刘秀华

内容提要：在信息网络技术快速发展以及新冠疫情来袭双重因素的驱动下，刑事在线庭审的适用大量增加。刑事在线庭审的广泛适用有利于保证刑事审判的及时性、满足信息时代人民对司法多样性的需求、优化司法资源配置。同时，刑事在线庭审也对直接言词原则、辩论原则等刑事诉讼基本原则产生冲击，给举证质证规则、言词证据真实性审查规则、电子证据审查认定等规则运用带来诸多现实挑战。为消除或降低在线庭审对刑事证据制度产生的冲击，应当从完善以区块链技术为核心的证据存证机制，进一步规范在线举证、质证方式，落实“线上+线下”的人证质证规则，细化完善电子证据审查、认定规则以及构建与完善其他配套性制度等方面提出应对之策。

信息网络技术的发展可谓是一场现代革命，表现为物联网、区块链、云存储、人工智能、神经网络等新兴技术的出现，并折射在更深层次的社会关系、组织架构与治理层面。(1)裴炜：《数字正当程序：网络时代的刑事诉讼》，北京：中国法制出版社，2021年，第 1页。在线诉讼是信息技术不断发展变革所催生的司法实践产物。2020年初新冠疫情大暴发使在线诉讼成为一种新的诉讼方式在司法实践中快速发展。尽管疫情时代已经结束，但不少国家已经开始考虑将在线诉讼作为一种常态化模式，而非一种临时性选择。2021年6月16日，最高人民法院发布《人民法院在线诉讼规则》(以下简称《在线诉讼规则》)，将在线诉讼的全流程包括立案、调解、证据交换、庭审、宣判、送达等诉讼活动予以规范，这意味着在线诉讼在我国司法实践中将成为常态化模式。

在线庭审是在线诉讼的核心，承载着在线诉讼最主要的价值追求，在线庭审的中心环节是证据的审查认定。2016年，我国印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，该改革意见核心要义是坚持诉讼以审判为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局，推进庭审实质化。(2)最高人民法院官网：《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-28021.html，最后访问时间：2023年8月15日。在线诉讼因其具有空间上的特殊性，打破了传统刑事审判依托于物理空间构建的“场域化”审判方式，迈向了超越物理空间虚实同构的“场景化”审判，(3)刘沛宏：《从“场域化”到“场景化”：刑事远程庭审的理论及其发展》，《学术交流》2022年第9期。所以对庭审证据审查功能存在弱化的可能性。本文拟对在线庭审中刑事证据出示及审查问题进行深入剖析，正视在线庭审对直接言词原则、辩护原则等刑事诉讼基本原则的冲击以及给刑事证据制度带来的现实挑战，运用证据法学的理论逻辑予以分析并做出理性回应。

一、刑事在线庭审的适用现状及其优势

(一)刑事在线庭审的适用现状

在线诉讼率先被适用于民事、行政领域，刑事领域的适用相对较晚。在世界范围内刑事在线诉讼的实践可追溯至20世纪70年代，美国伊利诺伊州通过视频电话来决定保释。(4)高通：《在线诉讼对刑事诉讼的冲击与协调——以刑事审判程序为切入点》，《南开学报》2022年第1期。我国刑事在线诉讼的实践肇始于死刑复核程序中对被告人的远程提讯，后来适用范围逐步扩至远程宣判、开庭、接访等环节。部分学者认为通过线上方式开展庭审活动与我国一以贯之的直接言词原则存在冲突，故刑事在线庭审一直没有在立法上予以明确。2016年最高人民法院发布《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，明确了刑事案件可以采用远程视频方式开庭。2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)规定庭前会议也可以采取在线方式开展。2021年6月最高人民法院印发的《在线诉讼规则》进一步明确了刑事案件适用在线诉讼的范围、将刑事在线庭审的各个环节予以规范。

当前，刑事在线庭审主要依托于各类电子诉讼平台。上海市第一中院作为我国首例通过在线方式审判案件的先进法院，其在线诉讼的司法实践对我国全面开展在线诉讼工作具有无可替代的借鉴意义。上海市高级人民法院在2020年2月制定《关于积极推广并严格规范在线庭审的通知》，该通知积极响应最高人民法院的司法要求，积极推进和有序规范刑事案件在线庭审工作。此后，全国各地法院都积极开展在线庭审工作。2022年3月28日又出台《在线异步诉讼的若干规定(试行)》，突破了异地同步的在线庭审方式，将异地非同步的在线庭审予以明确，这无疑是对在线诉讼更进一步的发展，也为我们提供了更多的理论探索空间。在2020年，上海全市法院支持在线庭审的法庭由26个增至274个，占比28.8%，完成在线庭审4万余件，占比8.9%。其中刑事在线庭审的案件达到了8883件，占全年刑事案件总数的30.63%。(5)余剑、潘自强：《刑事在线庭审的实践观察、法理检视和规则修缮》，《人民司法》2021年第25期。再以成都市为例，新冠疫情暴发之前成都市的在线诉讼适用率极低，但在新冠疫情暴发之后在线诉讼在成都司法实践中得以快速、广泛的应用，其适用案件范围包括民事、行政、刑事诉讼领域。刑事案件的开庭几乎都采取了网上开庭，被告人在看守所，法官在法庭，检察官在检察院办公室，律师则到法院与法官同在法庭。(6)左卫民：《中国在线诉讼：实证研究与发展展望》，《比较法研究》2020年第4期。再以重庆市为例，该市运用重庆法院“易诉”平台、重庆“易法院”收集app端对民商事、行政案件以及部分刑事案件开展在线庭审工作。

