甄 航

内容提要：量刑基准的确立要在明确其宏观定位的基础上进行微观构造的探索。在宏观定位层面，量刑基准是责任刑之基准，其体现着消极责任主义原则对量刑活动的制约。在微观构造层面，量刑基准的确立分为确立根据和确立算法，前者明确何种情节影响着量刑基准的确立，后者探究从个案事实(存在)到量刑基准刑罚量(应当)之危险跳跃的具体算法。量刑基准的确立根据是排除预防刑情节的区域性常态不法事实；量刑基准的确立算法是区域性常态不法的常态量刑(量刑众数)，而非传统的量刑基准实证研究中容易受极端值影响且无法解决不同刑种之间量纲化问题的裸刑均值。

量刑失衡是世界各国刑事司法中都无法回避的问题。自20世纪70年代开始，西方国家纷纷开始量刑改革运动，最主要的方式是制定量刑指南。例如《美国联邦量刑指南》于1987年11月1日正式生效。我国于2004年《人民法院第二个五年改革纲要》正式将量刑规范化改革提上议程，于2008年开始在12个法院试点《人民法院量刑指导意见(试行)》，于2009年开始在大范围内试点，于2010年在全国范围内试行，并于2013年在全国范围内实施。相较于传统“估推”式量刑，《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)所规定的“量刑起点—基准刑—宣告刑”量刑规则在一定程度上提高了罪刑均衡程度，但不可否认，其仍然存在诸多问题，本文以司法大数据辅助量刑为背景，以责任主义为基础，从量刑基准视角剖析、反思我国量刑规范化改革。

一、问题意识：“量刑基准”的概念厘清

如所周知，《意见》并没有采用“量刑基准”概念，而是使用了“量刑起点”、“基准刑”等概念，主要是因为“目前量刑基准的理论研究不足，理论界与实务界对量刑基准的理解不一致，难以统一认识”(1)熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，北京：法律出版社，2010年，第66页。。由于刑法学理论界对“量刑基准”概念的界定混乱导致的实务界对之摒弃的现实，与学界关于理论与实践之间良性互动的设想完全背道而驰，故有必要对其正本清源，进而为量刑实践持续输送养分。

(一)量刑基准概念的正本清源

量刑基准是一个较为传统的论题，但遗憾的是关于其内涵至今仍没有形成一致意见，现阶段其仍是一个较为混乱的概念。量刑基准存在广义与狭义之分，广义的量刑基准将量刑的根据及量刑的原则都作为量刑基准的范畴；狭义的量刑基准是在较为纯粹的意义上使用，将其作为量刑的参考系。由于广义的量刑基准已经远远超出“量刑基准”的文意范围，本文在狭义层面使用“量刑基准”概念。纵观学界的研究，主要在两种含义上使用“量刑基准(狭义)”概念：第一，在裸刑意义上使用；第二，在责任刑意义上使用。

第一，将“量刑基准”等同于“裸刑”。“裸刑”是相对于“混合型”而言的。例如，“量刑基准，是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚”(2)周光权：《量刑程序改革的实体法支撑》，《法学家》2010年第2期。。再如，“在刑法学上，量刑基准可以被理解为从重或从轻的相对物，或者说，没有任何从重从轻情节的犯罪构成所对应的刑罚量就是引入从重从轻情节的量刑基准”(3)白建军：《量刑基准实证研究》，《法学研究》2008年第1期。。此种意义上的量刑基准有如下特征：一则，针对抽象个罪；二则，针对基础犯罪构成事实；三则，针对既遂状态。由此可以看出，此种意义上的量刑基准，在宏观定位上没有将责任主义作为量刑过程的指导原则，没有体现责任刑对预防刑的限制，甚至没有进行责任刑与预防刑的划分。

第二，将“量刑基准”等同于“责任刑”。量刑理论中“点的理论”(Punktstrafetheoire)与“幅的理论”(Spoielraumtheorie)是解决刑罚正当化依据的二律背反问题所产生的理论，但有学者也将其作为“量刑基准”问题的突破路径。“幅的理论(Spielraumtheorie)与点的理论(Punktstrafetheorie)，是有关量刑基准的两种基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，因而也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。”(4)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京：北京大学出版社，2015年，第138页。在此意义上，量刑基准是作为责任刑的精确的点或是相对限缩的幅度，在该量刑基准点之下(或者周围)或者该量刑基准幅度内进行预防刑的裁量，并最终得出宣告刑。质言之，此种意义上的量刑基准是预防刑裁量之基准，存在如下疑问：一则，在责任刑的裁量过程中仍然会存在“从重”、“从轻”的衡量，那么此“从重”、“从轻”又以什么为基准呢？二则，在并合主义理论中，预防刑以责任刑为基准是不言自明的，那么在责任刑之外另创量刑基准概念是否冗余？

