韩成军

公平审判权与民事诉讼检察监督

韩成军

公平审判权是公民相对于国家司法机关所享有的获得公平听审和裁判的权利。民事诉讼检察监督是检察机关作为国家的法律监督机关对国家审判权的监督。其监督的具体内容是国家审判权行使的正当性，从当事人的角度来说，就是其公平审判权是否得到具体落实。基于对民事诉讼规律的尊重，民事诉讼检察监督一般不能僭越国家审判权。但是，对于当事人公平审判权已经现实遭受重大侵害的民事案件，应该也必须启动民事诉讼检察权，使得受侵害的当事人公平审判权得到有效救济。本文拟就公平审判权与民事诉讼检察监督的关系谈一些自己的看法。

一、民事检察权的目的是监督落实公平审判权

公平审判权肇始于英国《自由大宪章》①。随着西方法治进程的推进，公平审判权的内容逐渐完善。历经1948年《世界人权宣言》，最终在1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条中得到比较完整的描述。我国已经加入了该公约。近年，我国学界关于将公平审判权入宪的呼声很多②。关于公平审判权的内容，有学者认为，公平审判权包括三方面的要素：合法的审判组织、正当的审判程序以及公正的法律适用③。笔者非常赞同这种主张。

从公平审判权的内容可以看出，理论上说，要想实现公平审判权主要应该依靠审判机关和广大审判人员客观公正的审判活动，其他任何机关和个人的外在力量介入都有可能构成对审判机关和审判人员的司法自由裁量权的不恰当干涉，都有可能会对司法公正造成一定的影响。这也正是人们对民事公诉权是否属于民事检察权、是否属于法律监督权的主要争议所在，也正是关于民事检察权如何与法院独立公正审判保持适当平衡的一个理论与现实上的重大问题，它是我们合理界定和科学配置民事检察权的前提和基础。中国特有的人民代表大会制度、特有的司法和法制环境需要对民事审判权实施一定的外在的监督和制约。这个法律机关就是检察机关，这个法律制度就是民事诉讼检察监督制度。关于民事检察权在我国存在的必要性，由于不是本文讨论的重点，笔者在此不愿过多论述。

虽然存在民事诉讼检察权对法院落实公平审判权实施一定的外在督查和纠察的必要性，但这种法律监督权毕竟是一种宪法、法律构建的新型权力类型、权力结构和权力组织形态，因此在设计这个权力结构和权力组织形态时，应当理性地判别、区分和界定这种权力的界限和范围。只有这样才能保证民事诉讼活动的正常进行，才能保证国家审判机关正常地行使自己的审判权力，才能保证民事诉讼当事人的合法权益得到有效保障，才能保证当事人的公平审判权得到具体落实。

由此看来，型构和界定民事诉讼检察监督权既要实现公平审判权，又必须尊重民事诉讼的司法规律，尊重审判机关和审判人员依法独立行使审判职权，尊重当事人对自己民事权益处分的决定，同时也要兼顾权力行使和运行的基本规律。基于民事司法理念和私法自主原则，笔者认为，民事诉讼检察监督权必须以实现公平审判权为基础，其权能配置既不能僭越审判权、审判机关在公平审判权实现中的主导地位，也不能僭越公平审判权自身的内容和范围。总之，我们在配置民事检察权时，必须清楚地认识到民事检察权能必须以监督审判机关实现公平审判权为根本出发点和归宿。

二、我国民事检察权配置的现状

目前，民事诉讼抗诉权是《民事诉讼法》等法律赋予检察机关的民事检察权能，也是检察机关主要的民事检察业务。但理论界也出现了一些不同的声音。反对者认为，检察权作为公权力，而民事纠纷中涉及的均是私权力，在民事私权内容的法律关系中不需要添加公权力的干涉④。而支持者则提出，民事法律关系和民事诉讼法律关系是两个不同的概念，民事诉讼法律关系本身就是审判权这种公权力介入民事法律关系这种私权的过程，而检察监督只是以检察权这种公权去监督审判权这种公权力的过程，不存在公权干预私权的问题⑤。实践证明，检察机关介入民事诉讼活动，不仅不会产生公权干预私权的问题，尤其，不会导致诉讼结构的失衡，不会损伤司法裁判的权威性，反而有利于当事人的正当权利救济，有利于实现当事人的公平审判权，有利于司法权威性的提升的。但是，在实务操作上，由于现行法律对民事抗诉的规定过于原则，缺乏可操作性，这就导致民事检察抗诉中出现了一些问题。

