卓韦娣

浙江杭天信律师事务所，浙江 杭州 310017

民政部发布的《2021 年民政事业发展统计公报》数据显示，2021 年我国合计办理离婚283.9万对，较上年下降34.6%，离婚率虽有所下降，但由离婚引起的一系列社会家庭问题也成为人们关注的重点。探望权纠纷是夫妻离婚后产生的主要纠纷之一，如果不能妥善进行处理，可能会进一步激化离婚双方当事人之间的冲突与矛盾，也不利于保护离异家庭的未成年子女的身心健康与社会的稳定和谐。因此，本文将以探望权制度的肇始、发展与展望为主线进行研究，解答以下三个问题：第一，什么是探望权制度；第二，当前的探望权制度存在哪些问题；第三，探望权制度完善的具体路径是什么。

一、探望权制度概述

（一）探望权的概念

探望权制度作为舶来品，起源于英美法系，是从属于亲权的下位权利。学术上的主流观点认为探望权指的是离婚等原因导致未成年的子女只能同父亲或母亲一方生活时，不与未成年子女共同生活的另一方，基于血缘及亲情，有权对非共同生活的未成年子女进行短时间探望或稍长时间照顾的权利。

（二）探望权的主体

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零八十六条第一款的规定，探望权的主体为离婚后的不与子女共同生活，即不承担直接抚养责任的夫妻一方。根据该条规定，可以从三方面对探望权的主体进行理解：第一，探望权主体需要已经离婚，即夫妻之间的婚姻关系处于解除的状态，排除了婚姻关系内夫妻未共同生活的其他状态；第二，探望权主体为夫妻一方，即未成年子女的父亲或母亲一方，而祖父母或外祖父母等其他亲属则不在探望权主体的范围之内；第三，探望权主体需不与未成年子女共同生活，如果当事人直接承担子女的抚养责任，与子女共同在一起，则无设立探望权制度的必要。

（三）探望权的客体

在早期的探望权理论中，有学者认为探望权的客体是被父亲或母亲探望的子女，但这种观点忽视了未成年子女自身的合法权益，在制度中只能被动地接受探望。随着理论的发展，当前的主流观点，认为亲权等身份权的客体不应为特殊的身份关系所对应的当事人，而是背后所蕴含的身份利益，探望权也不例外，其客体应为离婚后父亲或母亲通过探望不与自己生活在一起的子女获得的精神或情感上的满足感等人权权益，未成年子女应为探望权的对象，而不是权利的客体。

（四）探望权的内容

民事法律关系的内容的核心是当事人的权利与义务。《民法典》第一千零八十六条对探望权主体的权利与义务，即探望权的内容进行了规定。第一，离婚后的夫妻一方，有探望不与其共同生活的子女的权利，另一方负有协助探望权主体行权的义务；第二，探望权的行权方式及行权时间，由当事人协商决定，在无法达成共识时，可以由法院进行判决；第三，探望权的行使不得对子女的身心健康造成侵害，如果发生不利于子女的情形时，法院应依法中止权利人的探望权，只有在中止的事由被完全排除后，原权利人才能恢复行使探望权。

（五）探望权的特点

第一，探望权是由监护权衍生出的以人身权利为基础的一种身份权。探望权的主体与被探望人之间存在着特殊的血缘及亲情身份关系，呈现出明显的非财产性，探望权无法通过金钱等物质财产来实现，也不能通过金钱等物质财产来衡量；第二，探望权是离异父母一方具有的行为请求权，必须请求义务主体为一定的配合行为，如对方不配合，权利主体的权利则无法实现；第三，探望权为法定权利，离婚的双方当事人不能随意处分，即不能通过协议排除权利人的相应权利［1］。