可见，刑事在线庭审已经得到了广泛的适用。在后疫情时代，疫情对刑事司法的冲击虽然有所降低，但是在信息网络技术不断发展，法院案多人少，司法资源并不充足的情况下，刑事在线庭审作为常规模式已是必然。在充分考虑诉讼效率、诉讼正义实现等价值的基础上，司法实务界对刑事在线庭审应当采取包容的态度予以规范适用。

(二)刑事在线庭审的应用优势

疫情暴发期间适用在线庭审是刑事司法对防疫要求客观遵守采取的实践模式。但是，在疫情时代结束之后，刑事在线庭审能否作为常态化模式存在于刑事诉讼程序之中，应当进行价值考量及优势分析以提出在刑事实践中合理适用的依据。

1.以效率促进公正实现

准确、及时地进行刑事审判是司法公正实现的重要体现。惩罚犯罪的刑罚越是及时与迅速，就越是公平和有效。我国《刑事诉讼法》明确了刑事诉讼法的任务是保证准确、及时查明犯罪事实，并从立法上将公检法三机关保证诉讼效率的义务予以规范，赋予了被告人、犯罪嫌疑人要求及时审判的权利。在线庭审可以在科技赋能之下防止庭审拖延，保证及时审判。具体而言，如疫情暴发、异地羁押转运不便等客观原因致使案件无法及时线下开展时，在线庭审利用信息网络技术能够实现控辩审三方即使不同处于一个物理空间内也能在线上顺利开展庭审活动，可以说在线庭审为保证及时审判提供了最优选择。另外，迅速及时审判可以避免超期羁押，保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护了司法权威性、公信力。因此，在线庭审可以满足线下庭审面临阻碍的客观情形之下及时开展审判工作、防止庭审拖延、促进司法公正的实现。

2.满足信息时代人民对司法多样性的需求

刑事在线庭审顺应了信息时代人民对司法多样性的需求。刑事在线庭审是利用科技手段、实现司法便利的诉讼方式，与传统审判方式的功能与目的一致。刑事在线庭审具有工具理性，是为了实现刑事审判需求而产生的新兴审判方式。信息技术在司法领域中的运用研究已经成为了学界非常重要的命题之一，信息化建设与司法改革已经成为推动人民法院工作发展的双翼。在大数据时代背景下，信息网络技术与司法实践深度融合已经成为人民法院工作开展的重点内容。一方面，法官面临巨大办案压力，顺应时代发展将信息技术手段运用于刑事案件审判之中，可以满足法官对司法便捷的技术需求。另一方面，对于被告人而言，经法院工作人员释明，可以选择刑事在线庭审或是传统的线下庭审。选择在线庭审的，若被告人被羁押，应当在看守所或者指定的律协、检察院等地进行线上开庭，没有被羁押的被告人则是在其住所或者其他地方利用手机电脑开庭，避免了羁押转运、奔波到庭，实现了刑事审判的便捷与灵活。总而言之，刑事在线庭审对法官、被告人司法多样性需求的实现大有裨益，数字技术的高效、便捷会让法官及被告人对选择刑事在线庭审存在偏向性。

3.优化司法资源配置

推进刑事在线庭审的适用可以优化司法资源配置，有效节约司法成本。美国联邦最高法院法官波斯纳曾提出：“不能无视代价地去追求公平正义”，这就要求刑事诉讼活动的开展要遵循适当的经济学原理。(7)熊秉元：《正义的成本：当法律遇上经济学》，北京：东方出版社，2016年，第 193页。波斯纳的理论是通过成本这一概念将法律问题与经济分析连结起来，要求在刑事诉讼中降低成本的总投入量，实现效率最大化，或控制一定的成本投入量，有效利用现有资源，实现效率最大化。刑事在线庭审方式的推进正是基于司法成本的考虑。随着法治化社会的建设，我国司法实践中基层法院“案多人少”的矛盾愈发凸显，所以应当将有限的司法资源优化利用，结合数字技术开展审判工作，减少人力成本的投入。

利用信息网络技术实现刑事在线庭审无疑是解决法院案多人少、资源配备不足的良方。其一，通过刑事在线庭审可以减少庭审准备活动成本。传统刑事案件开庭需要法警将被告人从看守所或其他羁押场所押解到法庭之上，需要一定的交通成本及时间成本，而采取刑事在线庭审可以减少这类成本消耗。其二，刑事在线庭审可以有效降低庭审活动的成本。刑事在线庭审通过专门的在线诉讼平台保证了在线庭审的实时性、多维性，使人民群众、社会团体旁听庭审活动更为便捷，刑事审判得到有效监督，促使审判人员更加公正地审理案件，减少因错案导致的二审、再审等审判成本。其三，刑事在线庭审的适用在一定程度上提高了证人出庭作证率。刑事诉讼中导致证人出庭率低的关键因素是证人出席法庭需要付出一定的时间成本、经济成本，影响其正常的工作以及在刑事案件中证人担心出庭作证受到犯罪分子的打击报复。刑事在线庭审一方面可以有效地降低证人出庭作证的成本，另一方面证人通过远程视频等在线方式出庭作证可以更好地对其关键身份信息进行隐匿，降低证人被打击报复的风险。证人出庭率的提高对快速准确查明案件事实具有积极意义。