一是抗诉范围具有不确定性。检法两家对这个问题认识不一，纠缠不清。法院方认为，检察机关仅限于对民事审判活动进行监督，不包括立案监督、特别程序监督、强制措施监督及执行监督等；而检察机关方面则认为其对民事诉讼的检察监督应当是全方位的，从立案到执行的全过程都应当接受检察机关的监督。

二是检察机关在民事抗诉中的地位尴尬。在刑事诉讼中，检察院通过提起公诉参与到诉讼的全过程，所以检察院在因抗诉而引起的再审程序中仍然是诉的一方当事人，人民检察院对再审这一诉讼程序的进程和结果都具有强大的影响力。但在民事抗诉中，人民检察院并不是诉讼的一方当事人，在再审程序中不承担举证和质证的责任，因此对于再审案件的抗诉要受制于很多因素。如在检察院自行发现原审判决、裁定确有错误而提起抗诉的情况下，如果原审的双方或一方当事人不愿出庭，或者出现双方恶意串通损害国家利益、集体利益或第三者合法利益的情况，依审判监督程序提起再审将面临着尴尬的局面⑥。而在人民检察院依据当事人申请而提起抗诉的案件中，如当事人撤回抗诉的申请，那么人民检察院在不损害国家、集体和社会利益的前提下，可以撤回抗诉。若人民检察院不撤回抗诉的，是否开庭审理由人民法院决定。这种情况下再审程序是否继续的主动权受制于当事人的行为和法院的决定，这与人民检察院审判监督的法律义务和地位是相违背的。

三是在具体监督方式上，检察机关在实践中坚持改革创新不断创造一些新的监督方式，主要包括民事个案再审建议，民事督促起诉等，这是检察机关在实践中探索的新的监督方式，实践效果较好，理论上争议不大。目前再审检察建议也在一定程度上得到了人民法院的认可，在实践上也被证明是行之有效的。但也有学者认为检察建议根本不属于检察权的范畴，因为检察建议存在的主要问题是该权力配置所依据的法律文件的层次过低，作为法律监督机关的国家权力，应当具有强制性效果，这是建议性检察意见所不能达到的⑦。但是，笔者认为，这正说明将检察建议这一行之有效的法律监督手段法律化的急迫性。

四是检察机关在实践中开展了一些民事公益诉讼试点工作。时至今日，法学理论界和实务界大多对检察机关提起维护国家利益和社会公共利益的民事公益诉讼持积极态度。保护公益，需要赋予检察机关以民事诉权⑧。甚至有学者认为，检察机关对民事诉讼的关注点应逐渐放在涉及公益的诉讼上⑨。但也有学者反对检察机关提起民事公诉，其理由主要有认为保护国家利益、社会公益，检察机关民事起诉难有作为；解决群体性纠纷，还要依靠群体诉讼；保护社会弱者，法律作用有限⑩。而且在民事公益诉讼中，由于“国家利益”和“社会公共利益”的概念界定不清容易导致对于可提起民事公益诉讼的案件范围难以区分；而且在民事公益诉讼中，检察机关的地位是“诉”的主体，诉讼目的是在公众参与下通过诉讼方式保护公共利益，与检察机关监督者的地位不相符。而且很多的民事公益诉讼其实可以按照共同诉讼程序或诉讼代表人程序来解决。因此，笔者认为，学界与实务界应尽快从理论与实践上厘清检察机关在民事诉讼过程中的地位和性质，加快对这一问题的研究力度（11）。

