刘　琦

摘要：确立农民工社会保障权有其必要性，但农民工社会保障权的实现并不尽如人意，其原因是，人们对社会保障认识上存在误区；现有的社会保障制度没有体现工业化和城市化进程中农民工流动的现实；现行社会保障制度费率的设计脱离农民工的特点；社会保障立法层次偏低、强制力较弱。实现农民工社会保障权，应针对农民工特点，建立以农民工为中心的相对独立的、分层分类的社会保障体系，并强化用人单位对农民工社会保险的法律责任。

关键词：农民工；社会保障权；相对独立；分层分类；法律责任

中图分类号：DF391_3

文献标识码：A

文章编号：1000-2529(2009)03-0011-04

农民工社会保障权保护的强弱正在全方位地影响着我国新型工业化、城市化、现代化的进程，从而迫切要求国家通过制定相应的法律制度来形成新的、平等的农民工社会保障制度和机制。为此，农民工的社会保障问题已提上议事日程。中央和地方政府积极探讨农民工保障形式，为农民工的工作和生活提供了一定的保障。但是由于多种原因，现实状况并不令人满意。温家宝总理在2007年政府工作报告中-指出，要加快建立适合农民工特点的社会保障制度。因此，笔者试就农民工社会保障权及实现途径谈点粗浅看法。

一、确立农民工社会保障权的必要性

1，确立农民工社会保障权是社会保障制度发展的必然趋势

社会保障权是指法律赋予公民在一定条件下从国家和社会获得物质帮助，以满足其维持一定生活水平或质量之需要的权利。最早在宪法中明确规定社会保障权的是德国1919年的《魏玛宪法》。它第一次规定了公民的经济权利，并特别规定了公民获得物质帮助的权利。此后，欧洲其他国家在20世纪40年代均通过社会立法，完善并建立了本国的社会保障制度且最终实现了公民社会保障权的法律化进程。20世纪以来，国际社会开展了保护与促进人权的积极运动，推动了社会保障权的发展和国际保护，社会保障权被国际社会普遍确认为一国公民的基本权利。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第22条规定“每个人，作为社会一员，有权享受社会保障”。我国《宪法》和《劳动法》对劳动者的社会保障权也作了规定。并且我国于1997年10月27日签署了《经济社会和文化权利国际公约》，充分表明了我国政府对实现公民社会经济权利的重视。社会保障权是现代法治社会本位思想的体现，其目标体现在使人类生活的安全建立在一定的物质保障基础之上，即既保障人们在各种意外风险出现时的基本生活，又能保障社会大众共享社会发展的成果。农民工作为为社会发展做出贡献的成员，将其纳入社会保障制度是我国社会保障制度发展的必然。

2，确立农民工社会保障权是保障农民工基本人权的必然要求

生存和发展是一个人在社会中的两大需要。生存权和发展权是人权的一项重要内容。人权是指“人们仅凭其作为人就享有的这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异”，是“某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利”。最早的人权体现为一种自然权，由17、18世纪资产阶级启蒙思想家霍布斯、洛克、伏尔泰、卢梭等提出。他们主张的自由、权利、平等思想皆涵盖了生存权的内容，并将其作为社会成员不可剥夺的天赋权利，对于国家来说，保障公民的权利成为一种义务。作为法律概念最早是由奥地利法学家安东·门格尔提出，他在《新国家论》一书中认为：在现有社会资源的条件下，给予一部分社会成员以维持生存所必需的物质和劳动手段比让另一部分人过上充足的生活更有必要。如果这一点在法律上能够得到确认，生存权才能得到保障。社会保障制度的实行，使社会成员在遭遇经济风险面临生存困难时，保证他们的基本生活需要得到满足，维护了人格尊严，有利于解除他们的后顾之忧。因此，社会保障权应该是人的一项基本权利。社会保障权作为人权的重要组成部分，是每个社会成员所应得的。农民工作为社会成员的一部分，他们的社会保障权利包含在人权的固有含义中，因此，确立农民工社会保障权是享有和实现其人权的重要内容。

