于合宪性解释的基本原则.

总之,在纷繁复杂的风险社会中,应当重视刑法解释的实质化努力,确立法官的个案解释,寻求社会当下问题的妥当解决,但任何解释立场的选择都不能超越刑法解释方法的合理运用,即目的不能超越方法,更不能废止方法,正义目的只有在方法的明证中才能获得自身的价值.

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