王俊杰

韶关学院，广东 韶关 512005

21 世纪以来，随着互联网信息技术的发展，不断有企业通过网络平台把过去由内部员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给一定范围内的非特定的个人或组织来完成，相关工作主要有创意设计、文本翻译、产品测试、数据标注、软件开发以及某些对技能要求较低的体力型劳务等。2006 年6 月，美国记者Jeff Howe 在《Wired》杂志上首次把这种网络平台发包与社会大众承包的商业运营模式命名为“众包”（crowd sourcing）。从2012 年开始，我国的众包业迎来了高速发展的春天，诞生了大量以众包平台为主要运营模式的企业，涌现出了某滴出行、某团外卖等社会影响力巨大的优秀众包平台。越来越多的人加入众包劳动者的行列。众包已然成为我国当下最为流行的新型就业形态与用工模式，其中最普遍的职业类型有快递（外卖）骑手、网约车司机、机动车代驾员等，这些行业容纳了数量庞大的就业人群。据某团公司的财报数据显示，2022 年某团骑手的数量为624 万，比2021 年增加了97 万。又据交通运输部网约车监管信息交互系统统计数据显示，截至2023 年1 月31 日，获得网约车驾驶员资格证的人员已达511.2 万。［1］另据中华全国总工会第九次全国职工队伍状况调查结果，新就业形态劳动者已达8400 万人。［2］考虑到众包劳动者在新就业形态劳动者中占据了较大的比例，间接推测我国目前众包从业人员的数量可能相当巨大。因此，切实维护这一群体合法权益，不仅关系到千万劳动者个人与家庭的幸福，还关系到社会的繁荣与稳定。对众包劳动者的法律保护问题展开全面而深入的研究，乃是摆在法律界面前的急迫任务，具有重大的理论和现实意义。

一、职业风险

与传统行业的普通劳动者一样，众包劳动者同样面临着许多职业风险。对这一群体的法律保护无非两个方面：一是对职业风险的法律防范，二是职业风险发生后，对劳动者的法律救济。因而有必要先对相关职业风险的类型进行分析。一般而言，众包从业者可能面临以下职业风险：

（一）获取劳动报酬的风险

这方面的风险不仅包括众包从业者在付出一定劳动后未能及时或足额获得相应的劳动报酬，还包括因为平台特定的评价机制遭受不合理罚款或薪酬扣减导致收入减少的情况。与传统的就业模式相比，众包具有薪酬计算方式清晰准确、结算时间及时快速等对劳动者有利的优点，但也存在一些潜在的隐患，例如平台企业与劳动者地位悬殊，企业可利用优势地位迫使劳动者接受一些不合理的奖惩制度，由此造成劳动者实际收入比预期减少的情况；又例如初创平台往往依靠巨额融资生存，一旦经营不善、资金链断裂，就可能无力支付薪酬，损害劳动者的利益。

（二）个人信息与隐私遭泄露的风险

众包从业者在互联网平台注册账号和进行身份认证时，须向平台提供大量的个人信息，如身份资料、住址、联系方式、肖像、银行账户以及生物识别特征等信息，这些信息可能会因为平台的过错或第三方非法入侵用工平台系统而遭到泄露。此外，众包从业者在履行工作任务时也可能被客户获取某些个人信息。

（三）劳动与社会保障缺位的风险

众包作为新就业形态，涉及的主体之间的法律关系比较复杂，相当一部分从业者为灵活就业或兼职人员，相关的劳动和社会保障制度在法律层面也未予以明确，由此导致劳动者在从事众包劳务时，可能会面临无法获得养老、医疗、工伤、职业病等方面的保险待遇的风险。

（四）自身受损或致第三人损害的风险

众包领域许多工作都具有一定的危险性，例如网约车司机和外卖骑手等职业就容易发生交通事故，以致造成从业者自己受损或致他人损害的后果，并且引发赔偿问题。对劳动者来说，一旦企业或保险公司不予赔付，劳动者就要自行承担高昂的损失或高额的赔偿责任。

此外，还有知识产权等方面的其他类型的风险。

二、法律关系

明确了众包劳动者可能面临的职业风险，接下来就需要进一步厘清众包用工模式下的相关主体之间的法律关系，以便于找到防范风险的法律对策和在司法中准确适用法律。根据目前的法律，结合相关司法判决的认定，可以把众包用工模式下各方主体之间的结合方式以及法律关系分为以下几种情形：

