金 懿 丁慧洁

(上海市浦东新区人民检察院，上海 200120)

帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)自2015年由《刑法修正案(九)》增设以来，与其相关的法律适用问题一直在司法实践中存在较多的争议。最高检、最高法、公安部(以下简称两高一部)围绕帮信罪的法律适用问题曾多次召开会议，并形成会议纪要，力求达成共识，形成规范。从实务角度，尽管有两高一部的会议纪要作为指导，各地检察机关对帮信罪的出入罪仍然存在不同理解，做法不一，特别是“断卡”行动以来，全国帮信案件量呈“井喷式”增长，被学界质疑有“口袋罪”化之嫌。本文从实务出发，以两高一部相关会议纪要为切入点，围绕帮信罪的主观明知认定、支付结算的概念理解、情节严重及犯罪金额的认定、本罪与他罪的区分适用等争议较多的问题进行分析论证，提出实务操作性强的规制路径，以期为帮信罪的规范适用提供参考。

一、帮信罪的司法适用现状

帮信罪增设初期，由于罪状表述不够明确，客观行为方式泛化，具有与诈骗罪、赌博罪及其他网络犯罪共犯界限不清等特点，司法实践的适用率并不高。但自从2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)发布后，全国“断卡”行动迅速开展，2020年-2021年本罪的全国案件数量呈现“井喷式”增长，被学者批评司法实践将帮信罪发展为互联网时代的“口袋罪”。此后，两高一部就“断卡”行动中有关法律适用问题召开会议，形成的会议纪要下发各地司法机关学习参照，旨在从严要求证据标准，防止帮信罪名被滥用。然而，纪要中对帮信罪适用的争议问题仍然不够明确，各地的理解和把握也不尽相同。

二、 问题的提出——帮信罪的适用困境

(一)主观明知的证明标准模糊

1.帮信罪主观明知程度在实践中的运用

实践中，帮信罪的主观明知认定依据主要有三个文件：一是两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《电诈意见二》)第八条(1)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第八条：“认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。”，综合考虑次数、张数和行为人认知能力、既往经历等因素认定；二是两高一部2020年发布的《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称《2020年断卡纪要》)第四条，基本与《电诈意见二》的内容保持一致；三是两高一部《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《2022年断卡纪要》)第一条(2)《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》：第一条“……在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成‘明知’与否作出判断：(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖‘两卡’的；(2)出租、出售‘两卡’后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的‘两卡’涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；(3)出租、出售的‘两卡’因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结、又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(6)事先串通设计应对调查的话术口径的；(7)曾因非法交易‘两卡’受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租‘两卡’的等。”，对《电诈意见二》的“明知”作了细化，总结归纳了七类可以推定的“明知”。实践中，大部分案件的犯罪嫌疑人会对自己的主观明知存在辩解，客观行为又表现为单一的交卡收钱，于是实务中多采取推定的方式认定行为人的主观明知，常用路径是：行为人办理银行卡时，银行柜台会要求签署风险告知书和承诺书，此后行为人仍然出售、出租银行卡，则可以视为其明知银行卡可能会被犯罪利用仍然放任他人使用，推定其主观上存在放任的故意；但银行柜台的风险告知书是否具有法律效力，能否作为认定行为人主观明知的依据，实践中尚存在争议。该观点认为，根据相关刑法理论通说，推定的适用减轻了控方的证明责任，而将举证责任转移给被告人用反证来推翻推定的适用，应对刑事推定的适用进行必要限制，推定的适用应有明确的法律规定。而目前并没有相关法律规定仅凭签署过银行承诺告知书就直接认定行为人“明知”，对行为人明知的认定应当坚持主客观相一致原则，避免简单客观归罪。

