蒋玲

（中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司，浙江 杭州 311122）

一、定义

银行保函是指银行应某交易的一方当事人之要求，以其自身的信用向该交易的另一方当事人为担保该交易项下某种责任或义务的履行而做出的，在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的，书面付款保证承诺。

银行保函性质：书面付款保证承诺（一定期限、一定金额）。

银行保函目的：担保某交易项下的责任或义务的履行。

银行保函可以分为融资性保函（借款、发债、融资租赁等）和非融资性保函（投标、预付款、履约、质量等）。

海外总包项目主要涉及的是非融资性保函，且为见索即付的独立银行保函，一旦开立，独立于基础合同之外。

对总包方来说，银行保函有助于降低和消除业主对总包方的不信任，提升业主对项目授予总包方的信心，协助总包方顺利获取海外工程总包项目；对业主来说，可以凭借总包方提交的保函约束其切实履约合同，按要求实施完成项目，使项目按时投产运营，实现项目收益，如总包方未能有效履约，则可兑付保函弥补业主损失。

二、开立模式

保函开立模式可分为直开和转开，直开即由担保银行直接开立保函给受益人，不涉及反担保银行；转开加入了反担保银行，反担保银行给担保银行担保后，担保银行开立保函给受益人。

在实际业务中，海外业主要求转开的比较多，因为业主相关方要求国际大行作为担保银行，这样国内银行就作为反担保银行。银行保函转开时，反担保银行和担保银行之间要有密押关系，这样才能相互确认对方电文的真实性。当然总包方应尽量争取直开保函，直开有两个好处。

一是节省保函财务费用，转开保函至少涉及两家银行，都会有保函开立手续费；二是便于遇到业主索兑保函时总包方在国内止付。随着我们国家的强大，国际地位的提升以及金融体系的逐渐完善，海外项目直开保函会得到越来越多的业主认可。

保函开立模式还可分为信开和电开。信开即由担保银行直接出具纸质正本保函原件给保函受益人；电开即由担保银行通过环球银行金融电信协会支付系统（swift）的报文形式通知受益人指定的银行，由受益人指定的银行转给受益人。

三、开立要求及条款解析

本文主要以巴基斯坦风电总承包项目为例，解析了银行保函的开立关键点。

（一）主合同对保函开立银行的信用评级要求

主合同分为离岸合同和在岸合同，离岸合同中对保函开立银行的要求如下。

1.可接受的长期信用评级：在巴基斯坦境外注册或组织的法人，要求评级为标准普尔A-或更高，穆迪为A3或更高或惠誉为A-或更高。

2.可接受的短期信用评级：在巴基斯坦境外注册或组织的法人，要求评级为标准普尔A-1+或更高，穆迪为P1或惠誉为F1+或更高。

在岸合同中对保函开立银行的要求。

1.可接受的长期信用评级：第一，对于在巴基斯坦境外注册或组织的法人，要求评级为标准普尔A-或更高，穆迪为A3或更高或惠誉为A-或更高；第二，对于在巴基斯坦注册或组织的法人，要求评级为PACRA（巴基斯坦信用评级机构有限公司）AA或更高或JCR-VIS（巴基斯坦另一家评级机构）AA或更高。

2.可接受的短期信用评级：第一，对于在巴基斯坦境外注册或组织的法人，要求评级为标准普尔A-1+或更高，穆迪为P-1或更高或惠誉为F1+或更高；第二，对于在巴基斯坦注册或组织的法人，要求评级为PACRA（巴基斯坦信用评级机构有限公司）A1或更高或JCR-VIS（另一家巴基斯坦评级机构）A1或更高。

由此可见，业主方对离岸合同和在岸合同的保函开立银行有不同的要求，离岸合同只能用非巴基斯坦银行，且要满足信用评级要求；在岸合同的保函开立银行巴基斯坦和非巴基斯坦银行都可以，只要满足信用评级要求。当然最终的保函开立银行还需跟业主沟通确认，这是融资项目，业主还要征求融资方意见。