（一）众包平台直接与劳动者发生用工关系

这种结合模式常见于地方性的小型众包平台。众包平台与劳动者可能签订三种合同：一是劳动合同，即双方合意建立劳动关系，但现实中，企业为规避用工风险，一般很少自动与劳动者签订劳动合同；二是普通劳务合同，合同一般不约定固定的工作时间，以劳动者完成的任务件数来计算酬劳；三是承揽合同，约定劳动者作为承揽人须按照要求向定作人交付工作成果。上述三种合同（关系），第一种对劳动者是最有利的，后两种则可能存在以劳务合同或承揽合同之名行劳动关系之实的可能。

（二）劳动者由人力资源公司劳务派遣至众包平台企业

在这种结合形态下，众包平台是实际用工单位，劳动者与人力资源公司之间则是劳动合同关系。这种模式在众包用工模式兴起的最初的几年比较常见，但目前已经逐渐被舍弃，因为对用工单位来说，这种做法虽然可以一定程度上降低经营成本，但仍有较高的用工法律风险。

（三）众包平台作为居间人“撮合”第三方企业与劳动者建立用工关系

这种结合形态是目前最常见的众包用工模式，即平台把某些经营项目外包给第三方企业，劳动者在平台注册时，用工签约方直接显示的是第三方企业而非平台企业。因为引入了第三方主体，使法律关系变得复杂化，因而发生纠纷后往往引发较大的争议。实践中，不同的主体基于各自的利益立场对相关法律关系的定性持有不同的意见。平台企业认为平台只提供交易信息和机会，并与劳动者签订有居间协议，平台只是“撮合”第三方企业与劳动者建立了用工关系，与劳动者之间并无构建用工关系的合意，且平台也没有对劳动者进行选任，更没有指挥劳动者劳动，劳动者工作的时间、地点、薪酬皆不固定，劳动者可以根据自己的意愿选择接单，甚至还可以同时在多个众包平台注册就业，对平台企业不具有人格从属性，因此平台对劳动者并不负有任何形式的雇主义务。第三方企业则多数认为其与劳动者之间构成雇佣关系（劳务关系）或承揽关系（最近几年，多数第三方企业都与劳动者签订承揽合同），甚至有少数第三方企业认为其与劳动者之间也是居间合同关系，理由是第三方企业通过平台向劳动者展示工作任务信息，劳动自主选择是否接单。例如，外卖骑手在众包平台软件APP 上看到显示商家和消费者信息的配送任务后自行决定是否抢单，劳动者完成任务后，第三方企业并不参与劳动者配送费的抽成。劳动者这方则认为其与平台企业之间构成劳动关系或雇佣关系，因为平台从一开始就要审核劳动者的背景和能力，资料审查通过后才批准注册，登记为众包平台劳动者后，劳动者受到平台的各种规章制度的约束，尤其在开展工作任务的整个过程中都听从平台的指示，受到平台的管理和监督，如有违反则会受到处罚，同时平台也可以从劳动者完成的任务中获得利益。还有的劳动者认为，第三方企业与平台企业名义上为两个主体，两者签订了合作或外包协议，实际是深度捆绑，第三方企业更似平台企业规避法律风险的“工具人”。

在司法实践中，不同法院对上述主体之间法律关系的定性也存在一定的分歧。目前多数法院倾向于认为众包平台（尤其是某团外卖这种全国性的大平台）与劳动者之间不构成劳动关系或雇佣关系。至于第三方企业与劳动者之间系何种法律关系，有的法院认为双方构成雇佣关系［见（2021）川01 民终2345 号“谭某某与陈某某、某市佩某企业服务外包有限公司某省某市分公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书”］，有的法院则只是认为双方不构成劳动关系，未对具体关系作出定性（虽然公司主张系承揽关系）［见（2022）粤01 民终7691 号“叶某某、某省人某某科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书”］。

总之，在众包用工模式下，用以判断各主体之间的关系的事实要素，与传统用工模式下的法律关系要素相比，典型性特征不够显著，因此造成定性的困难，这对处于弱势地位的众包从业者群体来说，往往是不利的。