如上所述，无论是“裸刑”还是责任刑意义上的量刑基准概念，都存在各自的缺陷。概言之，一方面，“裸刑”层面的量刑基准概念没有将责任主义纳入量刑规则之中，没有体现责任刑对预防刑的限制；另一方面，责任刑意义上的量刑基准实则是预防刑之基准，仍然无法解决责任刑裁量中的参考系问题。笔者认为，量刑规则中应体现责任主义的价值内涵，量刑基准是责任刑之基准，更进一步地，是责任刑中不法刑之基准，是常态不法的常态量刑。量刑应当在量刑基准的基础之上，以责任刑情节为根据调节刑罚量确定责任刑(具体个罪)，然后以责任刑为上限点，以预防刑情节为根据确定(下调或不调)预防刑，并最终确定宣告刑。

(二)概念辨析：量刑基准与量刑起点、基准刑

由于刑法学界关于量刑基准的概念和确立方式没有达成统一意见，《意见》并没有引入量刑基准概念，而是使用了“量刑起点”、“基准刑”的概念。《意见》规定：“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。……根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。”这种以司法裁判人员朴素的量刑认知过程为基础所构建而没有将经典量刑理论纳入其中的量刑规则值得我们进一步反思，故有必要对量刑基准、量刑起点、基准刑进行判别。笔者认为，主要有以下区别：

第一，针对的对象不同。量刑基准针对的是抽象个罪，而量刑起点与基准刑针对的是具体个罪。刑法分则所规定的任一罪名都拥有相同的、先于具体个案产生的量刑基准。针对只有一个法定刑幅度的罪名，该罪的所有同类型具体个案都参照相同的量刑基准；针对有多个法定刑幅度的罪名，对于适用同一法定刑幅度的同类型具体个案参照相同的量刑基准。量刑起点与基准刑则不同，其只在具体个案发生之后，经法官依据具体个案的基础犯罪构成事实或其他犯罪构成事实裁量产生。

第二，量刑基准是非裁量性结果，而量刑起点与基准刑是裁量性结果。申言之，量刑基准并非法官行使自由裁量权的结果，而是其行使自由裁量权的前提和参考系，法官以量刑基准为参照系裁量责任刑。而量刑起点与基准刑是法官根据具体个案的基础犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的事实分别裁量确定的结果。量刑基准是由具体到抽象，而量刑起点与基准刑是由抽象到具体。具体而言，量刑基准是对大量具体的生效量刑结论进行分析(法理分析、统计分析)而抽象出的结论，是由具体到抽象；量刑起点与量刑基准是以规范为根据和出发点，针对具体个案得出的阶段性量刑结论，是由抽象到具体。

第三，量刑基准体现了责任主义的价值内涵，而量刑起点与基准刑无法反映责任刑对预防刑的限制。如前所述，量刑基准是责任刑之基准，法官以此为参考系调节刑罚量确定责任刑。量刑起点与基准刑的根据是部分责任刑事实，但并不周延，这就使得在整个量刑过程中责任刑情节与预防刑情节相混淆，无法实现责任刑对预防刑的限制。例如《意见》将“未遂”、“从犯”作为调节基准刑的量刑情节，而非影响基准刑的情节，并且量刑情节对基准刑的调节可以上调也可以下调。

值得注意的是，学界存在将量刑基准与量刑起点视为一物的现象，例如周光权教授在描述中线论、分格论、形势论等学说的时候使用的量刑基准概念，(5)周光权：《量刑程序改革的实体法支撑》。而张明楷教授是在量刑起点概念下讨论上述学说。(6)张明楷：《犯罪常态与量刑起点》，《法学评论》2015年第2期。张明楷教授在与《意见》同等意义上使用量刑起点概念，并认为“确定各种犯罪的量刑起点幅度的根据与在量刑起点幅度内确定具体量刑起点的根据，是完全相同的”(7)张明楷：《犯罪常态与量刑起点》，《法学评论》2015年第2期。。本文认为，二者存在抽象性与具象性的区别，量刑起点幅度的根据是最高人民法院与最高人民检察院依据众多已决案件的量刑所设置，而量刑起点的根据是法官依据具体个案的基础构成事实裁量确定。

量刑基准的适用之所以存在以上困境，归根结底是没有在确定量刑基准宏观定位的逻辑前提下探寻其微观构造。

二、宏观定位：量刑基准是责任刑之基准

(一)量刑规则的责任主义立场

在实施量刑规范化改革之前，我国处于量刑规则“真空”状态。一直以来，我国量刑理论在精致的犯罪论的反衬下显得格外简陋。量刑规范化改革后，《意见》确立了一系列量刑规则，(8)虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》是以“指导意见”的形式存在，在规范层面并不具有强制执行力，但其仍然对我国的量刑实践发挥着实质作用，故其实质上确立了我国的量刑规则。但其并没有将责任主义的价值内涵纳入其中。笔者认为，应当将责任主义原则作为量刑的指导原则，将其渗透于量刑始终。