二、在线庭审对刑事证据制度的冲击

尽管刑事在线庭审在司法实践中已经有予以运用的实例，但在刑事在线庭审适用的过程中仍然出现了许多质疑的声音。刑事在线庭审改变了传统庭审模式的物理空间同一性，时空限制的突破以及参与庭审方式的变化对刑事诉讼基本原则产生冲击，也使刑事诉讼证据规则面临诸多现实挑战。

(一)在线庭审对刑事诉讼基本原则的冲击

1.直接言词原则

直接言词原则是刑事诉讼中的一项重要原则，包括直接原则与言词原则。直接原则强调“在场性”，一方面是对相关诉讼主体的在场性要求。即诉讼参与人、公诉人需要亲自到庭参与庭审。另一方面是对法官的在场性要求。即法官必须亲自参与到审理程序的每个环节，包括事实调查、证据审查等，做到直接审理。(8)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社，2003年，第 162页。言词原则强调“言词性”，要求法官在认定案件事实时应当以控辩双方在法庭中的言词为主，不能直接以案卷材料作为定案根据。总之，这一原则要求法官亲自到庭面对面听取控辩双方的主张、理由、依据和质辩，通过身临其境、察言观色，基于对法庭的直接感知，利用经验法则及逻辑推理判断当事人、诉讼代理人、证人的陈述、供述的真伪，对案件形成内心确信，作出裁判。(9)杨婷：《刑事案件在线庭审的问题检视与规则优化》，《中南民族大学学报》2022年第1期。

分析刑事在线庭审对直接言词原则的冲击问题应当审视在线庭审是否能够满足该原则所要求的“在场性”、“言词性”以及是否会影响法官身临其境、探明案件事实真相，公正裁判的效果。首先，对于在场性要求的判断应该重点解读“场”的概念，如果仅仅将“场”解读为物理空间的场域，那在线庭审必然满足不了这一要求。但是随着科学技术的进步，人类活动的场域不断扩大，包括网络空间、数字空间等。所以直接言词原则中在场性的“场”应当包括网络空间，只要相关刑事诉讼主体同步进入同一网络空间，没有信息交流上的阻隔，就不违背在场性要求。其次，对于言词性要求的理解，刑事在线庭审只是将庭审活动转移至线上进行，并不影响控辩审三方参与庭审过程中采用言词方式进行，也并不意味着法官一定以案卷材料作为定案根据。就言词性的要求而言，无论采取线上还是线下的方式进行案件审理，法官审理案件违背言词原则的风险都是存在的，至于庭审方式是线上还是线下与违背言词原则的风险并没有明显的相关关系。那么，在线庭审是否会在一定程度上影响法官公正裁判的效果呢？确实，法官进行自由心证时，在物理法庭面对面观察体会和转移到线上“隔窗”观察感受是不同的。(10)景汉朝：《互联网法院的时代创新与中国贡献》，《中国法学》2022年第4期。在线庭审只能通过屏幕这一有限视角来观察当事人、证人的神情及动作，在一定程度上影响法庭调查效果。客观分析，刑事在线庭审因其场域的特殊性无法全面实现直接言词原则的要求。

2.辩论原则

刑事辩护的实质有效是庭审功能实现的基础，无论采取哪一种庭审方式，律师介入是保障辩护权行使的关键。传统庭审中律师辩护面临着发问难、质证难、辩论难的三大难题，(11)杨婷：《刑事案件在线庭审的问题检视与规则优化》，《中南民族大学学报》2022年第1期。在线庭审中辩护律师与被告人无法完成线下交互，可能因缺少沟通导致辩护律师与被告人之间产生心理鸿沟，使律师辩护流于形式，加剧辩护难度。

在线庭审对刑事辩论原则的影响，主要体现在技术保障问题及存在空间阻隔，弱化辩护效果两个方面。首先，在线庭审通过远程视频对话建立了网络空间的连结，突破了物理空间的同一性，所以要保证刑事在线庭审活动的顺利进行需对设备质量、信息网络技术水平有较高的要求。若是因为基础设备、技术局限的原因导致在线庭审过程中相关诉讼参与人出现掉线、卡顿等问题，在一定程度上会影响控辩双方的辩论氛围，使双方对抗性减弱，影响辩护效果。其次，刑事在线庭审中物理空间被隔离，辩护人在进行辩护时，难以按照线下庭审展开辩护的模式施展辩护技巧，控辩双方隔空辩论的效果不敌开庭审理的正面交锋。

在线庭审对刑事诉讼中直接言词原则与辩论原则的负面影响在一定程度上阻碍了庭审实质化的实现。不论是线下庭审方式抑或是线上庭审方式，直接言词原则、辩论原则的落实是实现庭审实质化的关键。法官在进行自由心证时，由于物理空间的阻隔，语言表达缺乏完整性、畅通性，在一定程度上影响法庭调查的效果。法官要想查明案件事实，弥补在线庭审对形成准确“心证”的不足，又会借助庭外的阅卷。由此可见，刑事在线庭审可能会加剧对庭审实质化实现的阻碍，进而影响以审判为中心的司法改革进程。