3，确立农民工社会保障权是社会公平与正义思想的内在要求

实现社会公平是社会保障权确立的基本理念，实现社会公平源于人们对正义的追求。社会保障权主要是通过对国民收入进行分配和再分配的制度来实现社会公平的，即国民收入从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者和残疾者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者，使国民收入再分配向遭受劳动风险的低收入者倾斜，使那些弱者分享社会经济发展的成果。“社会保障制度的本质是社会收入的分配和再分配，它同分配正义的社会要求具有内在的联系”。在现代社会中，形式正义和实质正义的内在冲突表现得非常明显。在私法自治的模式下，自由竞争追求效率，倾向于形式正义，因而对自由竞争所导致的实质不平等无能为力。为纠正市场分配不公平的内在缺陷，国家通过法律和政策对市场进行必要的干预，诸如最低工资法、工资的政治谈判制度、工人参加公司董事会、劳动保护和安全、反垄断法等都是为了公平对待市场参与者各方的利益。但这些干预的作用是有限的，它不能解决由市场所导致的失业、贫困和不平等等社会问题。这就要求国家通过社会保障对“市场分配”缺陷的弥补和矫正来实现社会公平。保障公民的社会保障权，从社会公平的角度出发，高度关注社会成员的生存和发展，力图在最大程度上实现社会应有的公平，修复形式正义的缺陷，实现实质正义(分配正义)，是建立社会保障制度的最终目的。

4，确立农民工社会保障权是构建和谐社会的需要

现代社会保障是建立在社会发展进步和社会公平的基础之上，是基于人们对平等、幸福、和谐生活的追求和保障全体国民共享经济社会发展成果的正义举措。国家应以积极作为的形态介入社会性权利的实现领域，使社会经济弱者获得实际救助。因此，社会保障是社会弱势群体的最后依靠，是社会的“安全阀”。2007年社会蓝皮书《2007：中国社会形势分析与预测》指出，2006年“社会保障”成为居民关注的首要社会问题。社会保障状况一直是影响城乡居民总体生活满意度的重要因素之一。构筑和谐社会是中国共产党提出的一个重大战略目标，已成为全社会的共识。而和谐社会必须保证平等、公正，关注民生，保障农民工在内弱势群体的生活权益和生存权益，正契合了建立社会保障制度的理念和价值追求，也是衡量社会和谐水平的一个重要标准，更是一个国家社会文明和进步的标志。作为发展中国家，我国政府财力不足是客观事实，但国家有义务根据国家财力和社会发展水平来推进社会保障制度，保证每一个公民均能够免除生存危机，在为公民提供社会保障上不应“缺位”。因此，确立农民工社会保障权，符合并体现了和谐社会的核心价值取向，它对于减少社会动荡的因素，维护社会的

稳定运行至关重要。

二、农民工社会保障权的现状及其原因

据中国劳动和社会保障网的资料，2008年末全国参加基本养老保险的农民工人数为2416万人，只占城镇就业农民工的17％；参加医疗保险的农民工人数为4249万人，参加工伤保险的农民工人数为4976万人。相对于规模庞大的1.5亿农民工队伍而言，参保率并不高。影响农民工社会保险权的原因有以下几方面：

1，人们认识上的误区导致参保态度不够积极

农民工尽管在城镇就业，但户口在农村，仍与土地保持着一定的权属关系，土地可以作为其生存保障的兜底性载体。基于此，农民工的社会保险问题未能引起一些地方政府的充分重视。同时，一些地方官员过分追求GDP的增长，担心推进农民工参保会影响本地招商引资；雇主为追求利润，怕参保会增加人工成本，影响企业的效益，减少利润，主观上也不愿为农民工参保；农民工缺乏自我保护意识，在当前就业形势严峻的情况下，担心提出参加社保要求会遭雇主拒绝，甚至因此而失去工作，而农民工本身也对现行社会保险制度缺乏了解和信任，不愿投保，担心社会保险的接续问题。

2，现行社会保险制度费率门槛偏高

《劳动合同法》实施后，突出强调社会保险作为劳动合同的必备条款，劳动关系的建立和社会保险关系的建立紧密联系起来，企业用工就必须为职工参加养老保险。因此，农民工参保人数增加，但许多城市的养老保险制度的设计未能考虑农民工的特点，现行各地城镇社会保险费率普遍偏高，如果直接参加城镇社会保险，企业和农民工普遍感到负担太重，农民工的收入普遍处于相对较低的水平。由于企业的缴费基数高于实际支付的农民工工资收入，企业用工成本升高，企业宁可拿一部分钱直接支付给个人而不愿意参加社会保险。而一些统筹地区要求农民工必须同时参加几项社会保险的做法，也加大了参保的难度。