责任主义包括“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义原则和“有责任就有刑罚”的积极责任主义原则。如今，消极责任主义原则已成为世界通说。“‘没有责任就没有刑罚’的消极责任主义，是与‘有责任就有刑罚’的积极责任主义对置的。可以说，消极责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”(9)〔日〕 西田典之：《新版共犯と身份》，东京：成文堂，2003年，第284页。消极责任主义原则贯穿于整个刑法适用过程中，在犯罪论中，其旨在限制犯罪的成立，即无责任则不成立犯罪；在量刑理论中，其意味着责任刑对预防刑的限制。确立了量刑理论中“责任刑对预防刑的限制”原则后，其二律背反的解决措施存在“点的理论”与“幅的理论”之争(以下简称“点幅之争”)，在“点的理论”内部又有“点之下论”与“点周围论”的分歧。本文不针对责任刑与预防刑的二律背反问题进行展开论述，而以最为合理的“点之下论”作为行文基础，即“责任是刑罚的上限”，(10)张明楷：《责任主义与量刑原理》，《法学研究》2010年第5期。“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”(11)Wessels/Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl，C.F.Müller 2000，S.3.。

(二)“量刑起点—基准刑—宣告刑”量刑规则的理性缺失

《意见》确立了“量刑起点—基准刑—宣告刑”的量刑规则。如前所述，该体系最大的弊端就是没有贯彻责任主义原则，并由此引发一系列问题。具体而言：

第一，该体系没有贯彻责任主义原则。“责任主义在目前中国学界是一种有力的学术立场。”(12)姜涛：《责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构》，《政治与法律》2014年第3期。该体系没有将量刑情节做责任刑情节与预防刑情节的区分，更没有确立量刑过程中责任刑对预防刑的限制原则。诚然，量刑情节具有相对性，这就使得某一情节可能同时体现行为人的社会危害性程度和人身危险性程度，使责任刑与预防刑无法完全分离，给司法实务人员造成认定困境。由于责任刑天然地具有预防效果，如果将这样的情节纳入责任刑中，既具有报应的正当性，也可以兼顾预防的合理性；相反，如果将其纳入预防刑情节，那么行为人的责任刑必然降低，又因为责任刑具有限制作用，就会使得该情节的预防合理性无法发挥作用。

第二，混淆了“量刑情节”的概念。《意见》规定：“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”由此看出，《意见》中所称的量刑情节是指对基准刑进行调节的情节，也即除了影响量刑起点和基准刑的情节就是量刑情节。这样的定义方式不是准确地说明量刑情节是什么，而是通过排除法的方式定义一个规范的概念。且在《意见》中某些情节有时是影响基准刑的情节，有时又是对基准刑进行调节的情节，这就使得在确立基准刑的情节与对基准刑调节的情节之间并没有严格的界限。在传统的量刑理论中，量刑情节与定罪情节是相对应的概念，但并非对立的概念。将定罪情节与量刑情节完全对立，并且认为要将定罪情节与量刑情节相分离否则就构成重复评价的观点是值得商榷的。定罪情节是指法官在判断某一行为是否构成犯罪时所利用的情节，同样，量刑情节是法官在量刑阶段所利用的情节，二者只有阶段的不同，而没有性质的区别，在定罪阶段所利用的情节也会在量刑过程中使用，“所有的定罪情节都是量刑情节”。因此，“量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况”(13)张明楷：《论影响责任刑的情节》，《清华法学》2015年第2期。，包括确立量刑基准、责任刑、预防刑、宣告刑的情节。

第三，“量刑起点—基准刑”两步走的基准刑确立方式不符合认知规律。《意见》中的基准刑在量上已经非常接近责任刑，(14)仅仅是在量上很接近，其与责任刑具有本质的不同。主要体现在责任刑对预防刑具有限制作用，而基准刑仅仅是量刑过程中的阶段性结果，不具有任何限制作用，只发挥参照作用。只是其没有将未遂与从犯考虑在内。基准刑的确立过程事实上经历了三个步骤：量刑起点幅度—量刑起点—基准刑。量刑起点幅度是针对抽象个罪的，(15)量刑起点幅度的该特征类似于量刑基准，且其也是通过实证分析得出，但是相关机关并没有说明该个罪的量刑起点幅度确立方式具体采用何种实证分析方式。法官在裁量具体个案时，在该幅度内以基础犯罪构成事实为根据确定量刑起点，再以其他影响犯罪构成的事实为基础增加刑罚量形成基准刑。这不无疑问：为什么抽象个罪的多个具体个案的基础犯罪构成事实所对应的刑罚量不同，以至于需要针对每个具体个案分别裁量量刑起点？例如在故意杀人罪中，基础犯罪事实都应为：以通常方式故意杀害一人，(16)至于什么是通常方式，将在后文详细论述，即为常态不法。至于故意杀害一人中的各种情节(如杀人的手段)都应当作为在量刑起点的基础上调节刑罚量的情节。因此，任一抽象个罪应当拥有相同的量刑起点，而不是每一个具体个案都有各自的量刑起点，故该裁量性的量刑起点不可能存在。

