王新红

（福建师范大学 法学院，福建 福州，350117）

党的二十大报告提出“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业[1]”。这是新时代企业发展的目标。国有企业是达成此目标的中坚力量。完善中国特色现代国有企业制度，既是“完善中国特色现代企业制度”的题中之义，也是实现新时代企业发展目标的必要条件。国有企业容错制度是完善中国特色现代国有企业制度的内容之一，是国有企业“弘扬企业家精神”必不可少的制度保障。尽管学界对国有企业容错制度已有较多研究，但主要集中在容错机制对创新的影响研究，并以此论证建构容错机制的必要性，而对于国有企业如何建构容错制度，论述不多。本文试图从国有企业建立现代企业制度的改革这一背景出发，通过考察企业容错制度的发展脉络，并比较国有企业容错制度与西方国家对现代企业商业判断规则的异同，提出国有企业容错制度的建构思路。

一、企业容错制度的发展脉络

法律制度是利益的分配书，任何制度的发生、发展都反映了一定的利益关系的变化。深入探究企业容错制度的发展脉络，对于掌握企业容错制度的逻辑并进行容错制度的设计是有益的。

（一）管理者决策错误的存在

企业作为营利主体，在经营活动中需要面对诸多的不确定性，存在诸多不可预见的风险。由于理性的局限和信息的不充分，企业经营活动出现失误在所难免，即使在工业革命前的手工作坊，因失误导致损失或者失败也是常有的事。

（二）社会分工的发展

失误或者失败的决策是企业管理者作出的，企业管理者是否需要对损失承担责任呢? 这是一个古老的话题。在人类社会早期，随着社会分工的发展，出现了所有者与管理者相分离的情况时才被提出的。在古典企业之个人独资企业中，企业管理者和企业主身份重合，企业经营失误或者失败的后果由企业主承担，也是由管理者承担。这里不存在管理者是否应对其管理失当行为承担责任的问题。因为一切后果都不可避免地落到他的头上。

但是，在古典企业之合伙企业中，部分合伙人执行合伙事务，其他合伙人对这些执行合伙事务的合伙人进行监督。执行合伙人（合伙企业的管理者）经营行为的失误或者失败导致的损失由全体合伙人承担。这样，合伙企业中就出现损失造成与损失承担不一致的现象，没有执行合伙事务的合伙人要为执行合伙人的失误承担损失。这就提出了管理者是否应承担其失当行为造成的损失问题。合伙人执行合伙事务的行为，其收益归属于全体合伙人，其不利后果也应当归属于全体合伙人。正是基于这一原因，各国合伙企业法均规定合伙人对合伙企业债务负无限连带责任。

（三）管理者的机会主义倾向

在古典企业之合伙企业中，执行合伙人作为理性经济人，当执行合伙人的利益与合伙企业的利益不一致时，就可能出现在执行合伙事务时滥用合伙事务执行的职权损害合伙企业利益的道德风险。

现代企业是独立法人，有独立的人格。以企业名义或者企业机关的名义实施的行为，其后果均归属于企业。现代企业管理者的管理行为出现失误或者失败造成的损失也是由企业来承担的。现代企业作为一种社会生产的组织形式，虽然被法律赋予了人格，享有权利能力和行为能力，但是作为一种机构，其用于承担责任的财产，归属于躲在企业“面纱”背后的人，由企业承担的责任最终是由躲在企业“面纱”背后的人来承担。躲在企业“面纱”背后的人一般来说是所有者，但也可能是债权人（包括国家，如企业财产不足以清偿税款的情况）。

现代企业是随着社会分工的进一步发展和科技的飞速进步而产生和发展的。在现代企业中，所有者与管理者的相分离成为普遍现象，并且出现了从“所有者控制”转变到“管理者控制”的现象[2]。1973 年罗斯[3]发表的《代理经济理论：委托人问题》一文系统阐述了委托代理理论；1976 年詹森和梅克林[4]的经典论文《企业理论:管理行为、代理成本与所有权结构》发表后，委托代理理论被用于阐释现代公司治理结构和运行机制，成为公司治理研究的主导性理论。“所有权与经营权（应为出资人权与控制权——引者注）分离以后，所有者与经营者（应为管理者——引者注）出现了委托—代理关系。委托代理关系的出现不仅是社会经济发展的必然结果，也是社会化大生产对所有权社会化和管理专业化客观要求的一种必然反应[5]。”现代企业出资人权与控制权的分离使得委托—代理关系成为现代企业的基本特征之一。这种情况亚当·斯密早在1776 年《国富论》一书中就指出了：“股份公司中的经理人员使用的是别人的钱财，而不是自己的，不可能期望他们会像私人公司合伙人那样的觉悟性去管理企业……因此，或多或少地疏忽大意和奢侈浪费的事在这些企业里的经营管理中总是会流行[6]。”所有权在与经营权分离之后，管理者掌握着企业的实际控制权，但其所控制的并非自己的，当他们觉得自己对企业的贡献和承担的风险不对等时，就可能为谋求自身利益而损害企业的利益。