3，现行社会保险制度未能考虑到农民工社会保险的接续和转移

我国城镇社会保险没有实行全国统筹，有的以省为统筹范围，有的以县、市为统筹范围。农民工由于流动性强，常常跨省市并在不同企业流动就业，而不同省市间的社会保险标准不统一，农民工社会保险基金的可转移性较差，不能实行跨地区转移。因此，农民工在流向外地或返回原籍或更换工作单位时选择了退保，而退保只能退回自己缴纳的8％的个人帐户积累资金，企业为农民工缴纳的20％的社会统筹部分无偿地留在了农民工务工的城市。退保的结果，使农民工社保权益即刻归零。尽管他们还可以参保，但反复参保、退保，严重挫伤了企业和农民工的参保积极性。由于不够成熟的社保体系所固有的制度缺陷，使农民工的社保权益反倒成了空中楼阁。

4，社会保障立法层次低，强制力弱

目前我国有关社会保障法规虽然不少，但大都立法层次较低，内容也不尽完善。《社会保障基本法》、《社会保险法》至今尚未出台，社会救济和社会福利几乎处于立法空白地带。从我国社会保障的法律法规来看，有以下几个特点：(1)主要是适用于城镇而不适用于农村；主要适用于城镇公有制的机关、团队和企业，而不适用于非公有制企业。(2)社会保障立法大多是规范性文件和地方性立法，这些规定相互之间缺少必要的衔接，不能形成配套法律体系，使社会保障制度无法保持稳定性和连贯性。(3)社会保险立法层次低，强制力弱，缺乏应有的权威性和稳定性。虽然地方性立法规定了农民工享受医疗保险、工伤保险、养老保险等内容，但缺乏对非公企业农民工参保的监督机制和硬性的约束机制，缺乏对非公企业农民工参保切实可行的措施，一些企业应参保而不参保，却得不到相应的处罚措施，致使其他的非公企业效仿，以逃避他们应尽的社会保险义务。

三、实现农民工社会保障权的途径

1，建立相对独立的农民工社会保障制度

所谓相对独立，是指农民工社会保障制度的独立性只相对于城镇和农村社会保障，而且这种独立性只是阶段性的。我国目前城镇化水平只有41％左右，据有关专家预测，2020年我国的城镇化水平也只能达到57％左右，仍大大低于工业化国家的水平。可以断定，我国的城镇化将是一个长期的过程，农民工现象将长期存在，城乡社会保障的差距也不可能在短期内消除。因此，农民工是长期的历史现象，农民工的社会保险制度既要着眼于长远，又要立足于难以城市化的现实，在实行城乡系统之间实现对接与转移。立法落后于现实或超越现实都可能丧失法律的工具性价值，法律对农民工社会保障的保护应是渐进的一个过程。因此，我国现阶段应当建立以现有社会保障制度框架为基础，城乡有别、相互衔接、以农民工为中心的相对独立的社会保障体系。为实现社会保障体系的城乡整合做好准备，待各方面条件具备再实行城乡统一的社会保障标准。

选择相对独立的农民工社会保障制度，是基于以下的思考：在我国特定制度背景下，农民工出现职业身份和社会身份的分离，从职业身份而言应当纳入城镇社会保障范围，依社会身份而言应当纳入农村社会保障范围，但无论纳入哪一个范围都存在一些现实难题。

如果将农民工纳入城镇社会保障体系，这固然体现劳动者之间的平等，但存在以下问题：一是企业会因用工成本提高而降低对农民工的吸纳数量，或者企业在执行制度的过程中弄虚作假，致使国家监督成本提高。二是农民工流动性强，还存在返乡务农的可能性，这将加大城镇社会保险管理的难度及运行成本增大。三是城镇社会保障资金缺口较大，社会保险基金管理不规范，如果将几千万甚至可能是几亿农民工纳入城镇社会保障体系，对城镇社会保障体系造成的冲击是可想而知的。因此，对农民工一开始就推行像城市职工那样比较完善的社会保障制度，缺乏相应的经济基础。

如果将农民工纳入农村社会保障体系，也存在以下问题：一是农村社会保险水平低于城镇社会保险水平，农民工如果只享受农村社会保险待遇而不能分享与其在城镇所作贡献相对称的城镇社会保险待遇，则与城镇劳动者之间存在不公平。二是目前我国的农村社会保险体系并未建立，基本上还是以家庭自筹保障，养老保险和医疗保险皆处于试点阶段，养老保险的覆盖率还不足，失业保险和工伤保险更无从谈起。三是现代工业社会对各类机器、电器、化学物质、生物制品的广泛运用，使农民工劳动者比农民承受更高的职业风险，低水平、窄覆盖的农村社会保障显然难以适应城市农民工的社会保障需求。有鉴于此，应充分考虑到农民工这一特殊群体独特的境况，建立适合农民工特点的、有别于城乡社会保障模式的、相对独立的农民工社会保障体系。

