郭玉川

(华北水利水电学院法学院，河南郑州450011)

论赌球行为的刑法适用及立法完善

郭玉川

(华北水利水电学院法学院，河南郑州450011)

赌球行为具有严重的社会危害性，对该行为应根据从事赌球行为不同主体的具体情况适用不同的罪名。为打击赌球行为，应对赌博罪的有关规定加以完善，并设立操纵体育比赛结果罪。

赌球;刑法适用;立法完善

竞技体育比赛的结果一般都具有一定的偶然性。因此，一些人利用竞技体育比赛的这个特点从事赌博活动。在我国，除了国家批准发行的足球彩票外，其他的体育有奖竞猜活动都是非法的，严重的会构成犯罪。在体育赌博中，参与人数最多、危害最大的是赌球行为。我国当前正在进行的足坛“反赌”风暴导致中国足协副主席南勇、杨一民落马，涉案的运动员、教练及俱乐部官员等更是人数众多。笔者拟对赌球行为的司法适用及立法完善问题进行分析。

一、赌球行为刑法适用分析

(一)运动员赌球的刑法适用

运动员涉案有三种情况:第一种情况是运动员接受庄家或其他赌球人员的贿赂，故意在比赛中自己或纠集他人踢假球，操纵比赛的结果。第二种情况是运动员自己参与赌球，为赢得赌博而故意踢假球，操纵比赛的结果。第三种情况是运动员受有关赌球人指使，但并没得到他人经济利益而踢假球。在这三种情况下，运动员是否应承担刑事责任及承担什么刑事责任是不一样的。

其一，运动员收受其他赌球人员贿赂踢假球的刑法适用。对于足球运动员来说，他们分属于各足球俱乐部，俱乐部在性质上是公司，运动员的身份属于公司中的工作人员，其上场比赛就是在履行自己的工作职责。因此，运动员利用职务之便收受他人贿赂，就构成非国家工作人员受贿罪。相应地，向其行贿的人构成对非国家工作人员行贿罪。但运动员通过踢假球操纵比赛结果的行为按照我国目前刑法的规定不构成犯罪。需要注意的是，运动员的这种行为对行贿人的赌球来说是一种帮助行为，那么运动员踢假球的行为可否视为开设赌场罪或赌博罪的共犯呢?笔者认为不行。因为踢假球的行为在性质上并非对赌球人开设赌场行为或聚众赌博行为的帮助，而是一种帮助其欺骗对方的行为。因此，不能构成开设赌场罪和赌博罪的共犯。但是，如果行贿人的行为已构成诈骗罪的话，运动员踢假球帮助行贿人的行为则可以认为和行贿人构成共犯。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。而运动员明知对方在实施欺骗对赌方的行为而仍实施操纵比赛结果的行为，当然应构成共犯。

其二，运动员因自己参与赌球而实施“假球”行为，操纵比赛结果的刑法适用。运动员参与赌球有两种情况。一种是赌球网络中的庄家或代理商。按照“两高”的司法解释，这种情况下运动员的行为构成开设赌场罪，可根据此罪名对其赌球行为予以惩治，但他操纵比赛结果的行为不构成犯罪。另一种情况是运动员只是一个单纯的赌客，为赢得赌博而操纵比赛结果。在这种情况下，其参赌行为不能构成赌博罪和开设赌场罪，因为这两个罪名共包含了三种情形:开设赌场、聚众赌博、以赌博为业。而运动员参赌不属于这三种情形，因此应做无罪处理。

其三，运动员受人指使或请托，未接受他人经济利益而实施的假球行为的处理。在这种情况下，行为人因为没有接受他人的财物，因此虽对自己所在的俱乐部利益造成了损害，但也不构成非国家工作人员受贿罪，而且由于其本身没有赌球行为，因此也不可能构成赌博罪。所以，这种情况下踢假球、操纵比赛结果的运动员不构成犯罪。

(二)教练赌球的刑法适用

教练在赌球中的情况和运动员基本一样，也是有三种情况，即接受赌球人贿赂而指使运动员踢假球，或者在战术安排上故意使自己球队处于不利的状态;自己参赌而实施上述行为;受赌球人指使或请托，未接受贿赂而实施上述行为。由于教练和运动员一样具有俱乐部工作人员的身份，因此对教练涉案的处理应和运动员一样，兹不赘述。