（四）管理者的信托责任

为了防止管理者的道德风险、机会主义倾向、损害委托人利益的问题，需要设计某种机制或制度使得所有者与管理者的利益趋于一致，或者使管理者的管理行为受到监督。无论是在古典企业之合伙企业，还是现代企业中，防治管理者道德风险均是企业治理制度的核心内容。各国合伙企业法均设计了一系列的制度防治这种道德风险，“胡萝卜”与“大棒”并举，主要包括：（1）保障合伙“人合”性质的制度安排（合伙协议、入伙需由全体合伙人一致通过等）；（2）有限合伙制度（隐名合伙制度）；（3）特殊的普通合伙制度；等等。

在现代企业法律制度中，也采取了系列制度来抑制管理者的机会主义行为和由此带来的风险。包括：（1）均设置了分权制衡的企业公司治理机制；（2）规定了管理者对企业负忠实义务和注意义务，以及违反忠实义务和注意义务应当承担的法律责任；（3）建立了股东诉讼制度；等等。

（五）商业判断规则的出现

随着科学技术的高速发展特别是高度的科技化、信息化，人类社会已经开始进入一个“风险社会”(Risk Society)时代[7]。由于企业经营本来就是充满风险的，管理者是在面临诸多不确定性因素的情况下做出决策的。在实践中，即使管理者充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商业判断。因此，若所有的失误或者错误都由管理者承担后果，显然对管理者过于严苛、也不公平，对企业也未必是好事。因为趋利避害是人的本性，管理者为了少犯错误，必然谨小慎微，不敢大胆创新，企业会因此增加运营成本，并失去许多发展机会。为了实现企业利益与管理者利益之间的平衡，“商业判断规则”(The Business Judgment Rule) 横空出世。

商业判断规则是美国法院通过司法判例确立的一项董事免责规则。其基本内容是：董事在执行职务时，只要尽到了合理的注意义务，董事的决策便被视为正确的决策，不能被否定；即使该决策造成了公司的损失，董事也不对损失承担责任。商业判断规则是法律规则对风险社会的主动适应，是人类法律文明的重要成果。商业判断规则自诞生以来被多国借鉴和运用并不断丰富和完善，形成了相对稳定的规则体系。

二、国有企业容错制度建构的必要性与可行性

国有企业建构容错制度是国有企业管理者日渐成为独立的阶层、拥有独立的利益诉求后，其利益和意志的反映。这种利益诉求是否具有正当性与合理性以及实现的可能性，是本部分要解决的问题。

（一）国有企业容错制度建构的必要性

1. 是国有企业建立现代企业制度的需要

习近平总书记关于“两个一以贯之”的重要论述明确了国有企业改革的方向是建立和完善中国特色现代国有企业制度。商业判断规则是现代企业治理制度的组成部分。商业判断规则的精神实质就是对董事的容错。国有企业需要建立容错机制，其产生原因和理由与商业判断规则如出一辙。

首先，国有企业存在剩余索取权与控制权的分离。现代企业所固有的特征——剩余索取权与控制权的分离，是商业判断规则得以产生的基础性条件。国有企业的剩余索取权由全民享有，根据《企业国有资产法》的规定，国务院或地方人民政府分别代表国家行使剩余索取权，而企业的管理权掌握在国有企业管理者手中。

其次，防治管理者的道德风险始终是国有企业治理的核心。商业判断规则是对现代企业制度的核心制度束——以防范董事的道德风险为目的建构的系列制度的否定之否定。由于剩余索取权与控制权的分离，决定了防范董事的道德风险成为现代企业制度的核心。在我国长达40 年的国有企业改革历程中，人们给予最多关注的始终是企业国有资产的流失问题。管理者的机会主义行为是企业国有资产流失的主要原因之一。防治管理者的道德风险始终是核心、关键，党和国家有关国资国企的政策与法律也一直把防治管理者的道德风险作为防治企业国有资产流失的重要抓手。

再次，决策中出现失误或者错误不可避免。在现代企业中，董事在经营管理公司时面临诸多的不确定性，董事的决策是充满风险的，为了抓住稍纵即逝的商机，董事不得不在信息不充分、存在诸多不确定性的情况下做出决策。在此种情形下的决策难免出现失误或者错误。在市场经济条件下，国有企业作为市场主体，必须在市场竞争中求生存和发展。国有企业管理者同样需要在信息不充分、存在诸多不确定性的情况下做出决策，出现失误或者错误也同样不可避免。

