晋龙涛

(黄河科技学院商贸学院，河南郑州450063)

《家族歌》所反映的传统服制及法律体现

晋龙涛

(黄河科技学院商贸学院，河南郑州450063)

《家族歌》里的亲属称谓有11个，这些称谓的集中表现就是服制。亲属们在服制中的差异同样也体现在法律中，传统法律中处处都体现了对于家庭内部与常人的规定及审理不同，尤其表现在服制定罪和不孝罪上。其法律中家族部分的刑事或民事规定，集中体现了“亲亲”的原则。尽管在西方也有不少国家有关于家庭内部与常人的规定及审理不同的法律，但是都没有中国繁琐而精细。

家族;亲属;称谓;服制;平等

《家族歌》是我们所熟知的一首儿歌，其涵盖的是父系和母系双方主要的亲属及称谓共计11个。这些家族亲属称谓集中体现在“服制”上。在传统中国，这些服制中的亲属和称谓区分如此详细，其不仅是血缘姻亲关系的体现，而且也是一种重要的法律关系，很多成文法和习惯(法)都由此展开。这些法律最集中的表现就是服制定罪和不孝罪。服制定罪和不孝罪处处都体现了对于家族内部与常人的规定(或要求)及审理不同。这与西方家族内部成员在法律中的地位是大不一样的。

一、传统中国里的服制

在传统文献中，我们经常看到“服制”和“五服”这两个有差别的概念，但是在“丧服制度”这一点上可以互用［1］(P4277，P85)。笔者所述的服制就专指丧服制度及由此引申出的亲属关系。

众所周知，国人重视家族或家庭，国被认为是家的延伸。传统中国是由父系家族组成的社会，以父宗为重。其亲属范围包括自高祖至玄孙的九世男系后裔及其配偶，通常称为本宗九族。在此范围内的亲属，包括直系亲属和旁系亲属，为有服亲属，死为其服丧。服制按服丧期限及丧服粗细的不同，亲者服重，疏者服轻，依次递减，分为五种，即所谓五服。服制由重及轻或由亲及远可大致概括如下。

一是斩衰:子及未嫁女为父母、媳为公婆、承重孙为祖父母、妻为夫、父母为长子服丧而穿。丧期三年(实为二十五个月)，服丧者居于临时搭建的茅草房。二是齐衰:男子为兄弟，孙子、孙女为其祖父、祖母服丧而穿丧期一年;重子、重女为其曾祖父、曾祖母服丧而穿，丧期五个月;为高祖父、高祖母服丧而穿，丧期三个月。服丧者可居于简陋的房屋里，“疏食水饮，不食菜果”。三是大功:为伯叔父母、堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹;妻为夫之祖父母;公婆为嫡子之妻;以及已嫁女为母亲、伯叔父、兄弟服丧而穿。丧期九个月，可在屋中铺席而睡，可以食用菜类，但不可以加酌料。四是小功:这种丧服是为从祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑、已嫁堂姐妹、兄弟之妻、从堂兄弟、未嫁从堂姐妹和外祖父母、母舅、母姨等服丧而穿的。丧期五个月，服丧者可以睡床，食菜加酌料，但不可以饮酒。五是缌麻:凡为从祖父母、族伯父母、族兄弟、未嫁族姐妹，为表兄弟、岳父母服丧而穿。丧期三个月，服丧者不得饮酒宴乐［2］。

从服制中可以看出五点:第一，大致是晚辈为长辈服丧。第二，总体上男女之间不平等，男性地位高于女性，因服制本身就是按男系建立。第三，男性之间的不平等。首先，在嫡长子与诸弟之间，如父母为长子服斩衰;其次，在直系兄弟与旁系兄弟及表兄弟之间，如男子为兄弟齐衰、为堂兄弟大功;再次，在身父和叔伯之间，男子为父斩衰、为叔伯大功;最后，在长辈和晚辈之间，如男子为父斩衰、为兄弟齐衰。第四，女性之间的不平等，如在室女性和出嫁女性服制不同。第五，在某些情况下，女性地位比男性高，如斩衰中的女性往往比齐衰及之下的男性地位高。尽管实际情况会有很大差异，但是传统社会中不同人在家族中的地位是相对固定的，男性并不是在任何时候都高于女性。

除此之外，元代之前还有出五服的袒免(音wen)亲，之后改成无服亲等。所以，传统中国的家族身份和称谓之所以分得如此之精细，并不只是区别，更重要的是反映他们在家族中的地位不同。服制不只是体现在一般社会意义上的区别或不平等，而且深深地烙在传统法律(和习俗)之中。