(三)俱乐部官员赌球的刑法适用

俱乐部官员的赌球行为表现为利用自己在俱乐部中的地位，指使或收买教练或运动员按照自己的意志实施假球行为，操纵比赛的结果。具体情况也和上述运动员、教练一样有三种情况，但俱乐部官员的身份和前两者有所不同，即有些俱乐部官员具有国家工作人员的身份，因为有的俱乐部官员，如俱乐部的董事长可能是国有公司委派到足球俱乐部的工作人员，因此他们如果受贿而操纵比赛结果的，应以受贿罪追究其刑事责任。其他的处理情况和对运动员、教练的处理一样，这里不再多做表述。

(四)裁判赌球的刑法适用

在反赌风暴中，也有不少裁判卷入其中，对于裁判接受赌球者贿赂而吹“黑哨”的情况，笔者认为裁判在身份上不具有国家工作人员的身份，因为他履行的不是具有公共管理性质的事务，其行为不能认为是公务，因此对其接受赌球人贿赂操纵比赛结果的行为应以非国家工作人员受贿罪论处。对于有些自己亲自参与赌球而吹黑哨的裁判，要看他在网络赌球中的具体行为，如果他是网络赌球中的庄家或代理商，那么按照有关司法解释构成开设赌场罪;如果只是一般的参赌者，就不应追究其刑事责任;如果其既未参与赌博、也没收受他人贿赂而实施“黑哨”行为的，当然也应做无罪处理。

(五)足协官员赌球的刑法适用

足协的官员对足球事务有重要影响，在我国足球职业联赛中发挥着重要作用。由于其特殊的地位和作用，他们成为意图操作比赛结果的赌徒们拉拢的重要对象。如果足协官员因接受赌球者的贿赂而操纵足球比赛的结果，那么他们触犯的罪名为受贿罪。受贿罪的主体是国家工作人员，对于足协的官员来说，由于我国的足协和足球管理中心是两块牌子、一套人马，因此他们具有双重身份，一方面是足球管理中心这个事业单位的工作人员，同时又是行使足球行业管理权力的足协的工作人员，而且仅就足协自身来说也在行使着管理公共事务的权力。因此，他们在是否国家工作人员的认定上不存在任何问题。

实践中也会发生一些足协官员并非因受贿而去操纵比赛的结果，而是因为自己参与赌球而主动去操纵足球比赛，以获取利益。对于这种情况也应具体分析，看其参与赌球的情况是否构成开设赌场罪和赌博罪。一般来说，如果其仅仅是网络赌球中的一般参赌者，没有开设赌场和聚众赌博的行为，那么就不构成犯罪，因为他有自己的正当职业，并非是以赌博为业，所以不能构成赌博罪。而操纵比赛结果的行为在我国现行刑法中并未规定为犯罪，因此只能做无罪处理。当然，如果他在网络赌博中并非仅仅自己参与赌博，而且是网络赌博中的庄家、代理商的话就构成开设赌场罪。如果有聚众赌博行为的，则构成赌博罪。

二、赌球问题中有关司法和立法的完善

(一)因赌球而操纵足球比赛结果是否适用诈骗罪的问题

有人认为，对于因参与赌球而操纵比赛结果的，无论是庄家、代理商还是一般的参赌者，都可以以诈骗罪定罪。究其原因，赌博是一种射幸行为，以偶然的事实来决定输赢，其发展过程和结果不是任何一方可以决定的，如果有一方已预知最终的结果，赌博双方就处于一种不公平的地位，就丧失了赌博的本质。对于赌球来说，操纵比赛结果的一方使原本具有偶然性的比赛丧失了偶然性，但参赌的对方误认为比赛结果的发生还是偶然发生的，从而自愿向其交付财物，正好符合诈骗罪的要求。因为诈骗罪的特征就是虚构事实、隐瞒真相，使对方陷入错误认识，从而交付财物的行为［1］。

笔者认为，因赌球而操纵足球比赛结果确实在一定程度上符合诈骗罪的特征。但是，赌球参与人虽然意图操纵足球比赛的结果，但由于赛场上的情况瞬息万变，一个人或者一方不能完全控制比赛进程，对比赛结果起最终作用的还是球员，包括双方球员。所以要完全操纵比赛结果，必须买通双方球员、教练，包括裁判，使整场比赛变成一场虚假的表演，但在现实中这是很难发生的。因此，赌球而操纵比赛结果的人对比赛的进程缺乏绝对的控制能力，比赛并未完全丧失其真实性和偶然性。所以对赌球而操纵比赛结果的人以诈骗罪定罪并不合适。