二、探望权制度的历史沿革与现状

现代意义上的探望权制度首次出现在美国，树立了保障儿童利益最大化的原则，但由于判例法自身的特点，美国的探望权制度较为笼统。德国的探望权制度汲取了美国的“原则”精神，但在制度具体的规定上更为详细。我国探望权制度的立法构建源自2001 年，当年修正的《中华人民共和国婚姻法》（已废止，以下简称原《婚姻法》）在第三十八条中增加了关于对离婚后的子女进行探望的规定，拉开了探望权制度构建的序幕。同年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（已废止）将原《婚姻法》中关于探望权的规定予以了进一步细化，明确了关于探望权的强制执行规定并包含对被探望子女人身的强制执行、探望权中止及探望权诉讼等相关问题。《民法典》第一千零八十六条，继承了原《婚姻法》中有关探望权制度的规定，仅仅在表述上进行了轻微修改，并未改变制度的内涵、实施方式等核心的内容。《民法典》颁布的当年，最高法又通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编司法解释（一）》）。新解释与旧解释相较，实质内容也没有发生改变，但在一些具体的表述差异中还是可以看出关于探望权制度观念的发展与变革。例如，更多地使用“探望”替代“探望权”的表述，体现了立法机关对探望对象——未成年子女予以了更多的关注，而不是再简单地将制度看做离异父母的权利。

在裁判文书网以“探望权”为关键词进行搜索，截至2023 年3 月中旬，共有裁判文书35596 份，其中2013 年之前的文书由于历史等原因，每年的文书数量较少，但从2013 年起，每年的文书数量都庞大，2015 年甚至达到了5579 份，2022 年较前几年数量略有减少，但也仍达到了1445 份。

三、目前探望权制度存在的问题与缺陷

虽然我国目前已构建起了探望权制度的基本体系，但不容忽视的是，由于规定的宽泛与笼统，导致了目前制度体系构建与司法实践中仍存在着许多问题。

（一）探望权主体范围过窄

1.未规定祖父母或外祖父母的隔代探望权

探望权是基于亲权产生的专属性权利，近年来，由于经济及社会压力的增加，未成年子女由祖父母或外祖父母照顾的情形越来越普遍。在一些家庭中，祖父母或外祖父母甚至承担了未成年子女的主要抚养义务，与未成年子女之间形成了密切的关系。然而，《民法典》中并未对隔代探望权制度进行规定，也未将祖父母与外祖父母纳入到探望权主体范围之中。导致了夫妻离婚后，曾与未成年子女共同生活或尽了大量抚养义务的祖父母或外祖父母无法申请探望，既不符合未成年人利益最大化的基本原则，也不利于对老年人的合法权益进行保护。

2.未规定未成年子女的探望权

目前我国《民法典》中规定的探望权制度的主体只有未与未成年子女共同生活的父亲或母亲，但并未对未成年子女的探望权进行规定。父母有探望子女的权利，同样子女也应有探望父母的权利，如果不将未成年子女纳入探望权的主体范围之中，会导致在夫妻离异后，当子女希望与其不共同生活的父母进行探望时，权益无法得到有效的保护。忽视了探望与被探望的双向性，本质上是对未成年子女权益的忽视，未对未成年子女予以充分的尊重，明显不符合探望权制度的核心原则［2］。

3.未规定尚未离婚的父母的探望权

《民法典》第一千零八十六条第一款设置了父母行使探望权的前提是夫妻双方解除了婚姻关系。然而实践当中有必要设定探望权的情形多种多样，如果对父母的探望权加以离婚的限制，不利于对父亲或母亲的探望权予以充分的保护。例如，长期分居，但婚姻关系仍存续的夫妻之间，一方不配合另一方探望未成年子女时，不与子女共同生活的一方是否可以起诉申请探望？未与未成年非婚生子女共同生活的父亲或母亲能否依据《民法典》第一千零八十六条请求探望子女？前述问题当前的立法均未进行明确回应，容易导致由于实践中不同法官对法条的理解不同出现同案不同判的情况。

（二）探望权的相关规定较为笼统

1.探望权的具体内容未进行明确规定

《民法典》第一千零八十条虽然规定了探望权的主体有探望子女的权利，另一方有配合的义务，但探望的形式、探望的频次与每次的时间等，法律均未明确规定，仅仅规定了探望权的行使由双方当事人协商，协商不成的可以由法院判决。诚然，不同个案之间存在着明显的差异，由双方当事人协商达成的协议必然会最为合适，实际操作更为容易，但不容忽视的是双方当事人解除婚姻关系往往是由于具有难以调和的矛盾，往往难以顺利地就探视问题进行协商。如果缺少必要的标准，完全由法官本人进行自由裁量，难免会存在着裁判不合理的状况。