最后，严苛的问责机制不仅对管理者不公平，而且不利于企业的发展。防范董事的道德风险必然加强对董事的监督和控制，对董事行为造成公司损害的，追究董事的责任。但如前所述，一旦出现失误或者错误就追究董事的责任，不仅对董事不公平，也会导致董事谨小慎微，不敢大胆创新，使公司在经营过程中错失许多机会。正是在这种背景下，商业判断规则应运而生。由于国有企业的全民性质，当国有企业管理者出现失误或者错误时，往往会受到严厉的问责，其结果是许许多多的国有企业管理者碌碌无为、尸位素餐。以成败论英雄必然产生劣币驱逐良币的后果。

2. 是国有企业创新发展的需要

2017 年《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（以下简称《意见》）提出：“树立对企业家的正向激励导向。营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围，对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。对国有企业家以增强国有经济活力和竞争力等为目标、在企业发展中大胆探索、锐意改革所出现的失误，只要不属于有令不行、有禁不止、不当谋利、主观故意、独断专行等情形者，要予以容错，为担当者担当、为负责者负责、为干事者撑腰[8]。”并正式提出了在国有企业建立容错制度的意见。所谓企业家精神，就是创新精神。容错的直接目的就是鼓励创新，这从2022 年科技部、财政部在《企业技术创新能力提升行动方案（2022—2023 年）》中提出“完善落实国有企业创新的考核、激励与容错机制[9]”可以更明确地体现出来。那么，容错能起到促进国有企业创新的作用吗？从理论上看，是毋庸置疑的。有学者研究发现，自党的十八大以来国有企业鼓励干部担当作为，但是普遍存在干部不想担当作为、不能担当作为、不敢担当作为的问题，提出建立健全容错纠错制度作为解决问题的对策[10]。从实践看，多位学者的实证研究均得出容错机制能促进国有企业创新的结论。如杨天宇等[11]通过实证研究发现，容错机制对竞争性行业和高管年轻化的国有企业的高风险创新具有更加明显的促进作用。庄芹芹等[12]从国有企业改革实践中发现宽容失败与企业创新正相关：容错制度会显著提升试点国有企业的研发投入与专利申请，但激励作用主要体现在实用新型专利；容错制度主要通过缓解管理者生涯担忧和提升治理能力促进企业创新。进一步地，容错制度的作用在市场竞争程度较低的中小型国有企业中更明显，且能够缓解代理成本对企业创新的制约。研究表明，在国资国企改革中要强化宽容失败的制度安排，营造鼓励创新的宽松环境；要将制度设计有机融入高管考核和公司治理中，推动容错制度在更广泛的企业中落地，提升对高质量创新的激励效果。

（二）国有企业容错制度建构的可行性

商业判断规则为建构国有企业容错制度提供了可供借鉴的样版。既然国有企业容错制度的缘由与商业判断规则一致，而商业判断规则又是一种容错制度，那么，建立国有企业的容错制度可以借鉴商业判断规则。并且国外关于商业判断规则的研究和国内对国有企业容错制度的研究成果已经相当丰硕，足以支撑我国国有企业容错制度的建构。除此之外，我国国有企业容错机制的实践，为国有企业容错制度提供了制度建构的实验和丰富的素材。

三、国有企业容错制度的建构

（一）国有企业容错制度的立法形式

美国除了在判例中确立商业判断规则的基本内容外，也有不少州以法案的形式将其确立下来，如威斯康星州的《商业判断规则法案》和《豁免法案》。而澳大利亚在吸取美国经验的基础上，将商业判断规则的有关规定纳入《公司法》的董事义务的规定中[13]。从我国的实际出发，国有企业容错制度的确立形式有几种可供选择。

1.司法解释形式。既然商业判断规则是在司法判例的基础上形成的，参照商业判断规则建构国有企业容错制度，最先想到的形式是最高法院通过司法解释的方式确立，这样就能最大限度地与商业判断规则保持一致。但是，司法解释只适用于人民法院审理的案件，不具有普适性，因此，不是合适的国有企业容错制度的载体。

2.《企业国有资产法》形式。2008 年颁布的《企业国有资产法》是规范国有企业、政府与国有企业关系的基本法律。通过修改《企业国有资产法》，将国有企业家容错制度写进《企业国有资产法》中，是可以尝试的立法形式。