(二)关于赌博罪的立法完善问题

从上面对有关人员的刑法适用问题的分析可以看出，如果行为人单纯参与赌博，而没有开设赌场和组织他人赌博行为的话，很难以开设赌场罪和赌博罪追究其刑事责任。对于赌博罪来说，刑法规定了两种行为方式，一为聚众赌博，一为以赌博为业。根据2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“聚众赌博”指以营利为目的，有下列情形之一的行为:组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5 000元以上的;组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。可见，“聚众赌博”是一种组织行为，单纯地参与其中从事赌博行为，不构成犯罪。所以以赌博为业指的是以赌博所得为其生活来源或挥霍来源［2］(P619)。对于运动员、教练、裁判、俱乐部官员、足协官员来说，很难认为他们是以赌博为业，因为他们都有自己合法且收入不菲的职业。因此，即使这些人参与赌博的金额很大，也很难以此追究其刑事责任。

鉴于此，笔者认为应对赌博罪的立法做一些修正，将参与赌博、金额巨大的情况也规定为犯罪。其实，从“两高”的有关司法解释中也可以推论出这种行为应规定为犯罪行为。“两高”的有关司法解释规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博罪论处。也就是说，以营利为目的，赌注较大的，就应以赌博罪论处。但遗憾的是，刑法条文中并没这样的规定，因此在实际案件处理时，这种情况不能以犯罪论处。而且，这种情况不仅在赌球案件中会有，以前媒体经常报道的一些贪官花费公款赌博的情况，也仅追究了其贪污或挪用公款的行为，而对其赌博行为并未追究刑事责任。因此，通过刑法的上述修改，可以有效地惩治这些行为，威慑潜在的犯罪人。

(三)关于设立操纵体育比赛结果罪的问题

目前，国内有人提出设立虚假竞技罪的问题［3］。但应注意的是，一些虚假竞技行为虽然违反了体育道德，但不能一概都规定为犯罪行为，而只能对那些因受贿、赌球实施操纵比赛结果等行为予以犯罪化。所以可以在刑法中设立非法操作体育比赛结果罪，其概念如下:以获取非法经济利益为目的，操纵体育比赛结果的行为。其犯罪构成如下:其一，犯罪客体为我国正常的体育比赛秩序。操纵体育比赛结果的行为严重破坏了正常的体育比赛秩序，使体育比赛失去真实性和公平性。其二，犯罪客观方面表现为操纵比赛结果的行为。具体表现为:指使他人实施虚假比赛，并意图达到一定比赛结果的行为;在体育比赛中实施虚假比赛，意图达到一定比赛结果的行为;在体育比赛中不公正判罚，意图达到一定比赛结果的行为。其三，犯罪主体是特殊主体。即体育从业人员，包括运动员、教练、俱乐部官员及行业协会工作人员等。其四，犯罪主观方面是故意，并有获取非法经济利益的目的，如因接受他人贿赂、因自己参与赌球为赢得赌博等原因而实施操纵比赛结果行为的，都是为了获取非法的经济利益，应构成本罪。

［1］杨未然．刑法干预操纵我国职业足球联赛比赛结果行为的探讨［D］．北京:中国政法大学，2006．

［2］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007．

［3］李贤华．虚假足球竞技与司法主动介入［J］．福建公安高等专科学校学报，1999，(2)．

On the Soccer Gambling's Judicial App lication and Legislation

GUO Yu-chuan
(School of Law，North China Institute ofWater Conservancy and Hydroelectric Power，Zhengzhou450011，China)

Gambling behavior has serious social harm;the conduct engaged in gambling behaviorshould be based on the specific circumstances of different subjects for differentoffenses．To combatgambling behavior，the relevant provisions of the crime of gambling should be improved，and the charges aboutmanipulating sports results should be established．

Gambling;Judicial Application;Legislation

DF611

A

1008—4444(2011)05—0136—03

2011－06－12

郭玉川(1977—)，男，河南南阳人，华北水利水电学院法学院讲师，法学博士。

(责任编辑:宋孝忠)