(二)在线庭审对刑事证据规则的冲击

刑事诉讼中司法人员对证据的审查判断过程是一个动态的过程，其实质就是考察“证据”能否转化为“定案根据”的过程。两大法系的证据规则体系虽有差异，但是其共同的特征是将证据准入与证据评估分离，其基本要义在于将证据审查从整体上区分为证据准入与证据证明力评估两个步骤。(12)陈瑞华：《刑事证据法》，北京：北京大学出版社，2021年，第123—128页。我国的刑事证据审查体系与大陆法系、英美法系皆不同。我国《刑事诉讼法》对证据审查设定了两道门槛，第一道门槛是对材料的作用和形式进行审查，第二道门槛是对证据真实性、可采性、证明力的审查。(13)吴洪淇：《刑事证据审查的基本制度结构》，《中国法学》2017年第6期。刑事在线庭审改变了传统的庭审举证、质证环节，原物的证据价值无法全面体现，可能会弱化庭审证据审查功能。

1.证据出示规则：在线庭审对举证质证规则的新挑战

传统的刑事案件举证是向法院提交原件、复印件、原物等客观材料。刑事公诉案件举证是把作为证据使用的实物随案移送，对不宜直接移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。刑事自诉案件举证可以视案件进行的阶段、出示证据的类型选择方便快捷的方式。(14)郑飞、杨默涵：《互联网法院审判对传统民事证据制度的挑战与影响》，《证据科学》2020年第1期。自在线诉讼运用于刑事司法实践后，“在线举证”方式也逐渐推行开来。

目前，在线庭审中的证据出示主要通过两种方式，一是将实物证据电子化上传至在线诉讼平台，二是在庭审中通过远程视频出示证据。(15)谢登科：《论在线诉讼中的程序转化——以〈人民法院在线诉讼规则〉第5条为视角》，《辽宁师范大学学报》2022年第4期。这两种证据出示方式都会在一定程度上限制质证行为。

首先，在线出示的证据无法全面准确反映证据的全部样态，可能存在证据虚假风险。虽然在线庭审构建的证据展示平台能够对证据进行全方位的电子化展示，但是这种展示是一种平面展示，无法超越时空呈现证据本身的空间性、立体性效果。(16)舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化—— 一个符号学的视角》，《政法论坛》1999年第3期。对部分实物证据的质证需要观察其形状、大小、物理痕迹，电子化或远程视频展示无法实现这一需求。另外，实物证据的电子化上传一般是当事人自发行为，无法避免当事人在上传电子化证据时选择于己有利的部分证据，隐藏于己不利的证据。

其次，在线举证、质证的效果在一定程度上依托技术的成熟稳定。技术不成熟是限制质证权行使最重要的影响因素，由于证据传输技术不稳定、设备故障等造成庭审的终止或中止的情形屡见不鲜。(17)潘金贵、谭中平：《论刑事远程视频庭审规程的构建》，《法律适用》2019年第9期。庭审的突然中断可能会消减控辩双方的对抗情绪以及打乱控辩双方的质证思路，使控辩双方质证权行使受到限制。技术的不稳定也会大大增加电子化证据被篡改的风险。电子化证据材料存储在计算机网络平台，运用区块链技术进行强加密处理，如果技术不稳定，极易导致数据材料被泄露、篡改。

再次，在线庭审证据出示缺乏统一的规范要求，导致控辩双方质证能力弱化。根据我国《在线诉讼规则》要求，针对在线庭审证据出示引入电子化材料概念，即将证据材料予以拍照、录像，再将照片、视频上传至指定的在线诉讼平台，将证据材料予以电子化处理后在在线诉讼平台上出示。但司法实践中还有一些法院在线庭审的举证是将证据材料的照片、视频上传至共同的“微信群聊”中，这类不规范的证据出示行为，使证据的完整性、形式要件得不到保障，加剧了质证不力风险。

最后，书证、物证的电子化出示可能和最佳证据规则背离，从而弱化控辩双方的质证能力。线下庭审中质证双方能够直接接触证据材料，对证据的质证可以通过触觉、视觉、听觉等多种方式进行感知判断，全方位、多角度地对某一证据的真实性、合法性、关联性提出质疑。因此相较于线下庭审，线上庭审确实会存在控辩双方质证能力被弱化的可能。