第四，影响基准刑的情节与调整基准刑的情节相互混淆。如前所述，《意见》中某些情节在一种情形下是影响基准刑确立的情节，在另一种情形下又是调节基准刑的情节。例如，《意见》关于抢夺罪量刑的规定：“在量刑起点的基础上，根据抢夺数额、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。多次抢夺，数额达到较大以上的，以抢夺数额确定量刑起点，抢夺次数可作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以抢夺次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实”。其中，抢夺的次数在不同的情形下分别作为确定量刑起点的情节、确定基准刑的情节、调节基准刑的情节。其深层原因是对各种情节仅仅在具体罪名中进行简单的划分，而没有以性质为标准进行规范的界分。这样的界分可能在具体罪名或者具体个案中看似合理，但无法承担规范的普遍适用重任。

(三)量刑阶层论之提倡

由于现有量刑规则的种种弊端，笔者认为，“量刑基准—不法刑—责任刑—预防刑—宣告刑”的量刑阶层论既将经典的刑罚理论纳入其中，也能满足现阶段我国量刑规范化的需要。一般认为，量刑是定罪之后的程序，其实不然，量刑过程和定罪过程是同时进行的，定罪是研判有无的问题，而量刑是研判程度的问题，只是两者的同步到责任刑的判断为止，其后预防刑和宣告刑的裁量就仅仅是量刑的内容了。当然，从定罪之后量刑活动仍在继续意义上，“量刑在定罪之后”的说法也是正确的。

具体步骤如下：首先，以实证研究为根基，得出某一抽象个罪常态不法的常态量刑，这就是量刑基准。其次，以量刑基准为基础调节不法刑，也即排除责任衡量因素(刑事责任年龄、违法性认识可能性、期待可能性)而仅仅考虑不法事实所对应的刑罚。需要说明的是，在犯罪论层面，笔者主张将故意、过失作为主观违法要素，而在责任层面仅仅考虑行为人的刑事责任能力、违法性认识和期待可能性。再次，在不法刑的基础上进行责任刑的裁量。有观点认为，定罪是做乘法，而量刑是做加法。“定罪是做乘法——如果具备某个条件，就不构成某罪——定罪结果不是0就是1。相比而言，量刑是做加法，最终会得到大于0的许多个可能的结果。”(17)白建军：《基于法官集体经验的量刑预测研究》，《法学研究》2016年第6期。笔者认为，量刑过程有诸多量刑阶段，有的阶段可以用“加法”形容，但有的阶段应当用“乘法”形容，如从不法刑到责任刑的过程就是乘法的过程。以不法刑为基础的责任刑裁量需要法官以被告人的责任(刑事责任能力、违法性认识和期待可能性)为基础裁量一个0到1之间的责任系数，用不法刑乘以该责任系数就是责任刑。从量刑基准到不法刑的过程是做“加法”或者“减法”的过程，因为二者具有同质性，如果具体个案的不法事实重于不法常态，则是做“加法”，以量刑基准为基础累加具体个案不法事实超过不法常态部分所对应的刑罚量得到不法刑；如果具体个案的不法事实轻于不法常态，则是做“减法”。而从不法刑到责任刑的过程则是做“乘法”的过程，因为在“不法—责任”体系中，不法是责任的评价对象，责任是以不法为基础的非难可能性评价，二者不具有同质性。不法刑“乘”责任系数也体现了责任刑评价是以不法为基础(不法刑)的非难可能性评价(责任系数)。最后，在该责任刑之下裁量预防刑并最终得到宣告刑。传统“一揽子”式量刑模式中，法官的量刑是一步式的，几乎整个量刑过程都是自由裁量权行使的过程，造成量刑成为一种“无言之知”，容易滋生量刑腐败。量刑阶层论与阶层犯罪论相对应，其为整个量刑过程提供了理论模型，使量刑精细化，从而使法官的自由裁量权在规范化的空间中行使。

需要说明的是，我国《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则，但该原则只是法定刑制定、量刑过程的指导原则，而并非个案量刑的具体量刑规则，不应当将其作为独立的量刑阶段，也即在具体个案的刑罚裁量过程中，不能直接用该原则裁量出具体的刑罚量。这是因为：第一，该原则无法为个案量刑提供具体的准则，也即法官无法直接通过该原则得出具体的量刑；第二，如果在预防刑之后再通过罪责刑相适应原则得出最终的宣告刑，就又回到了“估推”式量刑的老路，会使之前的量刑阶段的成果付之东流。