三、法律保护

从广义上说，对于众包劳动者的法律保护包括三个不同层次问题：一是劳动者如何预防风险，二是如何选择与适用法律，三是如何完善相关制度。

（一）风险预防措施

1.合同风险的提前化解

鉴于众包的相关合同文本（包括奖惩制度）由平台企业单方面制定和提供，平台与劳动者之间存在明显的磋商对等性障碍，对于合同条款，劳动者要么全部拒绝，要么全部接受，因此，劳动者在知道或应当知道有关合同条款存在显失公平或自己对合同条款存在重大误解时，可以依法请求法院予以撤销，尽量避免损失实际发生后寻求司法救济时可能面临的不利处境。

2.证据的保全

劳动者应树立证据保全的意识，对于涉及平台或第三方企业对自己实施指挥、管理、惩罚行为时的信息（包括单方指令、通知、双方沟通的文本信息以及其他视听资料等），都要做好保全。此外，在实施工作任务时，如发生关系到自身利益的状况，应及时向平台方报告或做好与客户的沟通，并保留好相应的证据。

（二）法律的选择与适用

目前我国并无专门调整众包用工与保护众包劳动者的特殊法律制度或规定，基于现行的法律框架，涉及众包劳动者的法律制度有三种：《劳动法》、原《合同法》和原《侵权责任法》。至于如何选择与适用具体的法律制度或规定来维护众包劳动者的利益，目前仍是司法实践中一个较为复杂的难题，对此，笔者先提出几点粗浅的看法：

第一，关于能否适用《劳动法》的规定来保护众包劳动者的问题，虽然实践中多数法院并不支持平台企业或第三方企业与劳动者之间构成劳动关系，而倾向于双方是一种灵活用工关系，但通过仔细阅读相关判决文书可以发现，许多裁判理由其实欠缺足够的说服力。表面看，众包劳动者确实有更大的自主性和独立性，但这仅限于对劳动状态和非劳动状态的选择上，事实上，一旦劳动者选择进入劳动状态，众包平台对于劳动者的管理、监督、指挥的力度甚至要大于传统劳动关系，对工作任务完成情况的评价以及惩罚性措施也更加地严格。此外，目前我国众包劳动者的数量极其庞大，其中相当一部分为专职众包从业人员，如果把他们完全排除在劳动法的“劳动者”之外，势必会弱化我国的劳动法律制度的实际调整效果，使社会的弱势群体无法得到法律的足够保护，以致影响社会的稳定。

第二，关于如何确定平台企业或第三方企业与劳动者之间法律关系的问题，必须先明确一个基本的原则：不能只依据合同上的合意（尤其是在平台提供的合同文本上体现的“合意”）来认定双方的法律关系，而是要综合考量接单模式、实际用工时双方的互动情况与权利义务以及奖惩制度等要素来最终确定双方之间的真实关系。如前所述，现实中当涉及到平台企业把经营项目外包给第三方企业时，第三方企业常与劳动者签订的是承揽合同，但如果就因此认定双方系承揽关系，显然对劳动者不利，因为一旦发生劳动者自身受损或致第三人损害的情形时，第三方企业就很可能根据《民法典》第一千一百九十三条脱责。

第三，对于在劳动过程中的自身受损，众包劳动者应优先通过劳动关系下的工伤保险待遇救济途径主张权利，无法得到救济后再转为通过侵权赔偿责任制度寻求救济。同时，对于劳动者自身受损或造成第三人损害的侵权责任案件，裁判者也不应受到双方合同关系（尤其是合同文本中的“合意”）的影响或束缚，而应该按照侵权法的归责原则与方法，关注在劳务过程中平台企业、第三方企业和劳动者之间的实际地位、处境、行为方式以及由此产生的义务，以此来认定过错方与责任的大小。

（三）制度的完善

从上文的讨论可知，当前我国保护众包劳动者的法律制度不够完善，相关立法滞后于时代发展与实践的需求，未来应如何建构一套有效地保护众包劳动者的制度，仍有待进一步的探索，但目前至少应先改善或建立以下制度：第一，建立合同与规章审查制度。国家应对平台企业单方面提供的相关合同和规章制度进行内容审查，对于有违公平原则、明显损害劳动者权益的条款，不予批准，只有通过审查的合同与规章制度才能用于网上签约。第二，在《劳动法》中新增关于众包用工的规定，把部分众包职业纳入《劳动法》调整的范围。第三，在《民法典》侵权责任编中增加众包用工关系下侵权责任承担的规定，明确相关的归责原则与方法。