2.探望权的中止事由规定尚不完善

我国《民法典》规定了探望权的中止事由为“不利于子女身心健康”，但什么情形属于不利于子女的身心健康，法律并未进行明文规定，在实践中，很大程度上也要依据法官的自由裁量，当事人自己却很难以判断，这无疑弱化了法律在探望权制度构建中的引导作用，也不利于当事人的合法权益的保护。

3.强制执行规定过于简单

由于探望权具有极强的伦理及感情色彩，故探望权的执行标的并不同于普通的财产标的，非财产性导致了探望权的强制执行天然上就面临着诸多困难。《婚姻家庭编司法解释（一）》第六十八条规定了法院可以采取罚款或拘留等强制措施，排除履行探望权时当事人对子女人身进行强制“抢夺”的可能性。由于当前立法的过于简单，进一步增加了探望权强制执行的难度。一方面，权利内容本身的不明确，使强制执行的可操作性不强；另一方面，探望权的强制执行无法解决其背后真正的矛盾，甚至可能进一步激化当事人之间的矛盾。

四、我国探望权制度的完善路径

（一）适当拓宽探望权主体的范围

1.增设隔代探望权

目前，部分地域已出台了区域性的司法指导性文件，肯定了隔代探望权。例如，江苏省高院在2019 年发布的《家事纠纷案件审理指南》中规定了当祖父母或外祖父母对被探望人尽到了抚养义务时，可以主张行使探望权。司法实践中，肯定隔代探望权的判例也屡见不鲜。当前的家庭结构与未成年人的成长环境等与原《婚姻法》修正时已发生了显著的改变，故当前的立法也应对探望权制度进行一定的修改与变革，将祖父母及外祖父母纳入探望权的主体范围之中，增设隔代探望权［3］。

2.赋予未成年子女探望权主体地位

探望权制度构建的核心为保护未成年人的身心健康，但不赋予其权利主体地位无疑与制度的核心价值理念相违背。故立法机关应对当前的探望权主体范围进行修改，赋予未成年子女相同的探望权主体。当不与未成年子女共同生活的父亲或母亲不对其进行探望而未成年人有探望父亲或母亲的需求时，可以主张行使权利。

3.扩张探望权主体“父母”的范围

在夫妻关系存续期间，或不存在婚姻关系时，也有可能会发生父母一方无法对子女进行探望的情形，故应进一步扩张探望权主体中“父母”的范围，具体而言，可以将《民法典》第一千零八十六条中的“离婚后”的要件进行删除，从而促进探望权制度充分发挥出其应有的功能。

（二）细化探望权的相关规定

第一，应通过统一的立法进一步对探望权的实施方式、实施时间等具体内容进行明确，从而提升司法的效力，增加制度的可操作性，保证同案同判，增强司法的公正性。同时，也有利于当事人双方进行协商，充分发挥法律的指引作用；第二，应完善探望权的中止事由。具体来说，可以将实践当中常见的不利于子女身心健康的情形进行列举，通过概括加列举的立法模式增加制度的周延性，便于探望权纠纷的裁判与化解；第三，应优化强制执行规定。一方面，可以依托当前网络科技等，增加探望权的强制实施方式。另一方面，也可以适当地扩大探望权的义务主体范围，增加社区、学校等配合探望权履行的详细规定。

（三）构建跨区域探望权互助机制

除了立法上的缺陷之外，当前实践中跨区域探望权执行难等司法问题也是我国探望权制度完善不可回避的难点与痛点。针对这一问题，一方面应拓宽法律援助渠道，为当事人行使探望权提供更多的支持，另一方面，还应增强跨区裁判文书的认可与执行，构建起跨区域探望权互助机制。特别是针对涉外案件，要坚持保护未成年人子女的最大利益的核心原则，通过司法互助全面提升当事人的诉讼能力，降低案件的取证难度，减少地方保护主义及缺席判决等因素对涉外探望权诉讼案件带来的负面影响。