邓中文,刘勇

(1.宜宾学院法学院,四川宜宾644000;2.广安市公安局交警支队,四川广安638300)

“量刑情节,是指法律规定或司法实践认可的,量刑时应当考虑的决定处刑轻重或者免除处罚所依据的各种主、客观情况……犯罪情节的基本功能是影响定罪,量刑情节的基本功能是影响量刑,但有的犯罪情节与量刑情节又是交叉重合的,既可能影响定罪,也可能影响量刑”。[1]265商业贿赂所涉罪名的量刑情节有着自己的一些特征,有的量刑情节还需进一步具体和细化。

一、商业贿赂所涉罪名量刑情节的规定与特点

刑法第163条非国家工作人员受贿罪的量刑情节是“数额较大”、“数额巨大”。刑法第164条对非国家工作人员行贿罪的量刑情节是“数额较大”、“数额巨大”。刑法第385条受贿罪的量刑情节是“受贿所得数额及情节”以及“索贿”。刑法第387条单位受贿罪的量刑情节是“情节严重”及“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。刑法第389条行贿罪的量刑情节是“数额较大”、“谋取不正当利益”、“情节严重的”、“使国家利益遭受重大损失”、“情节特别严重”、“在被追诉前主动交待行贿行为”。第391条对单位行贿罪的量刑情节是“谋取不正当利益”。第392条介绍贿赂罪的量刑情节是“在被追诉前主动交待介绍贿赂行为”。刑法第393条单位行贿罪的量刑情节是“情节严重”及“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

仔细分析商业贿赂所涉罪名的量刑情节,便会发现上述量刑情节具有以下特点。

(一)语言表述模糊、不严密,容易产生多种理解,不利于司法操作

“情节严重”、“情节特别严重”的立法规定过于模糊,不利于社会公众和司法人员的恰当理解。由于缺乏“情节严重”、“情节特别严重”的统一标准,不同的司法机关往往会作出不一样的理解和认定,从而产生巨大空间的自由裁量权,不利于形成统一的司法操作。

“受贿所得数额”表明必须是行为人已经实际收取到贿赂物,且该贿赂物的价值是可用金钱来衡量的,这就意味着,如果行为人尚未收受到贿赂物,而仅仅是要求请托人给付财物或仅仅是与请托人约定收受财物但实际上还未收到财物的,则均不能作为受贿罪来处理,这明显地违背了受贿罪的本质属性。但行贿、受贿的过程,一般表现为要求、约定、收受财物三大阶段,只要有证据表明确已存在权钱交易的现实或协议,则均可能构成犯罪既遂。比如,有的学者认为:“行为人对他人请求的利益有所承诺即构成既遂;索贿的从实施索贿行为之时即为既遂。只有在承诺前,才是未遂。”[2]300-301由于对“受贿所得数额”的理解容易产生分歧,如果把“受贿所得数额”修改为“受贿数额”,则就可以避免在理解上产生误解。

(二)过分强调贿赂数额在量刑中的作用

从商业贿赂所涉罪名的法定量刑规定来看,贿赂数额是最直接、最明显的量刑情节。司法实践中为操作方便,通常也将贿赂数额作为量刑时的首要情节,这极大地方便了实务操作,简洁明了。贿赂数额大小一般能反映行为人主观恶性的大小,揭示社会危害性的严重程度。根据贿赂数额的大小来确定行为人的刑罚轻重在绝大多数情况下都是合理的。但在有些情况下,仅靠贿赂数额的大小却并不一定能反映行为人的主观恶性及所产生的社会危害性,比如索贿10万元就比受贿10万元的社会危害性要大,在贫困山区受贿10万元就比在经济发达地区的危害性要大,主观恶性也更严重。

从贿赂犯罪侵犯的社会关系来看,受贿罪侵犯的社会关系不同于贪污罪。贪污罪在客观方面主要表现为侵财,即对公共财产的大肆侵犯。贪污罪的社会危害性是通过侵占公共财产的行为及后果来体现的。受贿罪虽然在客观方面有收取他人财物的行为,但此时对他人财产的占有、获取却不一定会侵犯请托人的财产权,除索贿外的受贿一般均是由请托人自愿地将其财物转移给受贿人。之所以如此,请托人的目的是想用自己的职权去交换请托人的财产。由此可见,虽然受贿人收取了请托人的财产却不一定侵犯了请托人的财产权。受贿人的受贿行为在本质上涉及到对自己职务行为廉洁性的亵渎,因而对职务行为廉洁性的侵犯越严重,其应当受到的刑事处罚也就应当越严厉。贿赂数额仅能大体反映职务行为廉洁性的侵犯程度但并不全面,其他方面诸如为请托人谋取的利益是否违背职责,因贿赂行为给国家、集体或第三人所造成损失的大小以及是否具有索贿情节等均能反映出贿赂犯罪的社会危害性,这些因素应当作为量刑情节在量刑时予以考虑。

二、商业贿赂所涉罪名量刑情节的思路扩展

对商业贿赂所涉犯罪量刑时,除了须考虑自首、立功、累犯等所有犯罪在量刑时需考虑的情节以外,还须根据商业贿赂所涉罪名的刑法规定及该种犯罪的危害和预防、控制等因素,综合考虑以下各种情节。

