肖北庚

摘要：我国政府采购法制形成于法律经验主义时期，法律经验主义对立法实践基础之强调使其采取了分散立法模式，导致了政府采购立法高成本和无收益，并为司法不公和公民对法律的不信任留有空间。今天，当法律经验主义向法律理念主义转变时，法律理念主义对法律自身品格之突出尤其是对其法律一致性的要求及国内法与国际法的和谐需求必然使政府采购立法走向统一立法模式。

关键词：分散立法模式；统一立法模式；一致性变迁

中图分类号：DF31

文献标识码：A

文章编号：1000-2529(2009)03-0071-06

我国政府采购法制是以《政府采购法》、《招标投标法》两法为主体，辅之以众多地方性法规与规章构成的法律体系，随着政府采购法制实践的深入展开，法律体系中两部主体法律的内在矛盾和冲突日益彰显，并呈向法律适用与遵守领域拓展之趋势。这不仅造成政府采购法制遏制腐败和提高公共资金使用效率之价值目标难以实现，而且造成政府采购法律秩序本身的混乱。为摆脱此种困境，理论界提出了将《招标投标法》纳入《政府采购法》，制定《政府采购法》与《招标投标法》的实施细则等观点，以期消除政府采购法律体系的不一致性，而实践部门更钟情于后一方案。简单地主张将两法合并因缺乏足够的理据，难以让实践部门采取行动；而分别制定两法的实施细则在一定意义上或表面上可能缓和两部法律的对立处境，但不足以彻底化解其矛盾，而且亦存在引发新的冲突之风险。可见这些从规范视角提出的主张尽管有一定的价值，但都是治标之策，而非治本之略。其实，一个法律体系逻辑性和一致性之缺失与立法更为相关，“政府采购市场的分散源于制度的不统一，而制度的不统一有各种原因，其中一个重要的原因就是立法史的问题。”同时“解释这一矛盾现象应当看看它的历史，而不必去寻找它的逻辑”也是分析此问题的应有理路。以此视角，过往法治初始时期政府采购立法之分散，立法模式选择是造成法律规范冲突的根本症结，要促使政府采购法律体系逻辑自洽、协调一致应当改过往的分散立法模式为统一立法模式。

一、分散立法：法律经验主义在政府采购立法中的体现

立法作为一种创制或发现规则的行为，其具体立法活动总是同一国法制实践的理念和价值追求密切相关。我国政府采购法制源起于1984年国家计委联合建设部制定的《建设工程招标投标暂行规定》，而基本形成于2002年《政府采购法》的颁布。这一时期，我国的法制实践所遵循的根本指导思想是法律经验主义。

法律经验主义在立法上以立法者“不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”为认识基础。视法律为获得一定社会实践基础的社会关系和社会现象之规范表述。“对新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律”是当时我国社会主义立法的根本指针。我国政府采购法制制定正是遵循了以实践为基础这一准则。

改革开放初期，我国的政府采购是一种什么样的实践呢?总体上看，它不同于西方。西方政府采购法制源于对政府以不同于普通民事主体身份到市场采购之行为的规范；而我国则源于对使用公共资金的建设项目和经营项目的规范。早在1980年国务院就主张对承包的生产建设项目和经营项目引入竞争机制，实行招标投标。“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以实行招标投标的办法”。随后具有公正、公平和竞争价值取向的招标投标广泛应用于利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域。同时经过这些领域多年实践证明，招标投标制度“对于推进投资体制改革，创造公平竞争的市场环境，提高经济效益，保证工程质量，防止招标投标中的腐败现象，具有重要意义”。

当20世纪末我国推行加大国家投资力度、加快基础设施建设以拉动国民经济持续增长政策时，为了提高资金使用效率，确保工程质量，解决现代化制度建设保障需要与国家层面招标投标规则空缺的矛盾，出台招标投标法就成了一种现实需要。正是这种背景下，1999年6月我国颁布了《招标投标法》。

以在建设工程领域里引进竞争机制、规范招标投标的良性运作为立法初衷的《招标投标法》，其内容包含了对政府工程采购施加强制性招标的法律义务，并具体包括了政府工程采购之勘察设计、土建施工、设备安装等几乎全部环节；且通常视野中招标投标被视为政府采购法的核心程序和重要方式，具有200多年历史的西方政府采购法制就是依此理路构建的。这样，原本定位于作为经济体制改革重要一环，侧重关注微观经济中的项目管理和法人行为的《招标投标法》，便具有了政府采购法制之性质。

西方发达国家意义上的政府采购制度在我国起步较晚，1995年我国方开始政府采购制度的试点工作。随着试点工作有序有效地推进，政府采购资金逐年大幅增长，政府采购规模迅速扩大，同时各种政府采购规章制度逐步完善，政府采购制度在政治、经济、社会生活中发生的作用越来越被实践部门所感知，这样将逐步完善的政府采购规章制度上升到法律成为了一种现实必要，2002年出台了《政府采购法》。《政府采购法》对政府采购权和采购方式做了全面规定，工程招标也不可避免地成为其构成部分，进而形成了政府采购分散立法之现实。

立法经验主义不仅强调立法应当以相应实践为基础，而且在具体立法操作上主张：“开始时法律可制定得简单些，以后再细致完善，先制定地方性法规，然后制定全国性法律”。从繁简程度来看，《招标投标法》只是对政府采购方式的规定，属于法律程序方面的内容，带有操作性质，相对来说内容简单一些。而完整的《政府采购法》既包括采购权的配置，也包括采购程序和采购方式的设计，但“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。法律上的权利“只能被看作是一种特殊的文化规范，超越或存在于清晰的文化领域之外的人的权利，从逻辑上和经验上来说都是不可能的”。可见对采购权的认识需要结合社会结构和文化进行综合把握，其繁复程度远远超越程序规则。更为重要的是政府采购法律规制还涉及到公共财政政策和国家产业政策，而这些政策的侧重点又因具体国情下的国家治理形式、政治运行机制、经济文化特点等差异而有所不同，其所涉及的主体间关系也远比中性的仅涉及采购方式和程序规则的招投标活动要繁杂得多。由是受立法经验主义统摄的政府采购法先制定仅涉及程序规则的简单的《招标投标法》，然后再制定复杂的综合性的《政府采购法》也就在情理之中了。

从地方立法来看，我国政府采购法制实践也是分招标投标与政府采购两个领域分别展开的。招标投标的地方立法起步早，1984年就出台了《建设工程招投标暂行规定》这样带有行政规章性质的法律，随后我国先后有河南、山东、上海、汕头