二、服制在传统法律中的体现

首先，“服制定罪”或“准五服以治罪”。西晋《泰始律》首创服制定罪，被后世继承，服制定罪是指亲属间的犯罪，据五等丧服所确立的亲等来定罪量刑。尊长杀伤卑幼，服制愈重则定罪愈轻，反之加重。卑幼盗窃尊长财物，关系愈近定罪愈轻。如《唐律疏议》中规定:“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等;大功，减二等;期亲，减三等。”《大明律》规定更进一步:“凡各居亲属相盗财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲减一等。”［3］(P544，P549)亲属相奸(通奸或强奸)，不论尊卑，关系愈近处罚愈重。其他有关家族法律关系的刑事抑或是民事规定，都由此展开或与此有关。

其次，恶逆、不孝、不睦、内乱罪。“恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母、夫之祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫者……不孝。谓告言、诅詈祖父母、父母，夫之祖父母、父母，及祖父母父母在别籍异财;若奉养有缺，居父母丧，身自嫁娶，若作乐释服从吉;闻祖父母、父母丧，匿不举哀;诈称祖父母父母死……不睦。谓谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及夫大功以上尊长、小功尊属……内乱。谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”［3］(P11－14)从这四种犯罪可以看出:第一，充分体现了于对尊长的保护，而不是对整个家庭尊卑长幼成员的保护。第二，这里的“尊长”不只是男性，还包括女性，当然主要是父母和祖父母。第三，在同辈中，即使殴、谋杀兄长和姐姐也属恶逆，正说明“兄(姐)”和“弟(妹)”不只是称呼问题，法律地位亦是不同，可能也因此，古时会有“长兄如父”之说。第四，我们不能把传统社会简单概括为“男尊女卑”，尽管古代妇女有“夫死从子”之说，但若是弟对姐恶逆，子对母或祖母恶逆、不孝等，那就是“十恶不赦”的重罪。所以在古代，对于姐姐和有子有孙的母、祖母等女性来说，社会或法律地位至少不能说低。

再次，非公室告。秦简《法律问答》中记载:“‘子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。’何谓‘非公室告’?主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓‘非公室告’，勿听。而行告，告者罪。告者罪已行，它人又袭其告之，亦不当听。”［4］(P195－196)非公室告所告发的是子女盗窃父母财产，及父母、主人对子女和奴妾实施的刑罚。在非公室告案件中，官府不予受理，若当事人坚持告发，则告者有罪;他人接替告发，也不予受理。非公室告只是对自诉的限制，后来就体现在实体法中——干名犯义。所谓干名犯义，指“中国古代法律对卑幼控告尊长所加的罪名。《唐律疏议》:“父为子灭，有隐无犯。如有违失，理需谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情弃礼而故告者，绞。”但又规定:“谋反、大逆及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪。”明清律专立“干名犯义”条［1］(P1448－1449)。从唐律规定来看，除谋反、大逆、谋叛外，卑幼不得控告尊长，若控告刑罚极重——绞刑。与此相应的是“亲亲得相首匿”，指在三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可相互隐匿犯罪行为而不向官府告发，且可减免刑罚。

复次，婚姻家庭中的法律和习俗。第一，禁止尊卑之间和同辈之间的近亲结婚。“凡外姻、有服、尊属、卑幼共为婚姻，及娶同母异父姊妹，若妻前夫之女者，亦各以奸论。其父母之姑、舅，两姨姊妹，及姨若堂姨、母之姑、堂姑、己之堂姨，及再从姨、堂外甥女，若女婿及子孙妇之姊妹，并不得为婚姻，违者各杖一百。若娶己之姑舅两姨姊妹者，杖八十。并离异。”［3］(P341)近亲结婚不只是一般的违法，可能是一种犯罪。第二，尊长的主婚权。西周时婚姻就有“父母之命、媒妁之言”的规定，后世法律继承并发展了这一规定，确立了尊长的主婚权。如《唐律疏议》规定:“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”明律在《唐律疏议》的基础上又加入期亲“伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母”。在唐代，期亲主婚，违律者，期亲为主犯，(结婚)男女为从犯。在明代，期亲和父母、祖父母负全部责任。其他亲属的法律责任，则视情况而定［3］(P355)。

最后，司法中的“海瑞定理”。“海瑞定理”是由苏力教授在《“海瑞定理”的经济学解读》一文中提出，至今还影响着中国的司法。“海瑞定理”内容甚多，这里只摘取与家族相关的部分，“窃谓凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟;与其屈叔伯，宁屈其侄”。这里我们再次看到，由于亲疏不同，在法律中所享受的待遇亦是不同。