在上述有关民事诉讼检察监督的争议中，笔者认为，检察机关在民事公益诉讼中与在刑事诉讼中一样，都是严格意义上的“诉”的主体，它与其在民事诉讼检察监督中“权力监督者”的主体明显不同。它不是典型意义上的法律监督权，其中也不存在对审判机关和审判权的监督制约问题。下面笔者决定以民事检察权的性质为分析基础，进而诠释审判权与检察权在民事诉讼领域中的法律地位和功能，以便为我们厘清检察权在民事诉讼监督中的权力对象、内容及界限提供理论参考。

三、民事检察权的性质——审判监督权

目前大多数学者主张检察机关是法律监督机关，检察权的本质属性是法律监督权，但关于公诉与法律监督的关系，理论上仍有不同的声音。一种观点认为，公诉权和法律监督之间是不矛盾的，可以并行或竞合。并行的观点认为中国检察权是在法律监督机关的宪法定位引导下的公诉权与法律监督权的合一，具有双重属性。相应地，民事检察也具有双重价值，即保护和监督。保护主要体现为提起公诉，监督则主要表现为提起抗诉（12）。竞合的观点认为检察机关是法律监督机关，但“从诞生开始，检察官先天具有的法律监督性质与公诉人功能定位具有一致性”，因此公诉职能是检察监督的必要构成部分。与此相对立的另一种观点认为，在民事诉讼中，检察机关只能是法律监督的主体，而不能是“诉”的主体；刑事诉讼中通过提起公诉来进行法律监督的模式在民事诉讼中不能照搬。在民事诉讼中，“诉”与“监督”的地位矛盾，必须分割（13）。

一般认为，检察机关的监督是一种由权力机关授予的国家权力，其监督的对象主要是行政权、审判权、军事权和地方立法权等国家权力。而且这种监督权是一种程序上的权力。监督权与制衡权是两种性质不同的权力规范和限制模式。“权力监督是在现有的权力之外引入了一种监督权，具有监察、督促之意。因此，权力监督是在现有的权力之外引入一种监督权，以此限制现有的权力。由此可见，权力监督具有权力之外和权力之上的特征”（14）。它不同于权力制衡，权力制衡是以权力分立为前提，是对过分集中的权力实施的适度分散。它并不像权力监督那样存在新型权力的加入和增加，而是旧有权力的分解和组合。

由此看来，民事检察权与刑事诉讼中的公诉权具有质的不同，即刑事诉讼中的公诉权属于权力分立和权力制衡的范畴，它是将提起公诉权从侦查权和审判权中分离出来，以便形成“三角架构”，进而实现对侦查权和审判权的制衡和约束；而民事检察权则属于权力监督的范畴，它是在民事、行政审批权力之外，根据我国司法活动的自身规律和特征，在宪法、法律层面上构建的新型国家权力形态和国家权力机构，其运行的主要目的是在审判权之外实施对民事审判活动的监察和督促。因此，民事检察权属于法律监督权，它是全国人大通过立法赋予检察机关的一种专门性监督权力。从静态来看，其监督的对象是法院的民事审判权；从动态来说，其监督的对象是审判机关和法官的民事裁判行为；从法律载体来看，其监督和评价的对象是审判机关的民事裁判结果，包括判决、裁定、调解书或其他具有法律约束力的法律文书。民事检察权应该贯穿民事审判活动的全过程。尤其要将民事诉讼中的调解、诉讼保全案件等被最高法院的司法解释排除的诉讼活动纳入监督范围。鉴于我国现行民事检察监督的不足，发展民事检察监督的路径选择主要是扩大检察监督的范围，增加对于执行的监督和民事公诉，并把检察建议作为法定的检察监督方式之一。