2.证据审查规则：在线庭审对案件事实查明的新挑战

(1)在线庭审降低言词证据真实性保障

在线庭审并不必然导致言词类证据的虚假，但空间的阻隔使在线庭审缺少法庭空间的威严感、仪式感以及诉讼参与人面对面交流的真实感，导致庭审失真。(18)杨继文：《在线诉讼场景理论的建构》，《法制与社会发展》2023年第3期。言词证据的形成过程需要经过三个阶段：感知—记忆—复述，即言词证据是由案件亲历者根据其感官知觉对所目睹或听闻的案件事实用语言的形式传递。(19)潘金贵：《证据法学》，北京：法律出版社，2022年，第97页。言词证据通常会受到各种因素影响，诸如观察条件、心理压力、个人性格、价值偏好、记忆能力、表达能力等。以证人证言为例，刑事在线庭审相较于线下庭审而言，所处的网络空间不同于物理空间所展现的庄严、权威的法庭设计、法官服饰以及法庭秩序。证人出庭作证与在线通过远程视频方式作证的效果是不同的，因为缺乏特定庄严的审判场景，法庭仪式感降低，使证人作证时所面临的司法权威与法律遵从压力减弱，更可能导致证人证言的虚假性。另外，在线庭审空间场景的特殊性无法全面捕捉证人、被害人等主体的表情、下意识反应，影响法官对情态证据的审查判断。(20)张鸿绪：《论我国远程作证中情态证据的程序保障——兼评〈人民法院在线诉讼规则〉》，《政法论丛》2021年第4期。诚如美国联邦最高法院认为应当禁止通过远程视频方式对证人进行询问，“面对面”的对质更有利于保障证人证言的真实性，因为当面说谎的可能性要比背后说谎的可能性更低。(21)Jenia I.Turner，Remote Criminal Justice，53 Texas Tech Law Review 197，2021，p.207.所以，在线庭审相较于线下庭审，司法仪式感的缺少以及诉讼参与人之间无法面对面进行交流对质，导致言词类证据的真实性得不到保障，影响法官作出判断。

(2)电子证据审查认定规则面临的挑战

在线庭审中的“电子化证据”与传统的“电子证据”并非同一概念。在我国，“电子证据”这一表述最早可见于公安部2005年发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，该规则第2条称电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。最高人民检察院2009年出台的《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》，该规则第2条将电子证据粗略地定义为：由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。杭州互联网法院发布《杭州互联网法院电子证据平台规范(试行)》，该规范第4条确定了规范中相关术语的定义与解释，确定了电子证据包含两类，一类是电子数据，另一类是其他诉讼证据的电子化。(22)我国长期存在电子数据与电子证据混用的情形，电子数据与电子证据的关系如何界定？目前，学界有三种观点：第一种观点是“一致说”，即电子证据与电子数据在立法意义上是一致的；第二种观点是区别说，电子数据和电子证据不是同一个概念，电子证据属于电子数据；第三种观点也是区别说，承认电子数据和电子证据不是同一个概念，但认为电子数据属于电子证据。本人赞同第三种观点。2012年我国刑事诉讼法明确将“电子数据”规定为法定的证据种类，电子数据是最典型的电子证据，但并不是所有的电子证据都是电子数据，这是两个维度的概念，电子证据应当包括电子数据、存储媒介和电子设备。最高人民法院2021年出台的《在线诉讼规则》进一步规范了电子化证据材料。随着在线庭审这一模式的推广应用，电子证据在司法实践中的运用、发展迎来了新一轮热潮。

在信息网络技术与司法实践不断融合发展的背景之下，司法实务部门及学术界针对电子证据可采性、可信性等认定规则探讨适用新的审查标准。对于“其他诉讼证据的电子化”这类电子证据的认定规则是在线庭审中最重要的内容。毫无疑问，这类电子证据的审查认定应当以遵循该诉讼证据电子化之前本身样态的证据审查认定规则为前提。其次，再从电子化证据与该诉讼证据的原始样态是否同一的角度出发审查其真实性和完整性。

司法实践中，辩护人对电子化证据的真实性提出质疑，要求核验电子化证据的权利得不到保障，电子化证据核验流于形式。笔者通过对成都市的法官、法官助理、律师进行问卷调查及电话访谈了解到刑事在线庭审中，辩护人提出对证据材料的图片、视频影像进行质证，其真实性及同一性存疑，要求核验电子化证据。法官通常的处理方式是要求公诉方出具情况说明，公诉方对证据材料的来源、获取过程、电子化过程、同一性认定予以说明，只要公诉方出具情况说明，法官一般予以采纳。司法实践中之所以出现这类形式化处理方式，主要原因在于没有具体的电子化证据审查认定规则指引。

三、刑事在线庭审证据制度的理性应对

尽管在线庭审可能对刑事诉讼基本原则及刑事证据规则产生一定的冲击，但并不能直接否定在线庭审的价值。新冠疫情暴发迫使在线庭审在刑事诉讼中广泛适用，在后疫情时代刑事在线庭审应当成为一种常态化、普遍化的诉讼模式，当事人可以根据自身情况选择线上或是线下参与庭审。所以应当正视在线庭审对刑事诉讼程序的积极意义以及由此引发的挑战，尤其是对刑事诉讼中最为重要的环节——刑事证据出示、审查认定规则的冲击。因此，尽快构建相应的制度回应路径，消除或者降低在线庭审对刑事证据出示、审查认定规则的负面影响，才是我们面对在线庭审这一新兴诉讼模式应该持有的理性态度。

(一)完善以区块链技术为核心的证据存证机制

在线庭审是依赖于信息技术使控辩审三方在网络空间完成刑事庭审活动的方式。网络空间具有极强的开放性，上传到在线庭审平台上的证据极易被别有用心之人篡改，所以采取线上开庭方式对于证据存证方面有着非常高的要求。我国司法实践中为解决这一问题，通常会运用区块链技术实现证据的固定，保证证据不被任何个人或组织篡改。比如成都市中级人民法院搭建的“蓉易诉在线诉讼平台”设置了专门的司法区块链端口，实现证据存证和核验功能。区块链的存证特性有利于解决证据材料在网络空间被篡改、被污染的可能，使得司法机关对通过区块链存证的证据材料的真实性和完整性有较为准确的判断。(23)杨继文：《区块链证据规则体系》，《苏州大学学报》2021年第3期。