综上，在贯彻责任主义的量刑阶层论中，责任刑是预防刑之基准，而量刑基准是责任刑之基准。在责任刑内部，量刑基准是不法刑之基准，故而影响量刑基准的情节应当以不法事实为基本特征。这是量刑基准的宏观定位。

三、微观构造：常态不法的常态量刑

前文论述了量刑基准的体系性地位，本部分主要论述量刑基准的微观构造，即量刑基准的确立根据及确立算法。开宗明义，笔者认为，个罪的量刑基准是通过实证研究的方式，以现有的量刑生态为基础而得到的常态不法的常态量刑，在统计学上表现为常态不法的量刑众数。(18)众数(Mode)是指在统计分布上具有明显集中趋势点的数值，代表数据的一般水平；也是一组数据中出现次数最多的数值，有时众数在一组数中有好几个，用M表示。

(一)量刑基准确立的方法论反思

纵观中外理论界与实务界，对量刑基准确立方式的研究，主要有两种方式：一是自上而下的逻辑推演式；二是自下而上的实证分析式。“逻辑推演法强调大致的、直观的判断，它是目前司法机关广泛采用的确立量刑基准的方法，也是在各种量刑资料公开程度有限的背景下所能采取的也许是唯一或最好的方法。”(19)周光权：《量刑基准研究》，《中国法学》1999年第5期。实证分析法“是一种针对某种犯罪，以大量业已判决的案例为调查对象，以计量方法查明‘平均化’的刑罚量的量刑基准点确定方法”(20)臧冬斌：《量刑基准点的确定方法》，《政治与法律》2009年第4期。，“更看重与实际问题联系在一起的规则以及尊重法官群体的法律实践”(21)白建军：《量刑基准实证研究》。。值得注意的是，现阶段关于量刑基准的实证研究，都着眼于对刑罚量的“平均化”，也即统计学上的均值。(22)均值：统计学术语，是表示一组数据集中趋势的量数，是指在一组数据中所有数据之和再除以这组数据的个数。它是反映数据集中趋势的一项指标。虽然均值能够在一定程度上反映一组数据的集中趋势，但其较为敏感，容易受极端值的影响，且无法实现不同刑种之间的量纲化，故笔者主张将量刑众数作为反映个罪法定刑幅度内量刑集中趋势的指标更为合理。

学界关于量刑基准的确立理论主要有如下几种：(1)中线论，即认为量刑基准是法定刑幅度的中线，从重是在中线之上量刑，从轻是在中线之下量刑。(2)分格论，即“在法定刑幅度内再找出几个小格子，然后将具体案件分为轻轻、轻重、重轻、重重等若干等级，实行对号入座”(23)张明楷：《犯罪常态与量刑起点》，《法学评论》2015年第2期。。(3)形势论。形势论将量刑基准与社会治安形势联系起来，社会治安形势好则量刑基准相应降低，反之则升高。(4)主要因素论，即认为量刑起点应当以反映犯罪社会危害性的情节为主要依据。(5)重心论，即以反映个罪社会危害性大小的一个主要因素为依据确定量刑基准。(6)个案判决推导论。“法律没有明确规定基本刑，基本刑寓于基础刑(即与基本犯罪构成相对的法定刑幅度)中，所以基本刑的确定离不开实证分析方法，应通过对法院的个案判决去考察和寻找基本刑。”(24)姜涛：《量刑基准若干问题研究》，《刑法论丛》2010年第1卷(总第21卷)。(7)危害行为论，即“在不考虑任何情节的情况下，根据抽象个罪的行为的社会危害性确定量刑起点”(25)张明楷：《犯罪常态与量刑起点》。。(8)裸刑均值论，即“在一定的法定刑幅度内，没有任何法定情节的若干案件宣告刑的平均值”(26)白建军：《裸刑均值的意义》，《法学研究》2010年第6期。。

以上八种关于量刑基准的确定理论，中线论、分格论为自上而下的逻辑推演式，个案判决推导论与裸刑均值论可以纳入自下而上的实证分析式。而形势论、主要因素论、危害行为论只是给出了确立量刑基准需要考虑的因素，并没有为其确立提供具体的方法，因而其在具体应用过程中，既可能属于逻辑推演式，也可能属于实证研究式。由此可以看出，上述八种量刑基准的确立理论并非在同一层面上讨论，有的是在量刑基准的确立根据层面讨论，有的是在量刑基准具体的确立规则层面讨论。故此，上述理论并非完全对立，例如裸刑均值论和个案判决推断论并不相互对立，裸刑均值论是对个案判决推断论的深入化和具象化。之所以出现上述量刑基准确立理论的混乱局面，是因为没有区分对待量刑基准的确立根据与量刑基准的确立算法。这在很大程度上是受广义量刑基准将量刑基准宽泛化理解的影响。故此，需要将量刑基准的确立理论进一步划分为量刑基准的确立根据和量刑基准的确立算法。前者是要明晰何种情节影响量刑基准的确立；后者是以量刑基准的确立根据为基础探析如何得出量刑基准的具体刑罚量，是从“存在”向“应当”的危险跳跃。