四、公平审判权、既判力与民事检察监督权

司法的最终权威主要是指司法裁判的既判力，既判力是指判决生效后具有确定力。在当事人放弃上诉的权利，判决已经生效时，除非通过特别途径，判决即成为确定判决，是不能轻易撤销或变更的。有学者认为：当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不能在以后的诉讼中再主张与该判决相反的内容，法院也不能在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判断（15）。然而，判决既判力的重要前提基础是法院在作出判决的过程中当事人的公正审判请求权得到了充分的保障。如果当事人的公正审判请求权在法院作出判决的过程中没有得到充分保障，法院的判决就缺乏正当性或者存在瑕疵。这样的判决当然就不应当让它拥有既判力，而是应当允许当事人提起再审之诉（16）。

由此看来，如果当事人的公平审判权没有在民事审判活动中得到保障，其裁判的既判力就应当失去正当性。既然这种裁判已经失去既判力的正当性，作为外在的审判活动的监督机关，当然就拥有启动再审程序，强制督促审判机关启动再审程序，以恢复原来被侵害的公平审判权。民事检察“抗诉权”其实就是强制再审决定权。由此我国有学者建议：今后相关立法修改时，应当把现行民事抗诉制度作为民事检察监督制度中的一个重要组成部分，将“抗诉”改称为“再审决定”或“提起再审”之类的非诉讼的概念，这样会更加符合法理和实际（17）。

通过上述分析，我们可以得出结论：民事检察权的抗诉权最好称为“强制再审决定权”，如果为了大家称谓的方便，也可以继续称为“抗诉权”。但有以下几点必须明确：

第一，民事抗诉权应当受到公平审判权的严格限制，即只有对那些当事人的公平审判权在已经生效的裁判中受到审判机关或审判人员损害的案件，才能实施抗诉或强制再审决定；否则，如果裁判的错误是由于当事人自己的举证不能或其他第三人的原因所致，检察机关就不能启动抗诉权或强制再审权。

第二，只有对那些公平审判权受到严重损害的民事案件，才能启动抗诉权或强制再审权；相反，对于那些虽然当事人的公平审判权也受到一定损害，但其侵害的行为并不严重，并没有给当事人或司法权威造成严重危害后果的民事案件，检察机关应当保持一定的谦抑品格，不能随意提出抗诉权。这既是为了维护和树立司法权威，同时也是构建中国特色的司法宽容意识形态的重要内容之一。典型意义的司法权是判断权，它具有终极性和权威性。它是法治国家建设的根本要义之一。如果没有社会共同体对司法权威和对宽容司法的理性宽容，司法就不可能历经“自治型”司法而迈向“能动型”司法，进而全面构建法治国家。

第三，公平审判权包括审判组织的合法、审判程序的正当以及法律适用的公正三个不可或缺的方面，如果公平审判权的侵害事实源于合法的审判组织和正当的审判程序，检察机关行使抗诉权自然没有争议，但如果其受损害的事实源于公正的法律适用，且公正法律适用出现问题不是由于审判机关自身法律解释或事实认定的原因，而是法律正当性自身的问题，需要启动宪法解释和合宪性审查时，检察机关是否应当具有抗诉权和强制再审决定权，仍然是一个需要认真研究的问题。但笔者认为，如果这些法律正当性自身的问题出现的层次不是全国人大及其常委会制定的法律，而是行政法规、地方性法规、规章及其他低层次的规范性文件时，检察机关则应当具有提起抗诉的权力。