3.《公司法》与《企业国有资产法》组合形式。最理想的立法模式是《公司法》加《企业国有资产法》的组合立法形式。即通过修改《公司法》，确立商业判断规则；通过修改《企业国有资产法》，对国有企业和国有企业家的特殊性做特别规定。这是因为：第一，商业判断规则作为风险社会公司法律制度的一项重要法律制度，亟需在我国公司法中确立；第二，对国有企业家管理者容错是重要的，对民营企业家容错也是重要的，没有理由只是针对国有企业家建立容错制度；第三，只是针对国有企业家建立容错制度，可能招致区别对待的指责；第四，在《公司法》中确立商业判断规则，可为《企业国有资产法》建立国有企业容错制度提供合法性依据；第五，企业容错法律制度排除了董事进行商业判断时，可能遇到的不可预知、不可抗逆的风险，是对勤勉义务的例外规定，我国《公司法》规定了经营管理者的勤勉义务，从法律逻辑内在连贯性的角度来看，应该在《公司法》中明确企业容错法律制度的内容。但同时基于国有企业的特殊性，应该在《企业国有资产法》中加以特别规定。

（二）被容错主体

容谁的错？这是建立容错制度首先要解决的问题。在商业判断规则中，董事基于商业判断做出的决策，出现失误或错误，造成公司损失的，免于承担赔偿责任。由此可知，被容错的主体应是公司董事，在国有企业中建构容错法律制度，参照商业判断规则，是否也可以这样确定被容错主体呢?一方面，必须不偏离商业判断规则的主旨；另一方面，也必须考虑国有企业的特殊性。按照《意见》的规定，被容错主体是企业家。那么，何为企业家？通常认为，企业家是有创新精神的企业经营管理者，创新是企业家的灵魂。容错的目的正是为了保护创新、鼓励创新。但是，以是否具有创新精神来定义被容错主体是不合适的，一则是否具有创新精神不好认定，二则容错虽然是为了保护创新、鼓励创新，但却不能只针对创新。否则，为创新而创新，必然出现伪创新。在国有企业建立容错制度，其目的是为了保护创新和鼓励创新，但目的和实现目的的制度不能混为一谈。国有企业应当对谁容错，还是应当回到制度设计的原点去分析。即，国有企业在经营中会面对诸多的不确定性，国有企业的管理者必须在面对诸多不确定性的情况下对国有企业的经营事务做出决策。这种决策必然隐含着失误或失败的风险，这是基于：（1）决策正确带来的收益归属于企业，决策失误带来的损失自然也应当归属于企业。这是公平原则要求。（2）如果要求决策者对决策失误承担责任，则会导致决策者过于保守、不敢创新，从而使企业失去经营得更好的机会，因此需要建立容错机制。简言之，容错机制是对风险社会企业经营中遭遇不确定性的一种制度回应。被容错主体应当定义为对企业经营中的不确定性做出决策的人，包括国有企业的董事、经理和相当于董事、经理的人，统称为国有企业管理者。

（三）容错主体

在商业判断规则中，直接遭受损失的公司和公司股东是容错主体。在国有企业中，国有企业经营决策失误，可能追究其经营管理者责任的主体包括：（1）国有企业本身。决策失误直接造成国有企业的财产损失或其他损失，作为直接受害人的国有企业，可能会采取措施追究做出决策的经营管理者的责任。（2）履行出资人职责的机构。履行出资人职责的机构是国有企业的名义出资人，代表政府对国有企业履行出资人职责，对国有资产负保值增值责任。对企业经营管理者的经营决策负有监督责任，对于决策失误，可能会追究做出决策的经营管理者的责任。（3）政府。政府依照法律规定对国有企业享有出资人权益，作为出资人代表，当然也可能会采取措施追究做出决策的经营管理者的责任。（4）监察机关。监察机关是行使国家监察职能的专责机关，依法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。国有企业的管理人员被视为公职人员，其经营决策行为受到监察机关的监督，其决策失误可能受到监察机关的追究。（5）司法机关。司法机关负责处理纠纷和惩治犯罪，国有企业的经营管理者在经营决策出现失误时，可能面临民事赔偿的诉讼和刑事犯罪的指控。（6）党委巡视机构。党组织在国有企业治理中发挥重要作用，成为中国特色现代国有企业制度的标志。党委巡视机构在对国有企业进行巡视时，对发现的问题（包括管理者的不当行为）要如实记录 、如实汇报。虽然党委巡视机构不能直接对国有企业管理者做出处理，但其汇报的内容直接影响相关机构对国有企业管理者的评价、奖惩、任免等。