“量刑的司法实质是‘刑之裁量’，而非‘刑之量化’”(27)石经海：《“量刑规范化”解读》，《现代法学》2009年第3期。，但“刑之量化”是“刑之裁量”的基础。“刑之裁量”的核心是强调法官的自由裁量权，但如果没有“刑之量化”，法官的自由裁量权将失去根基，或将导致量刑失衡，或将造成司法腐败。因而笔者认为，量刑是“刑之量化”基础之上的“刑之裁量”，一方面，量刑需要法官行使自由裁量权，另一方面，法官的自由裁量权需要有参考系，该参考系就是“刑之量化”。量刑基准的确立就是“刑之量化”的过程，故笔者认为，自下而上的实证研究是量刑基准主要的确立方式，具体的方法有别于传统的“平均化”的量刑实证研究，而是将常态不法的量刑众数作为个罪的量刑基准。

(二)确立根据：区域性常态不法事实

明晰何种情节影响量刑基准是探究量刑基准微观构造的逻辑起点。笔者认为，确立量刑基准的方法是以现有量刑生态为基础，以尊重法官集体智慧为前提，以反映个罪区域性的常态不法情节为特征，得出量刑众数。如果某个罪有多个法定刑幅度，该个罪在每个法定刑幅度内至少有一个量刑基准；如果某个罪的常态不法在一个法定刑幅度内呈“多峰分布”，该个罪在该法定刑幅度内就存在多个量刑基准，即存在多个细化常态。

第一，量刑基准的确立，应以现有量刑生态为基础，以尊重法官集体智慧为前提。本文所主张的通过自下而上的实证研究方式确立量刑基准，是以现有的生效判决为基础，利用我国整体法官的集体智慧进行确定。量刑具有时代性，不同时代会存在不同的量刑，当下的时代背景会深刻影响量刑，而对当下量刑影响最为深远的莫过于现有的量刑生态。遵循先例是最重要的司法准则，我国作为深受大陆法系影响的国家，虽然没有将遵循先例作为强制执行的准则，但不可否认的是我国司法实践中的确在潜移默化的参照着以往的生效判决。主要表现为两方面：一则，法官在裁判案件进行量刑时会无可避免地参照自己已经审理过的同类案件，以实现横向公正；二则，法官在裁判案件进行量刑时会参照上级法院审理过的同类案件，以实现纵向公正。但是这种参照是朴素的，甚至成为一种“无言之知”。那么为何不将这种朴素的参照状态进行制度化、规范化？

第二，量刑基准的确立具有区域性。由于各个地区的经济发展水平不一，地域文化也存在较大差别，不同地区的民众的刑罚感知力也存在区别等原因，各个省份的刑罚适用也存在差异。刑法适用的区域性已达成共识，具体表现在各个省份的量刑标准具有弹性，还表现在民族自治地方在报全国人民代表大会常务委员会批准后可以对刑法进行变通和补充。故笔者认为，在确立量刑基准时，要充分考虑量刑的地域性特征，应在不同的省份确立个罪不同的量刑基准。此外，还需要针对某些特殊的罪名对民族自治地方确立不同的量刑基准。结合本文关于确立量刑基准的具体方法，在对量刑基准做实证研究时，应当以省级行政区域为单位进行统计学分析，在某些具有民族特殊的罪名时，还应当以自治区、自治州或自治县为单位进行统计学分析。

第三，量刑基准是责任刑之基准，影响量刑基准的情节以不法事实为特征。现阶段对量刑基准的研究，主要在“裸刑”和“责任刑”意义上使用量刑基准概念，前者无责任刑与预防刑之分，后者是将量刑基准作为预防刑之基准。笔者认为，量刑基准是责任刑之基准。责任刑的确定分为两步：从量刑基准到不法刑，再从不法刑到责任刑。其中，从量刑基准到不法刑，是刑罚量的加减，而从不法刑到责任刑是不法刑的刑罚量乘以责任系数(0到1)。因而在责任刑确立过程的内部，量刑基准是为不法刑提供刑罚量调节的基准。故此，确立量刑基准的情节不仅应当以影响责任刑的情节为特征，还应当仅以除反映行为人违法性认识、期待可能性、刑事责任能力外的不法事实为特征。(28)在犯罪论层面，本文将故意、过失作为主观不法要素，而在责任阶层仅讨论刑事责任年龄、违法性认识、期待可能性，以形成责任评价——责任评价对象的规范责任论犯罪论体系。