就区块链存证机制在在线庭审中的具体应用规则而言，建构司法区块链存证平台时应当严格把握区块链存证平台进入刑事司法领域的门槛，确保技术的专业性以及严格履行保密义务，将经过区块链存证技术进行存证的证据效力予以认定，促进司法公正、司法权威的实现。具体来看：

第一，最高人民法院应当尽快建立健全区块链技术在刑事司法领域适用的标准规范体系。随着对区块链技术的认识不断深入，区块链技术在刑事司法中的应用经历了三个阶段：怀疑抵制—尝试接受—加强使用。截至目前，针对区块链司法应用问题仅最高人民法院出台了《关于加强区块链司法应用的意见》，意见中强调要充分发挥区块链技术在促进司法公信力方面的作用，提出了区块链司法应用的整体性要求。完善区块链存证机制的前提是要社会公众信赖这一技术，认识到这一技术的科学性。所以司法机关应当联合计算机网络专业部门、区块链技术专业部门将区块链技术运用于刑事诉讼中证据存证的作用原理、行为路径、效力认定予以规范，并出台规范性文件。

第二，统一区块链存证平台资质认证，保证司法权威性。我国尚未对区块链存证平台的资质管理出台相应的法律法规，就目前的司法实践来看，对区块链存证平台的资质认证最权威的是电子认证服务许可。《中华人民共和国电子签名法》第18条明确了从事电子认证服务的，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，取得许可证书。我国《电子认证服务管理办法》同样也规定了电子认证服务机构应当取得电子认证服务许可证书。另外，有些互联网法院对区块链存证平台会提出特别的审核标准。如杭州互联网法院发布的《杭州互联网法院电子证据平台规范》第8条规定了区块链存证平台必须取得国家授权的第三方电子认证机构颁发的CA证书。缺乏统一的平台认证规范，使区块链存证平台在刑事司法中适用易遭受质疑，所以应当出台具体的法律规范，统一区块链存证平台的资质管理。

第三，明确区块链技术的辅助地位，由法官最终综合审查判断证据能力。区块链存证这一新兴技术与刑事司法的结合尚不深入，虽然区块链存证技术具有不可篡改性、去中心化、安全性、即时性等特征，(24)刘沛宏：《区块链存证技术的刑事证据适用范式研究》，《湖南社会科学》2023年第1期。但并不意味着所有经过区块链存证的证据一定具有证据资格，最终成为定案根据。所以区块链技术只是用于辅助法官对证据的同一性、完整性进行认定，对于经区块链技术存证的证据需综合审查认定证据资格，严格把握该证据的真实性、关联性以及合法性。将新兴科学技术辅助与传统证据审查要求相结合，提高法官的证据审查认定能力。

(二)进一步规范在线举证、质证方式

通过将诉讼证据电子化的方式在线举证虽然可以给诉讼参与人带来便利，提高诉讼效率，但同时又会给在线质证带来新的挑战。目前刑事在线庭审中存在举证、质证方式过于灵活，缺乏统一规范等问题，为了保证庭审程序的顺利进行，保障质证权的有效行使，进一步规范在线举证、质证方式确有必要

对于在线举证规则构建，具体而言：

第一，将证据举证方式类型化，根据不同证据种类的自身特性采取有差别的举证方式，实现“举证分流”。目前我国《刑事诉讼法》规定了八类法定证据，针对实物证据而言，因其具有较强的客观性，只需要保证电子化证据与原物的同一性以及全面呈现原物整体样态即可，所以可直接采取扫描、拍照等方式进行电子化处理后上传至在线诉讼平台。而言词类证据因主观性较强，除了需要将供述、陈述、笔录等以文字形式记录的材料进行电子化处理上传之外，还需要对被告人、被害人、侦查人员、见证人等言词类证据的主体核验身份证明后参与线上庭审，方便讯问、询问。

第二，应当为辩护一方提供在线举证必要的技术支持。因在线举证需要一定的技术支持，控辩双方不论从其地位、所拥有的社会资源等各方面相比实力太过悬殊。对于辩方没有进行在线举证的技术条件时，司法机关可以帮助其进行在线举证或者允许采取线下举证的方式以保证刑事诉讼程序的顺利进行。诸如被告人处于羁押状态时，看守所应当尽可能地为被告提供便利，帮助其完成线上举证。当线上举证实现确有困难或者线上举证达不到举证要求时，看守所也应当积极配合协助被告方通过线下方式进行举证。

第三，法院应当为破除在线举证对最佳证据规则的冲击，而对书证、物证建立新的举证、认证规则。对书证、物证的举证方式选择应当适用“异议提出”，即只有控辩双方对在线出示的电子化证据有异议的情况下，才要求提供证据方提交原件。