2.“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“网络犯罪”是否需要证明

帮信罪主观明知程度是否要达到明知对方系网络犯罪的程度，实践中做法不一。从罪行法定的角度看，对犯罪嫌疑人的主观明知应依据刑法规定从严把握，但实务中也确实存在调取直接证明行为人主观故意的证据较为困难的问题。上海的司法实务在“断卡”行动中从严打击“两卡”犯罪的做法，一般要求行为人达到概括的故意标准即认识到对方有可能使用其“两卡”从事违法犯罪活动，不需要明确的证据证明行为人明知是网络犯罪。但也有观点认为，行为人主观上明知他人利用网络实施犯罪是认定帮信罪的关键，只有在行为人收到行政主管机关告知有可能涉及网络犯罪，仍然实施帮助行为的；为赌博网站提供相关网络服务、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费用明显异常的；执法人员调查时，销毁证据、通风报信等其他有证据证明行为人明知行为时，才可认定行为人符合“明知”的主观条件，通过客观行为无法推断行为人的主观故意的，不宜认定为本罪。(3)刘宪权，房慧颖.帮信罪的认定疑难[J].人民检察，2017，(19).

(二)“支付结算”的概念理解不一

1.法律法规中“支付结算”的正向和反向定义

法律法规中关于支付结算的法条，可以分为正向定义和反向定义。正向定义可见于中国人民银行《支付结算办法》第三条、第九条的规定(4)中国人民银行《支付结算办法》第三条：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”第九条：“票据和结算凭证是办理支付清算的工具。”以及中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第二条规定：“本办法所称非金融机构支付服务是指非金融机构提供下列的部分或全部货币资金转移服务。”最高人民检察院《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定：支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。《中华人民共和国刑法》第225条非法经营罪第(三)项：“……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定(5)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；(三)非法为他人提供支票套现服务的；(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。”等等。根据这些规定，可以得出支付结算是在收付款人之间提供的货币资金转移服务，信用卡则属于支付结算的工具，在帮助信息网络犯罪活动中，直接实施资金转移的“支付结算”行为属于提供支付结算帮助行为，而为“支付结算”提供工具的行为属于该帮助行为的“帮助行为”，可以认定系提供支付结算帮助行为。

反向定义可见于《2022年断卡纪要》第四条(6)《2022年断卡纪要》第四条：“……行为人出租、出售信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的‘支付结算’行为。”。因为在《2022年断卡纪要》发布前，各地仅以支付结算金额认定是否“情节严重”，一方面会因为行为人客观未直接实施或共同实施支付结算行为，主观上对支付结算金额没有明确认知，从而导致罪责刑不相统一；另一方面，实践中一律以支付结算金额入罪会导致打击面过宽：公安机关只要查获账户流水异常的“两卡”后，抓获账户实名登记人，就能以帮信罪对其刑事立案。也因此，帮信案件井喷式增长的背后，占比更多的是社会危害性相对较低的“卡农”，而不是社会危害性更大的“卡头(卡商)”。为了纠偏公安机关的打击导向，《2022年断卡纪要》对“支付结算”的概念进行了反向定义，要求认定行为人实施支付结算的帮助行为，需要行为人有配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为。但这样一来，帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪(以下简称“掩隐罪”)的客观行为表现有一定重合，两罪的区分界限又模糊了。

2.“支付结算”定义不清引发本罪与他罪的竞合

帮信罪与非法经营罪、掩隐罪的客观行为均可能表现为帮助支付结算，这当中的支付结算内涵应不尽相同。正如强制猥亵、侮辱罪和侮辱罪虽然都是“侮辱”，但行为程度还是有所不同。关于帮信罪与非法经营罪的区分，一种观点将帮信罪中的支付结算区别于非法经营罪中的支付结算，认为帮信罪中的支付结算不仅是经济业务活动(7)曾晓军等.涉银行卡信息网络犯罪的刑事认定与治理[J].中国检察官，2022，(23).，例如行为人未提供“两卡”，仅以微信等第三方平台帮助进行收取、转款等行为，也属于破坏了国家对信息网络的管理秩序，符合帮信罪的犯罪构成。另一种观点则将非法经营罪的支付结算概念等同于帮信罪的支付结算的概念，例如对跑分平台(8)跑分平台是指利用合法的银行账户或个人第三方支付账户为他人进行代收款，再转款到指定账户，以此赚钱佣金。的行为定性一直存在争议，特别是不能明确上游犯罪类型，且现有证据无法证明行为人对上游具体犯罪存在明知的技术帮助行为时，有的观点认为构成非法经营罪(9)上海市第一中级人民法院课题组.网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮信罪的理解与适用[J].中国应用法学，2022，(01).，有的观点则认为构成帮信罪(10)参见河南省兰考县人民法院(2021)豫 0225刑初 143 号刑事判决书、河南省兰考县人民法院(2021)豫 0225 刑初 136 号刑事判决书、河南省兰考县人民法院(2021)豫0225 刑初 160 号刑事判决书等。。