第四，确立量刑基准的事实为常态不法事实。“犯罪常态，是指某种犯罪最通常的情形或者绝大多数的情形。……由于任何一种犯罪都必然存在最通常的情形或者绝大多数的情形，所以，任何一种犯罪都有其常态。”(29)张明楷：《犯罪常态与量刑起点》。与以基础犯罪构成事实为根据的量刑起点不同，量刑基准应以常态不法事实为根据。主要是因为：一则，以基础犯罪构成事实为依据的刑罚量应当是法定刑的最低点，因为基础犯罪构成事实是行为触及个罪的临界点。如果以此为基准，后续涉及行为人人身危险性的裁量就没有下调的空间。二则，将常态不法所对应的刑罚量作为量刑基准更具可操作性。如果以法定刑起点为基准，法官所面对的量刑空间仍然是整个法定刑幅度，无法达到量刑规范化改革“缩小和限制法官裁量的空间与范围”(30)熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，第24页。的目的。而以常态不法事实为根据的刑罚量处在法定刑幅度的中间位置(非中线)，法官所面对的是被该基准限缩之后的幅度，以此为基准的量刑更具稳定性和均衡性。三则，以常态不法事实为根据的刑罚量作为量刑基准能够避免重刑化趋向。如杀人后为毁灭证据而肢解尸体的行为本身是常态不法，而有判决将其作为情节恶劣的情形上调刑罚量，有重刑化趋势。有了常态不法的量刑思维模式，就能在一定程度上杜绝此种现象。

综合以上特征，量刑基准的确立根据是以现有量刑生态为基础的区域性常态不法事实。

(三)确立算法：常态不法的常态量刑(量刑众数)

区域性常态不法事实为量刑基准的确立提供了事实根据，但从事实根据到具体的刑罚量之间仍然有一条巨大的鸿沟，这是从“实然”到“应然”、从“存在”到“应当”的鸿沟。这条鸿沟的跨越方式，在量刑规范化改革之前是靠法官朴素的正义观和无法言说的经验“估推”得出。但是这种“估推”是非规范性的，其导致的恶果也不言自明：一则，非规范性的“估推”导致不同法官都有自己的估推方式，从而导致量刑失衡；二则，“估推”的非规范性导致了量刑的神秘性，为量刑腐败提供了滋生的土壤。“即使理论及实务一再努力希望为量刑带来正义，然而，一方面目的思想仍有重大影响，此外，也不能借理性完全排除人性的残余。”(31)〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第177页。故此，本文用实证分析的方式在事实根据与刑罚量之间架起连接的桥梁，自下而上地找出其固有的罪刑关系，为后续量刑提供参照，而不是人为自上而下地创造罪刑规律。具体而言，主要有以下步骤：

第一，数据清理。现阶段关于量刑的实证分析所面临的最大问题是数据源的单一性，也即现阶段的判决书仅仅判决了体现刑罚个别化的终局性宣告刑。这就使得基于该宣告刑的实证研究只能揭示部分问题，如某段时间某个罪的犯罪率等，而不能以此为数据源分析单独的责任刑问题、预防刑问题或者量刑基准问题。因此，在不做任何数据筛选的情况下，仅仅以宣告刑为数据源进行的量刑基准实证分析存在根源性错误。此外，还需要注意生效量刑的时间属性，例如针对现阶段的案件，1997年新刑法生效前的判决就不具有核心的参考价值。是故，研究量刑基准的确立算法的第一步就应是数据筛选，使得判决书的宣告刑仅仅反映研究需要的刑罚量。基于本文关于量刑基准研究的需要，数据筛选的条件即为无预防刑降低情节、无责任降低情节的仅有单纯不法事实的个案，并以该个案集的量刑为数据源进行量刑基准的实证研究。通过数据清理，就能得到仅有单纯不法事实的个罪量刑“数据库”。

第二，犯罪构成类型化。犯罪构成本就是类型化的结果，此处需要将犯罪构成事实再度类型化，以达到实证分析的精确性与准确性。主要涉及三种情形：其一，选择性罪名。例如，刑法第227条第2款规定的倒卖车票、船票罪和刑法第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪都属于选择性罪名，前者反映了行为对象的复杂性，后者反映了行为方式的多样性。在对选择性罪名进行量刑基准量化分析时，要针对不同的行为对象和行为方式分别确立量刑基准。其二，两个以上法定刑幅度的罪名。针对有两个以上法定刑幅度的罪名，需要将每个法定刑幅度内的量刑数据分别进行的量化分析。其三，同一法定刑幅度存在两个以上犯罪构成类型的罪名。两个以上犯罪构成类型是指行为人有多种行为类型，但适用同一法定刑。较为典型的是盗窃罪，在基础的犯罪构成中，行为类型有“盗窃公私财物，数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”五种行为类型，要分别针对每一类型进行量化分析，得出不同的量刑基准。如果将五种类型糅合在一起，“一揽子”式量化分析，就无法做到量刑的准确性，甚至导致量刑不公。同时，在上述三种类型交叉的情形，要类型化彻底，以求最精细化的量化分析。