第四，要全面落实和保障当事人的公平审判权，必须把与公平审判权有关的审判活动一体纳入民事检察的范围，比如立案裁定、民事强制措施、民事调解书、民事执行等与民事审判紧密相连的民事诉讼活动。当然民事检察权能的功能拓展也应当具有自己的界限。此外，当前的中国正处在新旧体制转换的历史进程中，日益复杂的各种民事法律关系及各类新型民事纠纷对司法提出了许多新的挑战，侵害国家利益和社会公共利益的案件频发，其中尤以国有资产流失、环境污染、伪劣产品等最为典型，而且这些事件近年仍然呈现递增态势。虽然现行民事诉讼法规定了诉讼代表人制度，但实践中真正求助于诉讼代表人的屈指可数；只允许直接利害关系人起诉，就会出现无人起诉或根本就没有直接利害关系人的局面。这些经济社会生活实践和法律运行现状都对我国建立民事公诉制度提出了迫切的要求。作为国家法制、利益和社会公共利益的守护人，检察机关的民事行政检察监督应当抓住重点，强化社会公益诉讼监督，这是构建和谐社会的必然要求。因此，笔者同意依法督促支持公益诉讼应是强化民行法律监督的重要手段，而完善检察机关依职权提起刑事附带民事诉讼制度应是强化公益诉讼监督的重要措施，有限地提起公益诉讼制度则应是强化公益法律监督的重要方式的观点。

注释：

①其中该宪章第39条和第40条规定：“任何自由民，非经其采邑地贵族的合法审判，并经这块土地上的法律之判决，不得被逮捕、监禁、没收财产、放逐、伤害，或加以任何其他伤害。”“不得向任何人出售、拒绝，或延搁其应有的权利与公正裁判。”这就是公平审判权的最初起源。冉富强：《宪政背景下我国民事申诉制度之检讨》，载《河北法学》2009年第3期。

②《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定了公平审判权的一般要求：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”刘敏：《论裁判请求权》，载《中国法学》2002年第6期；黎晓武：《公正审判权入宪是实现司法公正的必然选择》，载《法学论坛》2003年第4期。

③冉富强：《宪政背景下我国民事申诉制度之检讨》，载《河北法学》2009年第3期。

④高洪宾、朱旭伟：《民事检察监督不宜强化》，载《人民法院报》2000年6月27日。

⑤（13）（17）王鸿翼：《论民事行政检察权的配置》，载《河南社会科学》2009年第2期。

⑥汪海、张磊：《民行检察抗诉的制度保障与独立性有待加强》，载《人民检察》2006年第5期。

⑦冯仁强、谢梅英：《民事执行行为检察监督制度论——兼评新民事诉讼法执行救济程序》，载《河南社会科学》2009年第2期。

⑧江伟：《略论检察监督在民事诉讼中的行使》，载

《人民检察》2005年第9期。

⑨田平安，李浩等：《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第2期。

⑩陈兴生，梁远，宋波：《检察机关民事起诉制度质疑》，载《政治与法律》2001年第3期。

（11）韩成军：《检察权基本理论研究综述》，载《河南社会科学》2010年第2期。

（12）王祺国：《简论民事行政检察的二元结构》，载《人民检察》2002年第3期。

（14）陈兴良：《何以止“腐”》，载《法学家茶座》2003年第5辑，第6页。

（15）既判力是指判决生效后具有确定力。在判决理论上，判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力……在当事人放弃上诉，判决已经生效时，判决成为确定的判决，除非通过特别途径，如提起审判监督程序，否则是不能撤销或变更的。这种确定判决的不可撤销性就称为形式上的确定力或外部确定力。判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第346页。

（16）判决既判力的重要根据之一就在于法院在作出判决的过程中当事人的公正审判请求权获得了充分的保障。如果当事人的公正审判请求权在法院作出判决的过程中得不到保障，法院的判决就会缺乏正当性或者存在瑕疵。这样的判决就不应当让它有既判力，而应当允许当事人提起再审之诉。刘敏：《宪法理念的重新定位与民事申请再审程序的重构》，载《法商研究》2006年第6期。

2010-10-20

本文是笔者主持的2010年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“检察权配置问题研究”（GJ2010B05）和2010年河南省软科学研究计划项目“检察权基本理论研究”（102400420012）以及郑州大学“211工程”三期建设子项目招标课题“检察权及其配置问题研究”（LC—B020）的阶段性成果之一

韩成军（1974— ），男，河南新乡人，郑州大学法学院博士研究生，河南社会科学编辑部主任，副编审，河南省荥阳市人民检察院检察长助理，主要从事宪法与行政法学、检察制度、职务犯罪侦查研究。