在线庭审的质证规则需要结合在线庭审特征，在传统的证据质证规则的基础之上，探索新的质证模式。质证应当是诉讼双方通过交叉询问、对质等方法，质疑另一方证据的相关性、可采性和可信性的证明活动。(25)张保生：《证据法学》，北京：中国政法大学出版社，2018 年，第291页。在线庭审因物理空间的阻隔以及较高的技术要求给质证活动带来了挑战，为减缓这些因素给质证权行使带来的负面影响，应当确立在线诉讼场景下质证权行使的保障机制。

一方面，应当保障诉讼双方交流的畅通性。其一，提升信息网络技术服务，保证在线庭审的安全性与流畅度。在线庭审造成了物理空间的阻隔，公权力机关和诉讼参与人之间无法面对面地进行交流、讯问、询问，所以为保证庭审中的畅通性司法机关应当与电信网络服务运营商高效合作，从技术层面优化网络运营服务，避免庭审卡顿、中断情况的出现。其二，进一步优化在线庭审远程视频，打造庭审3D效果，实现“面对面”的交叉询问质证。

另一方面，根据不同证据种类的特性进行区分，做到“质证分流”。质证应当对另一方证据的合法性、真实性、关联性等属性提出质疑，对于书证、鉴定意见等证据材料，因是以其记载内容发挥证明作用，所以对这类证据的电子化材料进行审查只要能够确定经电子化的证据材料与原件一致，就可以按照线下庭审质证规则予以质证，与传统证据质证规则没有太多的差异。但对于物证、证人证言等证据类型，尽管已经确定上传的照片、扫描件与原物一致，但无法对原物进行接触、感知，无法对证人的神情、肢体动作进行全方位的观察等方式进行质证。故而对这类证据应当提供线下对原物进行质证的机会和平台，以及在线庭审中要求证人在线出庭接受询问等。

(三)落实“线上+线下”的人证质证规则

传统线下诉讼模式中对于证人出庭作证仅限于证人来到物理空间的实体法庭陈述事实，接受询问、质证，所以在传统线下诉讼模式的话语体系下认为在线作证并不属于出庭作证。信息网络技术的不断发展，给我国证人出庭作证方式提供了多元化的选择，在线庭审虽然使庭审的场域发生了变化，但究其根本仍然需要对“法庭”进行界定，没有脱离“法庭”概念。(26)谢登科：《在线诉讼中证人出庭作证的场域变革与制度发展》，《法制与社会发展》2023年第1期。故而，不论是在线出庭作证还是线下出庭作证都是为了实现同一的司法价值功能，对于证人在线出庭作证这一方式应当以积极的态度审视之，并结合在线庭审的场域特点及技术缺陷对证人在线作证方式提供程序规范与技术保障建议。

落实证人出庭制度是实现直接言词原则的关键。直接言词原则重视法官、当事人和其他诉讼参与人之间的沟通，要求各方在场、亲自到庭，共同营造现场庭审氛围。(27)自正法：《互联网法院的审理模式与庭审实质化路径》，《法学论坛》2021年第3期。通过庭审的直接交流，法官根据对法庭上各方主体(尤其是证人)进行察言观色，对案件形成内心确信，作出裁判。所以刑事在线庭审中应当落实好证人出庭制度，保证直接言词原则的全面贯彻、降低言词证据虚假的可能性。具体而言：

其一，扩大适用证人“在线出庭”，破解刑事证人出庭率低的难题。我国《刑事诉讼法》明确了证人作证应当以出庭为原则、不出庭为例外。这里的法庭应当做扩大解释，不仅包括线下庭审空间，还应当包括线上网络空间。(28)田国宝：《中国刑事证人出庭作证激励机制反思与重构》，《法学》2021年第2期。在线庭审模式下，证人原则上应当通过在线出庭方式提供证言。线下庭审中应当赋予证人程序选择权，自愿选择通过在线方式或者到线下庭审空间提供证言。《刑诉法解释》中也明确了因特殊情况无法出庭的可以通过视频等方式听取证人证言，这为证人在线出庭的扩大化提供了理论支撑。

其二，贯彻刑诉法规定的关键证人出庭制度，建立“线上”与“线下”相结合的证人出庭作证方式。在线庭审本身就是因为诉讼参与人不便于参加线下庭审，为了避免庭审的过分迟延提高诉讼效率而产生的。在在线庭审模式下，出于对诉讼成本的考量，并非所有的证人都必须线下出庭作证，应当以在线作证为原则、线下出庭为例外，但对案件事实认定起到关键作用、证人证言存在异议的证人应当出庭参与线下庭审，直面的质证能够更好地判断证人证言的真实性。

其三，构建“双通道”视频作证模式，落实特殊证人匿名保护制度。在涉黑案件等特殊的刑事案件中，无论证人是采取线上出庭方式还是线下出庭方式都应当切实做好证人的保护工作。对于线下出庭作证的证人按照既有的出庭保护措施如不暴露外貌及声音的方式予以保护。针对线上出庭作证的证人也应当采取技术处理对证人的个人信息进行保密，如通过信息网络技术构建“双通道”视频作证模式。即作证过程中与辩方连接的画面图像应当使用马赛克、变声软件等技术对证人进行匿名化处理，与法官连接的画面图像可正常显示，这也是为了法官能够直观地对证人的神情、肢体语言进行观察，以审查证人证言的可信度。