关于帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分，《2022年断卡纪要》对支付结算的反向定义，引发一种疑惑即该项规定是否架空了《解释》第十二条第(二)项关于支付结算金额二十万元以上的条款适用。为了逻辑自洽，一种观点主张以支付结算的对象来区分两罪。掩隐罪的支付结算对象只能是犯罪违法所得，不包括涉案违法资金。但帮信罪的支付结算对象则可以包括涉案违法资金，例如用于网络赌博的赌资。另一种观点则主张以行为人主观明知程度加以区分：如果仅能认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应以帮信罪论处；如果能够认定行为人明知是犯罪所得及其收益，应以掩隐罪论处；如果还能进一步认定行为人主观与上游犯罪有共同犯罪的意思联络，那么可以按上游犯罪的共犯论处。

(三)“3000+30万”的入罪标准把握不同

1. 沿革过程及相当性要件的提出

《2020年断卡纪要》第五条首次提出：“……对于明知他人利用信息网络实施犯罪，向三个以上的个人(团体)出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的；或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的，按照符合《解释》第十二条规定的‘情节严重’处理。”但是，2021年出台的《电诈解释二》未吸收这条规定，是否可以继续适用存在争议。《2022年断卡纪要》第四条明确提出了“3000+30万”的适用标准，同时增加了“主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利及其他严重后果”的相当性要件(11)《2022年断卡纪要》第四条：“……在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。……以上情形认定行为‘情节严重’的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。”。值得注意的是，该条的适用对象是只针对“卡农”，不针对“卡头”(“卡商”)，相当性要件只针对3000+30万的标准，其他情形不叠加考虑。之所以提出这个相当性要件，一方面是要继续打击“卡农”“卡商”，规范开展“断卡”行动；另一方面是对“卡农”设置了严格适用的条件，防止滥用，这也可以从《2022年断卡纪要》第九条中看出：其首次提出对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生，特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”，要贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事政策，可以从宽处理。

2.实务中具体适用时存在争议

《2022年断卡会议纪要》扎紧了“3000+30万”的入罪标准，一定程度上限制了帮信罪案量“井喷式”发展，在具体适用过程中，也存在着不同的理解：一是银行卡流水金额是否可以累计的问题。行为人出售多张银行卡，每张卡的不明流水金额均未达30万，其中一张卡已查证涉网络诈骗资金达3000元以上，那么能否累计计算每张卡的流水资金，实践中存在争议。二是相当性要件可以参考的选项范围。《2022年断卡纪要》明确列举了主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果作为相当性要件的参考选项，实践中综合考虑《解释》第一款所列项，一般还会从时间长度、违法所得、上游犯罪严重程度、主观恶性等方面考量是否满足相当性要件，因没有具体量化的标准，仍然存在一定的随意性。

三、帮信罪在司法实践中的适用路径探析

(一)主观明知的认定

1.在三类应知的基础上推定明知。在办理涉“两卡”的帮信罪案件时，认定行为人实施提供手机卡、银行卡行为的主观故意时，应当坚持主客观相一致原则，综合审查予以判断。总结实务中帮信案件的主观审查，在有口供的情况下，可以直接证明“明知”；在没有口供的情况下，则是以推定明知入罪，即认定行为人主观上应当知道但放任结果发生，这里的应知大致可以分为三类：第一类，《解释》第十一条列举的七项以及《2022年断卡会议纪要》第一条列举的七项基本能解决可以简单判断的“应知”。第二类，具有了解相关法律法规义务的，如特殊身份者，网络从业人员、银行金融从业者等。第三类，具有期待了解相关法律法规可能的，如短时间内大量办理“两卡”的，多次、多张提供给他人银行卡并非法获利的。此外，《2022年断卡纪要》特别指出要避免简单客观归罪，不能仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。比如交易双方存在亲友管辖等信赖基础的，双方确系偶尔交易的，要审慎认定“明知”。