(一)贿赂的数额大小

贿赂的数额大小是商业贿赂犯罪在量刑时最直接、最基本的标准。商业贿赂的数额大小一般能大体反映某种商业贿赂犯罪的社会危害性状况,据此判定行为人所受的刑事处罚总体来讲是比较恰当的。但决不能仅仅只从贿赂数额这一个方面来量刑,除此以外还应当考虑其他各种犯罪情节。

(二)有无索贿情节

索贿是法定的从重处罚情节。索贿的社会危害性及人身危险性均大于被动收受财物。在索贿情形下,行为人主动要求他人给予财物,厚颜无耻,严重侵犯了普通民众对国家工作人员、对国有单位的信赖。在受贿情形下,行为人由于受到行贿人的拉拢和勾引才被动收取他人的财物并进而滑入犯罪的深渊。既然索贿的危害性要大于被动受贿,那么在量刑时对二者加以区别对待是理所当然的。

(三)是否已经积极退赃

根据刑法第383条的规定,“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”。事实上积极退赃不应仅限于数额在5000～10000元之间的贿赂案件中的量刑情节,有必要将其作为所有的商业贿赂犯罪案件的量刑情节。

积极退赃是有意悔改的一种表现形式。既然行为人已经积极退赃,就显示了该行为人已经认识到了自己行为的错误,其人身危险性此时便已经有所降低。另外,积极退赃也让行为人未能在犯罪活动中获取到经济上的好处,对其贪财动机和目的具有很强的打击作用。行为人通过退赃,能让普通民众感受到法律的正义所在,能让有犯罪倾向的人感到刑罚的威严,这对于修复因商业贿赂犯罪所侵犯的社会关系具有重要意义。因而,是否已经积极退赃以及退赃的多少应当纳入量刑的一个重要情节来考虑。

(四)因受贿所造成的损失大小

最高人民检察院1999年的《立案标准》规定:个人受贿不满5000元,但是因受贿行为而使得国家或者社会利益遭受重大损失的,应当立案。既然受贿行为给国家或者社会利益所造成的损失能够作为立案条件,那么也完全可以考虑将受贿行为给国家或者社会利益所造成的损失作为量刑的一个情节。因为受贿给国家、社会利益所造成的损失数额越大,就表明犯罪的后果越严重,因而将受贿行为所造成的后果作为量刑予以充分考虑是完全必要的。

值得一提的是,受贿行为除了能给国家、社会利益造成重大损失外,还能给第三人造成损失。在招投标活动中,行贿人通过给予贿赂的方式来获取中标,虽然招标方并没有遭受损失,但通过贿赂来获取中标资格的当事人却完全会因此损害本应中标的第三人。对此,因受贿行为给第三人所造成的损失大小也应当作为量刑时的情节予以考虑。

(五)为他人谋取的利益是否违背职责

当受贿人利用职务上的便利,收受请托人的财物,为请托人谋取的利益是正当的、合法的,这种受贿被称为“徇私不枉法”;反之,当为请托人谋取的利益是非法的、不正当的,且受贿人违背了其工作职责,此时的受贿被称为“徇私枉法”。为请托人所谋取的利益违背国家工作人员职责的受贿行为的社会危害性显然要大于没有违背国家工作人员职责的受贿行为,这在量刑时应当有所区别,对违背职责义务的受贿行为应当从重处罚。

由于国家工作人员违反义务实施的受贿行为,不仅侵犯了职务行为的廉洁性,而且侵犯了国家机关的正常管理秩序,因而在我国古代和一些外国的刑法中均对其从重处罚。《唐律疏议·职制律》总第138条规定:“诸监临主司受财而枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加役流;无禄者,各减一等;枉法者二十匹绞,不枉法者四十匹加役流。”由于受财枉法罪与受财不枉法罪的危害性有所差异,因而规定对受财枉法罪的处罚要重于受财不枉法罪。《奥地利联邦共和国刑法典》第304条规定了“官员收受礼品”:(1)官员、欧盟其他成员国的官员为违反义务实施或者不实施职务行为,为自己或者第三人索要、收受或让他人许诺给与财产利益的,处3年以下自由刑;(2)官员未按照义务实施或者不实施职务行为,为自己或者第三人索要、收受或让他人许诺给与财产利益的,处1年以下自由刑;(3)财产利益的价值超过2000欧元的,在第一款情况下,行为人处以5年以下自由刑,在第2款情况下,行为人处以3年以下自由刑。[3]132

(六)赃款有无用于合法方面

虽然赃款的用途不影响对行为人的定性,但是行为人对赃款的使用却能在一定程度上反映出行为人的悔过心态。有的行为人将赃款用于从事非法活动如贩毒、赌博、嫖娼等,有的将赃款用于单位的公共事务或将赃款用于捐赠给慈善机构如孤儿院、敬老院及红十字会等。将赃款用于合法方面明显比将赃款花在违法方面的危害性小,将赃款用于办理合法、正当事务就显示了行为人有为社会服务并可能减轻犯罪后果的主观心态,因而针对行为人对赃款的花销途径予以适当的区别量刑很有必要。

[1] 陈忠林.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2006.

[2] 于志刚.多发十种职务犯罪的定罪与量刑[M].北京:中国方正出版社,2001.

[3] 徐久生.奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)[M].北京:中国方正出版社,2004.