（二）巴基斯坦央行对保函开立银行的要求

巴基斯坦对外汇有管制。根据巴基斯坦中央银行规定：在巴基斯坦的银行开立美元保函需要巴基斯坦央行的审批，但如果保函开立申请人是非巴基斯坦居民机构，且保函受益人为巴基斯坦私营公司，且境外有反担保银行，那就不需巴基斯坦央行的审批，可直接开立美元保函。因为执行保函的时候没有外汇流失，反担保银行提供了外汇来源。另外保函转让给巴基斯坦境内银行，不需要巴基斯坦央行批准；而转让给巴基斯坦境外银行就需要巴基斯坦央行批准，时间不可控。

（三）保函为分离式担保

一般情况下，总包方与业主签订主合同后，总包方会用自己在银行的授信或者以自己的名义给银行交一笔保证金来申请开立保函。但这批巴基斯坦风电项目不是以这种方式来开立保函的，而是使用了分离式担保开立。这批项目离岸合同由A主体与业主签订，在岸合同由B主体与业主签订，这两主体需分别开立预付款保函，履约保函和质保保函。

而A主体和B主体在国内银行的授信不足且无法按时给银行交保证金，因此采用了分离式保函，即在申请开立保函时，离岸合同的保函由A主体的母公司担保，使用母公司授信，A主体作为被担保人；在岸合同保函也是同样方式。被担保人需要对担保人进行授权，授权担保人办理保函项下的全部手续。

（四）保函中的转让条款解析

保函的转让多产生于对外承包工程或船舶建造等项目中，主要涉及预付款保函、履约保函、融资租赁保函等，这些项目一般都是建设周期长、资金需求量大。由于资金需求量大，出于融资的目的，项目业主需要将总包方开出的保函转让给提供融资的银行或金融机构或其代理行，作为融资的一种担保。巴基斯坦这一批风电项目也不例外，业主要求银行保函有如下转让条款。

“在担保银行事先书面同意的情况下，受益人可将其在本见索即付保函中的全部或任何部分利益转让（assign or otherwise transfer）给XX银行，XX银行是为该项目目的向受益人提供资金的贷款人的担保代理人，此处的贷款人是指xxx，或其继承人或受让人。”由此可见，总包方开立的保函要转让给提供融资的银行代理行。

上述条款中，assign与transfer都有转让的意思，怎么区分assign和transfer?

两者的主要区别在于assign的索赔权仍保留在原受益人手里，受让人（assignee）仅被赋予在原受益人索赔后收取款项的权利，是款项的让渡，受让人不能因为与原受益人的纠纷而擅自发起保函下的索赔，所以assign可以理解为款项的让渡；而transfer的受让人（transferee）则享有保函项下的所有权利，包括发起索赔的权利。

所以用transfer的时候，总包方风险较大，因为可能会发生这样的情况：总包方没有违约，或是本可以跟业主协商解决的问题，但是由于业主和融资方（受让人）发生了纠纷，受让人直接发起保函索赔，而根据国际惯例URDG758设计的保函是独立的见索即付保函，银行便见索即付，出现这种情况，就比较麻烦了。

另外，在用transfer时，还要防范保函到期不能撤销的风险。在这种情况下，索赔权转让给非基础合同受让人，即使保函中规定到期日失效，也会因保函到期前已转让（transfer）的事实，使得保函失效撤销受制于受让人的许可，且很可能得不到法律保障。因为受让人所在国相关法律对保函效期、诉讼时效等问题可能有特殊规定，导致保函在撤销后，保函受益人仍然拥有追索权或针对保函诉讼的权力，导致银行的担保责任未经受让人许可始终存在。这点尤其要注意。