三、与西方传统相关法律的简单对比

在西方，家族中亲属称谓比中国要少得多，如英语中的Uncle还泛指年长男子或男性长辈，而在传统中国里，即使是非家族中人，年长男子或男性长辈也要按叔、舅、伯、姨夫、姑父来称谓。其他西方国家，叔、舅、伯、姨夫、姑父相对应的单词也往往是一个，法语为Oncle，德语为Onkle，拉丁语为Uncle，意大利语为Zio。与英语Cousin相对应的称谓是堂、表兄弟或堂、表姐妹。英语中，岳父和公公都是Father-in-law，但是在中国岳父只是缌麻亲，公公则是斩衰亲，等等。在西方法律中，第一，亲属身份没有中国分得细致，如1975年《德国刑法典》只是规定四等亲或二等亲以内的血亲和姻亲有权为亲属隐罪［5］(P1168，671);第二，亲属范围往往指夫妻、父母、子女，如在罗马法亲属相隐的众多规定中，其法律主体为父或子(女)［6］(P15，145)。

范忠信教授指出，中西法律文化在亲属相隐(“亲亲得相首匿”)、“亲属相犯”与“和奸罪”方面有惊人的暗合或不谋而合之处，同时也有很大差异。西方亲属中称谓远远少于中国，由此带来在法律上享受权利及承担义务的不同［7］(P68－196)。但他并没有综合三者专门论述。传统中国之所以在亲属间划分如此清楚和细致，与他们在法律中的不平等地位密切相关，而西方却没有划分如此之清楚和细致，他们的法律地位逐步趋于平等。

除此之外，西方国家子女可以直呼父母及其他尊亲等姓名，往往被认为是一种亲昵的称呼;而在中国，则会被认为对尊亲的不敬，甚至是不孝。在西方，为了纪念自己的先人或对尊长的爱戴，往往用他(她)们的名字为子女命名;而在中国为了表示对尊亲的孝敬，为子女取名是不能有字与尊亲相同，甚至也不可以音同。

四、结语

有人类就必然有社会组织，但却因不同环境和传统制度、习俗、观念等而表现出不同的组织模式。传统中国选择了以家为圆心的同心圆组织模式，形成了费孝通先生所说的“熟人社会”。乡土中国下的村庄有很多是一姓村，也有以一姓为主杂糅其他姓氏，也有杂姓村等等。一个姓氏往往是一个家族，既然是一个家族，大家都是熟人。即使非一姓村，对其他姓氏的称谓，也往往模仿自己家庭(族)进行。

但无论是在一个家族或一个村落，人们的身份和地位不应该也不可能相同，费孝通先生称之为“差序格局”。家族也好，村落也罢，都是按照“差序格局”组织起来，与此相应的就是身份地位的差异和称谓的不同，概括来说就是“服制”。服制不同，人们在法律中的地位也不同。为了有效地维护社会秩序，法律中规定了复杂的亲等关系及相应的权利义务。扩展来说，传统中国的组织模式也有家庭(族)的影子，如君主有“君父”之称，臣民有“臣子”、“子民”之称，官员有“父母官”之称。

［1］辞海(1999年版缩印本)［M］．上海:上海辞书出版社，2000．

［2］张功．五服制与古代宗亲网络［J］．中学历史教学参考，2003，(4)．

［3］薛允升．唐明律合编［M］．北京:法律出版社，1999．

［4］睡虎地秦墓竹简整理小组．睡虎地秦墓竹简［M］．北京:文物出版社，1978．

［5］苏朝荣，石荣显．各国法律汇编(下册)［M］．台北:司法通讯社，1980．

［6］周枬．罗马法原论(上册)［M］．北京:商务印书馆，1994．

［7］范忠信．中西法文化的暗合与差异［M］．北京:中国政法大学出版社，2008．

Traditional Mourning Apparel System and Its Legal Use Reflected by the“Family Song”

JIN Long-tao
(School of Business and Trade，Huanghe Science＆Technology College，Zhengzhou450063，China)

Eleven kinship titles are in the"Family Song"，and the concentrated expression of these titles is the mourning apparel system．Relatives in the system were differentiated in traditional law．Part of its family law on criminal or civil provisions，embodies the"Legal Protection between Relatives"principle．While in the West，there are many countries within the family and ordinary people embody for the different legal requirements and the trial，but not so cumbersome and fine as in China

Family;Relatives;Title;Mourning apparel system;Equality

B82－052;K892．23

A

1008—4444(2011)05—0152—03

2011－05－06

晋龙涛(1980—)，男，河南民权人，黄河科技学院商贸学院法律系讲师，硕士。

(责任编辑:宋孝忠)