因此，笔者认为，目前可先制定全国性的专门适合农民工的《农民工社会保险条例》。在缴费水平、保障标准、转移支付、基金管理的确定上能更多地考虑到农民工的工作特点、收入特点，从而降低农民工进入社会保障体系的门槛，待经济发展水平达到一定程度，再实行城乡一体化的一元

社会保障制度。这样既能适应农民工流动性大的特点，保险关系和待遇能够转移接续；又能切合农民工收入水平偏低的实际情况，实行低标准进入、渐进式过渡，逐步地把农民工纳入到整个社会保障体系中。等农民工这一历史现象完全退出历史舞台，《农民工社会保险条例》也将随着其历史使命的完成而自动废止。

2，建立分层分类的农民工社会保障体系

所谓分层分类，是指农民工社会保障的构建要基于现实国情和农民工特点，在保障项目和不同就业方式人员以及不同地域上区别对待，层级推进。农民工一般可分为三类：一类是常年在城市务工已市民化的农民工；二类是长期在不同城镇流动工作的农民工；三类是农闲时务工的季节性农民工。在安排社会保险制度的建立顺序时，要适当考虑农民工的不同类型，分类型按照需要和可行性程度分步推进。在社会保险范围的先后顺序安排上，应当以农民工的市民化程度为依据，市民化程度越高的农民工，越应当尽早纳入社会保险范围

对第一类农民工应将他们纳入城市的社会保障范畴，享有同城镇职工相同的待遇。但必须切断他们与土地的联系，否则会产生新的社会不公，造成市民与农民工之间新的不平衡。对第二类农民工，由于他们流动性强、就业不稳定、收入水平低，必须有符合其特点、相对独立的过渡性农民工社会保险模式。养老保险应该低门槛、低待遇、广覆盖、允许中断并累计计算缴费年限且易转移接续。加快社会保险系统的信息化建设，实行全国范围内的单一个人帐户积累模式，农民工个人帐户按身份证号码在银行建立，农民工因工作单位调动时无论流动到哪里，都只向此帐户缴费。个人帐户储存额不能提前支取，也不能退保，农民工达到规定缴费年份时可按月领取养老金。医疗保险采用社会统筹与个人账户相结合的制度，个人账户用于一般医疗保险，这样可提高农民工参保的积极性。同时建立“流动医保账户”，该账户跟随该农民工流动，农民工每到一个城市，可向当地主管部门申请注册，该账户医保基金将可转移到该城市医保基金。这样即使该农民工经常变换工作地点，也可享受医疗保险。对第三类农民工，应当将他们纳入正在筹建的新型农村合作医疗制度之中，这样既可以使他们通过外出打工增加收入，又可以得到医疗保障，免除了后顾之忧。

3，强化用人单位的法律责任

一些企业为降低成本，依赖廉价劳动力谋求竞争优势，以逃避缴纳社会保险费的义务，导致农民工参保率不高。为使企业自觉为农民工缴纳社会保险费，应明确用人单位在社会保险方面的法律责任。法律责任不仅要有具体的内容和履行上的要求，而且对于其怠于或拒不履行也应有否定性的法律评价和相应的法律补救，才能形成对义务人的“硬约束”。目前，中央和地方政府都制定了农民工参加社会保险的法规、政策，宣示了农民工具有获得社会保障的权利，这确是我国在人权保障方面的一大进步。然而，在实践中一些企业应参保而不参保，却没有相应的处罚措施。农民工社会保障制度只是解决了正义的分配问题，而正义有可能因为义务人或者责任人不履行义务和责任受到损害，这就需要矫正的正义，即通过行政的或者司法的救济途径，为农民工社会保障权的真正实现提供法律保障。许多发达国家和地区对逃避交纳社会保险费的雇主规定了严格的法律责任，如高额赔偿、吊销营业执照、甚至追究刑事责任。为强制企业履行为农民工缴纳社会保险费的义务，建议在《农民工社会保险条例》中规定用人单位不为农民工参加社会保险应承担相应的法律责任。即规定企业瞒报农民工人数、为农民工参保迟延缴纳和不缴纳保险费的处罚措施，包括警告、高额赔偿、吊销营业执照等处罚。并且在刑法中增设“拒缴社会保险金罪”，凡用人单位有能力承担法定义务而故意不予缴纳的，数额较大或情节严重的行为，予以追究刑事责任。通过对逃避社会保险义务的企业处以严厉的法律制裁，从而形成刚性的约束机制，为农民工享有社会保障权提供切实的法律保证。