上述保函条款中用“with our prior written consent”与“without our prior written consent”在执行转让时有较大区别。用“with our prior written consent”时，受益人给保函开出行发出保函转让通知时，开出行要通知反担保银行，反担保银行要求保函开立申请人提出转让申请及确认，需要上述相关方的一致同意。而用“without our prior written consent”时，当受益人给保函开立银行发出转让通知，银行即可直接执行保函转让。用“without our prior written consent”时，风险较大，有的银行不会同意按此开立。

（五）其他注意事项

根据前序海外项目保函开立情况，除上述关注事项外，还需注意以下几项。

1.基础合同：指跟业主签订的主合同，这是银行开立保函的基础。向国内银行发起开立申请前，需在商务部完成主合同（如离岸和在岸）的备案，这个工作一定要提前做，只有完成商务部备案，银行才会同意开立保函。如果基础合同为虚假合同或者交易为虚假交易，这就构成保函欺诈，相关当事人有权申请保函止付。

2.保函开立银行：根据主合同对保函开立银行的要求，尽早与业主确认保函开立银行，开立模式，融资方代理行（融资项目保函中要求保函转让给融资方代理行）。

3.保函金额及效期：第一，投标保函，金额一般为投标报价的1%-5%，效期为报价有效期+28天；第二，履约保函，金额一般为总包合同总价的10%-25%，效期为工期或初验证颁发+28天；第三，预付款保函，金额一般为总包合同总价的10%-25%，效期到按工程进度等比例扣减结束；第四，质量保函，金额一般为总包合同总价的5%-10%，效期注意与履约保函效期衔接，避免双重担保。

坚持保函有效期闭口，明确具体失效日，因为敞口保函风险高，撤销难度大，无法及时释放额度及循环使用额度。如果业主要求的保函金额奇高，总包方就要特别留意，很可能存在被业主恶意索兑保函甚至保函诈骗的风险。

4.生效及减额：投标保函生效条款建议约定为开标日生效；预付款和履约保函生效条款建议约定为保函自收到预付款之日起生效，质保函生效对应的履约保函自动失效，且保函项下最大可赔付责任不超过申请人已收到的预付款总额，且不超过保函项下本息在内的最大担保额；预付款保函要有减额条款，按发货进度或者工程进度等比例扣减。

5.转让：坚持保函非必要不转让，融资项目保函转让条款要规定只能转让一次，并指明受让方或金融机构，最好转让后需通知开立行。

6.不可撤销：国际商会ICC《见索即付保函统一规则》（URDG758）明确规定，银行保函一经开立即不可撤销，即使保函中没有明确写不可撤销的字样。

7.失效条件：保函要有到期日和失效条件，保证风险闭口。不开具诸如有此类要求的保函“一旦受益人提出保函延期要求，担保人即必须延期，否则需向受益人赔付”，“保函到期需退回原件”，否则保函失效的主动权就掌握在受益人手中，总包方或保函开立申请人会很被动，置身于高风险中。

8.法律适用：保函的法律适用，对于保函是否有效，特别是对于构成见索即付的独立银行保函来说，起着至关重要的作用。2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第54条规定，“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”

但如果非金融机构开具的独立保函适用法律不是中国法律，那么其 “见索即付”的效力，应根据保函适用的法律来确定，就不一定是无效了。

9.索兑原则：保函索兑按照“先付款，后争议”的原则，即发生索兑事件时，担保银行先向受益人支付满足相符单证的索兑金额，然后总包方（保函申请人）再与受益人解决主合同下的争议。担保银行应该在交单次日起5个工作日内审核索偿要求并完成相符索兑支付。

四、结束语

目前海外业务发展迅速，其中不少是融资项目，银行保函为国内企业参与海外市场竞争提供了不可或缺的信用支持，在海外业务中得到广泛认可和应用，起着至关重要的作用。本文对海外总包项目涉及的银行保函开立模式，具体开立要求，保函条款及注意事项进行了解析，对后续海外总包项目尤其是融资项目，有一定的借鉴和参考意义，降低了海外项目实施风险，同时也有利于提高海外总包项目整体效益，为海外总包项目持续稳定发展奠定良好的基础。