（四）可容之错的构成要件

并不是所有的错误都可以被宽恕，而是对国有企业管理者在面对非自愿遭致的风险时，给予适当的宽容。影响非自愿遭致的风险的因素有可能是市场环境变化过快，管理者缺乏相关的信息，或者某些情绪上或者认知上的错误而难以做出精准的判断，且管理者难以通过其他方式降低风险[14]。参照商业判断规则，国有企业可容之错的构成要件包括：

1. 国有企业管理者实施了经营决策行为。从客观行为来看，国有企业管理者实施了经营决策行为，不存在经营决策行为不能适用。国有企业管理者容错法律制度旨在适当排除国有企业管理者因经营决策行为所引起的责任风险，解决国有企业家的后顾之忧，鼓励国有企业家大胆进行决策，促进国有企业效率的提高。因此只有国有企业家实施了经营管理行为才能进行适用，这是国有企业容错法律制度应有的题中之义。

2. 国有企业管理者做出经营决策行为必须是善意的。从主观方面上来讲，国有企业管理者必须是出于善意而做出该经营决策行为。所谓善意，是指国有企业管理者合理相信他做出的经营决策是为了国有企业的最佳利益，这是出于国有企业管理者的专业能力所做出的判断。国有企业管理者本着为国有企业创造最大效益的目的，运用自身的专业知识和商业判断能力所做出的决策，才可以被认定为善意。当其所做决策的出发点是为自身或他人获取不正当利益，不能被认定为善意。

3. 国有企业管理者与该经营决策行为没有任何利害关系。从客观事实上来看，国有企业管理者与其做出的经营决策行为没有任何利害关系，这是国有企业家容错制度就客观事实所应有的外在表征。所谓利害关系，在商业判断规则的适用中，威斯康星州法院要求原告对利害关系的说明要证明董事的行为构成：（1）在董事存在“重大利益冲突”的事项上，对少数股东“故意不公平地处理”；（2）收到“不当的个人利润”；（3）“不正当的行为”[15]。

在国有企业中基于剩余索取权与控制权两权分离，经营管理者和出资人身份的任职没有交叉，仍然存在大股东利用经营管理者身份对小股东“故意不公平地处理”的情形。所以在国有企业容错法律制度中利害关系有以下几层含义：第一，国有企业管理者以维护国家利益为借口，损害其他股东利益的行为；第二，管理者收到不正当的个人利益，如收受贿赂，从而做出不当的经营决策行为；第三，经营决策行为是不正当的行为，如通过关联交易为自身、近亲属谋取不正当利益的经营决策行为。

4.国有企业管理者尽到了合理的注意。从主观过错来讲，国有企业管理者尽到了合理注意义务，所犯之“错”为一般过失而非重大过失。国有企业管理者尽到了合理的注意，不同于一般人的注意，是指国有企业管理者应尽到与其具有同等专业知识和判断能力的职业经理人一样的注意义务。以合理的注意义务为判断标准，当经营管理尽到了合理的注意义务，应当认定经营管理者所犯之“错”为一般过失，应给予豁免。当其所尽的注意义务达不到合理注意义务的要求时，应当认定为重大过失，可以视情节予以从轻、减轻处罚，不能给予豁免。

（五）容错的法律后果

当国有企业管理者的决策行为造成了企业的损失，并被认定为可容之错时，这对管理者产生什么法律后果呢？首先，参照商业判断规则，法院在相关的司法裁判中，应免除管理者的经济赔偿责任；其次，国家监察机关应当免除对管理者的责任追究；再次，政府、代表政府履行出资人职责的机构或其他行使出资人职能的机构（如国有公司的母公司）不得对其追责；最后，各级党委巡视组不得因此对其做负面评价。当然，如果长期出现经营决策错误，则反映国有企业管理者市场信息的搜集能力、市场发展趋势的预判能力与其职位的职业要求不相匹配。这可以作为评价国有企业管理者的依据之一。

四、结语

国有企业作为公有制经济的典型形式——全民所有制经济的微观载体，始终被形形色色的私有化论者唱衰。我国坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，毫不动摇地发展公有制经济，必须坚持完善中国特色现代国有企业制度，必须做优做强做大国有企业。而要实现这一目标，必须创新。但创新是做前人没有做过、或者没有做好过的事，会面临诸多未知的领域和不确定的因素，错误、失败与之相随。就国有企业的经营管理来说，创新不仅需要国有企业管理者的智慧与勇气，还需要鼓励创新、宽容错误与失败的社会环境。国有企业容错制度的建立与完善是完善中国特色现代国有企业制度的基本内容和题中之义。在我国已经基本建成中国特色现代国有企业制度的今天，可以认为，国有企业容错制度的建立与完善将成为中国特色现代国有企业制度基本完善的标志。