第三，探寻区域性常态不法。在对犯罪构成彻底类型化之后，就需要对每一类型进行主要情节与附属情节的划分。主要情节是指对量刑发挥主要作用与独立作用的情节，附属情节是指对量刑发挥次要作用和附属作用的情节，其不可能独立存在。例如在盗窃罪中的“数额较大”类型中，盗窃的数额就是主要情节，而盗窃的手段就是附属情节。其中，主要情节与附属情节可以为多个。划分之后，以“情节”为横坐标，以次数为纵坐标，对情节进行次数统计，就能得到各种情节的发生次数，发生次数最多的情节即为该犯罪的区域性常态不法。值得注意的是，情节次数的分布可能存在多峰分布。例如在盗窃罪“数额较大”类型中，假设某地区盗窃数额在6000元出现一个“峰值”，在15 000元出现一个“峰值”，在24 000元出现一个“峰值”，则在该区域内就存在三个区域性常态不法，也即存在三个量刑基准。

值得注意的是，一个罪名中可以存在多个量刑基准。一个罪名有多个量刑基准主要存在如下情形：其一，该罪名有多种行为类型，每一种行为类型都存在各自的量刑基准；其二，该罪名有多个法定刑幅度，每一个法定刑幅度都存在各自的量刑基准。其三，实证分析表明该罪名在一个法定刑幅度中，存在多个不法常态。需要说明的是，当某一罪名中存在不同的行为类型，在每一种行为类型中又存在多个法定刑幅度时，要同时以行为类型和法定刑幅度为限制条件探寻量刑基准。

第四，考究区域性常态不法的常态量刑。经过以上三个步骤，我们可以得到个罪进行彻底类型化之后区域性常态不法所有量刑的“数据库”。例如，针对盗窃罪中“数额较大”类型，在数据库中，存在盗窃金额分布的“峰值”——6000元、15 000元、24 000元的所有量刑。该盗窃金额峰值所对应的刑罚量即为该地区盗窃罪在此类型下的量刑基准。在传统的量刑基准实证研究中，“平均化”思维一直位于独占地位。但以均值作为该量刑“库”的代表存在以下问题：其一，均值较为敏感，容易受极端值的影响；其二，均值只能针对可以量纲化的刑罚，如有期徒刑之间、拘役刑之间。但对于法定刑幅度内同时存在有期徒刑、无期徒刑、死刑的情况就无法得出均值。有学者在有期徒刑、无期徒刑、死刑之间通过设置系数的方式实现其间的量纲化。“模型中的一个死刑立即执行相当于600个月的有期徒刑，一个死缓相当于400个月的有期徒刑，一个无期徒刑相当于300个月的有期徒刑。”(32)白建军：《量刑基准实证研究》。这样的尝试具有一定的创新性，但其合理性有待进一步论证。是故，量刑众数是更好的选择，其不会受个别极端值影响，也不会陷入无法量纲化的困境，还能代表区域性常态不法的常态量刑。

第五，存在“多峰分布”的情况。以区域性常态不法的刑罚量为横坐标，次数为纵坐标，统计其不同刑罚量的存在次数，可以得到区域性常态不法对应量刑的曲线分布。如果该曲线存在明显的多峰分布，则存在两种可能：一是该区域内此罪名存在量刑失衡。二是在该区域性常态不法之下存在多个更为具体的典型分类，此时仍然存在两种可能：其一，前述第二阶段对犯罪构成的类型化并不彻底；其二，前述第三阶段区域性常态不法的精细化程度不彻底。前者是规范层面的类型化，可以通过逻辑推演的方式直接得出，而后者是现实层面的类型化，只能通过实证分析倒推得出。

责任主义应当作为量刑阶段的指导原则。量刑基准是责任刑之基准，其是以现有量刑生态为基础，集合法官集体智慧的区域性常态不法的常态量刑(量刑众数)。在量刑基准的确立理论中，应当区分确立根据和确立算法，前者筛选出影响量刑基准的情节，后者剖析如何以该情节为基础跨越“存在”与“应当”的鸿沟得出量刑基准的刑罚量。量刑基准的确立只是量刑规范化的第一步，也是罪刑关系量化的第一步，责任刑基础上预防刑调节的量化研究等更为深入和细致的量刑实证研究。随着人工智能技术指数爆炸式发展，罪刑关系的量化分析将成为促进量刑公正的重要推动力。当然，量化分析的科学性并不直接导致其结论在规范层面的“应然”属性，还需要将此自下而上的量化结论与自上而下的规范适用(质性分析)相结合，最终促进量刑公正。