2.本罪的明知为几类信息网络犯罪的最低标准。本罪的罪状与非法利用信息网络、非法经营罪、掩隐罪具有一定的相似性，作具体区分时，如有证据能够证明行为人具体的明知，应优先适用其他罪名。如果界分实在困难，则根据《刑法》第二百八十七条之二第三款的规定，按照想象竞合从一重处理；但对于帮助他人利用信息网络犯罪活动的情形，同时可能与上游犯罪构成共同犯罪，则应当结合行为人主观明知的情况适当扩大本罪的规制范围，以体现修法的精神。(12)喻海松.实务刑法评注[M].北京：北京大学出版社，2022年。只有有证据可以证明行为人与上游犯罪有“通谋”的情形才能认定系共同犯罪。对于主观上仅有概括性的明知，且没有证据证明行为人实际参与后续信息网络犯罪的，原则上宜以本罪论处。

(二)犯罪数额的认定

1.流水金额三十万的标准系针对单张银行卡的单项计算。根据《2022年断卡会议纪要》第四条的规定，“3000+30万”的标准是底线标准，适用时应限于必要情形，且应考虑与《解释》所列明项的相当性。在此基础上，“30万”的流水金额的标准不宜累计计算，且为了避免重复计算，宜只对银行卡进项作计算。原因是《电诈解释二》第九条设置了收购、出售、出租银行卡5张以上的罪量标准作为认定《解释》十二条规定的“其他情节严重的情形”的标准，如果允许多张银行卡累计计算流水金额，则可能出现5张以下银行卡亦入罪处罚的情形，出现罪责刑不相适应；而银行卡的进项一般与上游犯罪直接相关，以进项总和作为犯罪金额更具有考察情节轻重的意义。

2.多层转账应分情况处理。多层转账是实务中帮信案件较为常见的情形，即赃款从信息网络犯罪被害人的银行卡直接转入犯罪嫌疑人名下的银行账户，可以把该银行账户看作是一级账户，如果中间经过其他账户再进入犯罪嫌疑人的银行账户，则看作是二级账户。对于多层转账，要考察前一层级账户内是否有沉淀资金而分情况讨论。一般认为，只有在前一层级账户内没有沉淀资金，进入账户内的资金均能证实系犯罪金额的，则通过该账户再转入犯罪嫌疑人的银行账户的金额可以认定为犯罪嫌疑人的犯罪金额。当前一层级账户内存在沉淀资金，或者短时间进入多笔未查证的资金，导致资金产生混同，在没有其他证据可以佐证的情况下，一般不宜简单认定转入犯罪嫌疑人银行账户的资金系犯罪金额。

(三)其他严重情节的认定

1.提高“无法查证”的证明标准。《解释》第十二条第二款“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”中对“无法查证”的情形应当举证。即第一款(一)到(七)项均应有侦查记录，否则容易出现怠于侦查泛滥入罪的风险。此外，“被帮助对象是否达到犯罪程度”无法查证，那么是否需要查证被帮助对象的行为模式、社会危害性，还要分情况讨论。如果被帮助对象是单个或者少数，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提，一般的违法行为不能适用这一例外规则。只有在被帮助对象人数众多，帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度(13)周加海，喻海松.关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用[J].人民司法，2019，(31).，才能适用这一例外规则。

2.探索以综合评价模式适用“其他严重情形”。《解释》第十二条第一款(一)至(七)项是单一标准，即单独构成其中一项即可认定为达到“情节严重”标准。但犯罪的社会危害性评价不是简单的、扁平的，而是复杂的、系统性的，例如行为人出售多张银行卡，每张银行卡的支付结算金额未达二十万，但其多次出售多张银行卡的行为，也已经达到了相当性的社会危害性。司法实务中探索将第(七)项“其他情节严重情形”以一种综合评价的模式来适用：对于接近基准情节数额的行为，虽然从单项上看尚未达到情节严重的标准，但如果行为同时具有相当的社会危害性，比如行为多次、出售银行卡数量多张，或引诱、教唆未成年人卖卡，造成网络犯罪被害人死亡等，则可以适用第(七)项，认定为“其他情节严重情形”。