同理，对于鉴定人而言也应当通过“线上”与“线下”相结合的方式参加庭审。对案件事实的认定有重要影响且存有异议的鉴定意见，人民法院要求出庭的，鉴定人应当出庭参加庭审辅助法官对专业问题进行认证。对于鉴定人应当采取线下还是线上的方式出庭，这与证人的出庭要求略有不同，因为鉴定人利用专业知识对专业问题进行鉴定时所依据的理论知识及判断标准都是客观的，对鉴定意见的异议可能仅通过说明鉴定操作过程及判断认定标准就可消除，所以对鉴定人而言，要求线下出庭作证的情形应当更为严格，由人民法院根据具体的鉴定内容及异议情况决定采取“线上”还是“线下”的方式出庭作证。

(四)细化完善电子证据审查、认定规则

刑事在线庭审中电子证据包括电子数据以及其他诉讼证据电子化的证据。我国对于电子数据的审查认定已经形成了包含取证规范、审查标准以及排除规则在内的较为完整的基本制度体系。在刑事诉讼中，电子数据的审查认定受到越来越多的专家和学者的关注，自2012年电子数据在《刑事诉讼法》中确立了独立的法定证据种类地位之后，公、检、法三机关针对电子数据的提取、审查、认定等问题出台若干规定，为规范我国电子数据的审查认定发挥着重要的作用。(29)吴洪淇：《刑事诉讼电子数据合法性制度框架的虚化与矫正》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期。2016 年最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《刑事电子数据规定》)是我国出现的最早关于电子数据审查认定的规则，具有一定的借鉴意义。《刑事电子数据规定》第2条规定应当从真实性、完整性、合法性三个方面对电子数据进行审查。所以刑事在线庭审中对电子数据的审查也应当从上述方面出发：其一，审查来源的真实性，利用区块链存证技术对电子数据证据的产生过程进行筛查，确保其来源的真实性。其二，审查电子数据内容的完整性，在某个特定时间将数据进行hash验算。其三，实现电子数据证据外部的证据综合印证规则。电子数据应当与其他诉讼证据相互印证，从而达到稳定的证明结构。其四，确保存证平台的权威、合规。区块链存证平台已经广泛适用于司法实践活动中，对于区块链平台和技术应当严格审核其合规计划后授予相应的资质。

对于“其他诉讼证据电子化”这类电子证据的审查认定规则应当以原本的证据类型审查认定规则为蓝本，把握经过电子化程序可能对该类证据的审查认定带来的影响，从而有针对性地在审查认定方法上予以革新。无论是电子数据证据还是电子化证据，在线庭审都将其真实性和完整性作为审查重点。所以对于电子化证据的审查应当从电子化证据与原件原物的同一性和完整性角度出发。具体而言，首先应当将电子化的过程全程记录并上传，防止证据被调换、造假等。其次，充分利用区块链技术，上传的电子数据通过区块链存证技术加以固定，区块链存证技术具有中立性、完整性，可以有效消除电子证据被篡改、被污染的风险。

(五)其他配套性制度的构建与完善

要消除或降低在线庭审对证据审查制度的冲击，除了需要提出具体的证据审查制度回应路径之外，还应当构建与完善其他配套制度，保证在线庭审的顺利进行。首先，在线庭审中应当给予被告人、辩护人充分的发言时间和机会，以保障辩护权的行使。在正式庭审之前法院应当告知被告人、辩护人在线庭审的流程、时间，确保被告人、辩护人按时参与庭审。庭审中法官应当充分考虑受空间阻隔、网络延迟等因素影响带来的理解偏差主动询问被告人、辩护人是否存在其他意见。其次，应当落实审判公开制度。审判公开制度要求法院对案件的审理过程及结果向社会公众公开，是实现程序公正、树立司法权威以及保障裁判公正的重要制度。刑事在线庭审要落实审判公开制度的具体举措是构建有技术支撑的庭审直播平台，面向公众的直播应当是全面的、直观的，能够展示庭审各方主体的人像及场景，实现实质性的审判公开。最后，应当给刑事在线庭审提供固定化场地以及智能化设备。法院的庭审设备健全与否决定着在线庭审的质量，智能化的庭审设备是当事人顺利参与在线庭审以及实现在线庭审直播全景化呈现的基础性保障。所以为了保证在线庭审的安全性、秩序性和权威性，有必要固定在线庭审场所以及配备智能化的设备。

在当今互联网时代背景之下，大数据、区块链、人工智能等新兴技术的出现与成熟已经为我国刑事在线诉讼的发展提供了丰沃的土壤和资源。近年来，我国对于在线诉讼的相关制度构建已经成为司法理论界与实务界热议的课题之一。尤其是民事在线诉讼规则的构建，可以说是推动了全球电子诉讼规则的发展，为电子诉讼法制贡献了中国智慧。刑事在线诉讼规则的构建也应当迈出具有时代意义的一步，在借鉴民事在线诉讼规则构建的成果之上，结合刑事诉讼特殊的目的与任务建构与之相适应的诉讼规则。本文仅仅是从刑事在线庭审对传统的刑事证据规则的冲击出发，提出解决完善路径。下一步，应当从微观规则细化、宏观体系构建两个方面出发，对在线立案、在线庭前会议、在线庭审、远程作证、电子送达等微观方面提出具体的实施方案，并逐步构建体系化的刑事在线诉讼规则，推动我国刑事诉讼制度现代化。