朱森林 余 茜

湖北警官学院，湖北 武汉 430034

2023 年2 月17 日，中国证监会发布全面实行股票发行注册制制度规则，各交易所同步发布配套规则，这标志着我国股票发行注册制的制度安排基本定型。与注册制相适应，信息披露制度作为资本市场运行的基石和核心，在新的制度环境下，其维护资本市场有序发展的作用更加突出。在资本市场核准制时代，证监会通过审委会的制度安排保证信息披露真实、准确、完整，但在注册制的环境下，证监会的审核功能弱化，而市场投资者对披露信息的真实性要求并未降低，因此，如何保障信息披露合法合规成为注册制改革面临的重大挑战之一。在所有的保障措施中，法律是保障信息披露合法合规的最后一道防线，最高法也明确表示严厉打击干扰注册制改革的证券犯罪和违法违规行为［1］。因此，有必要研究注册制下信息披露犯罪行为的特点以及侦查方法。本文从注册制与核准制的制度差异出发，探讨注册制上市公司信息披露违法的原因、表现形式、侦查难点，并就侦查中的难点提出相应的应对措施，为侦查部门高效、准确识别该类案件提供参考。

一、股票上市制度变迁及核准制与注册制异同

自1993 年建立全国统一的股票发行审核制度以来，我国股票上市制度先后经历了审批制、核准制和注册制三种股票发行制度，三种发行制度有共同点也有差异。

共同点主要体现在股票发行基本原则上，表现在两个方面，一是无论制度如何变迁，股票发行一直由行政主导；二是在三种制度下均要求申请上市公司诚实守信地完全公开经营情况。不同点则主要体现在具体操作思维与制度设计差异上，包括以下几个方面：一是行政主导的程度不同。审批制与核准制体现了较为浓厚的行政主导特色，而注册制的行政主导程度则明显降低，市场化特征更为突出。二是发行审核机构职能不同。核准制下，证监会实行实质管理，要求发行人公开的企业真实状况符合证券管理机构制定的发行条件，进而将发审委认定的“差质量”企业排除在资本市场之外。注册制下，虽然交易所与证监会对企业材料依然审查，但仅仅是对注册文件的形式审查，而非实质判断，在证券发行中的筛选作用有所降低。三是监管思维不同，核准制的监管思维是事前监管，注册制的监管思维是事后监管，在制度上表现为：核准制下，证监会设立发审委，证券上市由证监会发审委进行实质审核；注册制下，交易所与证监会虽然只进行形式审查，但加大了对信息披露违法行为的惩罚。

二、上市公司信息披露违法行为的法律定性

在资本市场的发展与建设过程中，全球各国基本达成共识：信息是资本市场的基础和核心。这种共识体现在信息披露制度建设中，该制度是维护证券市场秩序、保护投资人利益的重要制度保障，也是资本市场有序运行的基础，其目的在于促进上市公司履行信息披露的法定义务，使得上市公司所披露信息真实、准确、完整，从制度上解决上市公司与投资者之间的信息不对称问题，以保护各类市场参与者。因此，上市公司依法真实、准确、完整地进行信息披露，既是法定义务，也是保护投资者合法权益的内在要求。故而，在我国资本市场的持续改革中，完善信息披露制度也一直是改革的重点所在。

基于该制度对资本市场的基石作用，各国法律均禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或误导性信息。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）也对各类信息披露违法行为设置了相应的刑事法律责任，并随着金融改革的推进进行相应调整，主要表现在对违法信息披露行为的界定和行为主体的规制范围扩充。具体来看，违法信息披露行为最早在1997 年入刑，在1997 年《刑法》中名为“提供虚假财会报告罪”，表明法律将信息披露违法犯罪的客体限定在财会报告等信息中，2006 年实施的《中华人民共和国刑法修正案（六）》将该罪名变更为“违规披露、不披露重要信息罪”，罪名主体范围延伸，扩大为“依法负有信息披露义务的公司、企业”。此后，2021年实施的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）没有改变罪名，但是扩大了打击范围、加大了惩处力度，这与注册制改革加大信息披露违法犯罪打击力度的要求相适应。

此外，以信息披露违法行为的后果为标准，可以将上市公司信息披露违法违规行为分为三个层次：一是违规披露造成损失的，负民事赔偿责任；二是违规披露情节较为严重，违反部门规章制度，由证监会采取行政处罚；三是违规披露导致严重损害股东或者其他人利益的，构成违法披露、不披露重要信息罪。其中，只有构成违法披露、不披露重要信息罪才属于司法机关管辖范围。

三、上市公司信息披露违法违规的行政与司法实践

信息披露违法违规案件在涉证券类违法行为的行政处罚与犯罪案件中比例最高，从历年对该类行为的行政与司法处罚实践来看，呈现出以下特征。

（一）违法披露犯罪打击力度加大，但违法信息披露现象不减

近年以来，监管层一直保持对上市公司信息披露违法违规行为的强监管。易董违规案例库数据显示，2022 年上市公司违规共2616 例，其中，公司信息披露违规共979 例，占比达37.42%，已经达到近四成，在所有违规行为中占比最高，相比2021 年增长了19.98%。该现象也得到了官方数据印证。2023 年，证监会发布的2022 年证监稽查20 起典型违法案例中，9 起为信息披露违法违规案，占比接近50%。2023 年一季度，证监会和地方证监局共计开出46 张罚单，涉及信息披露违法罚单25 万张，位居首位，表明虽然监管层对上市公司信息披露违法违规行为强监管，但信息披露违法违规行为依旧普遍存在。

（二）司法机关处理信息披露违规案件前少后多

虽然1997 年《刑法》就设立了提供虚假财会报告罪，但相关案件一直较少，直到2018 年后，该类案件数量才有所上升。主要原因在于2018 年以前，虽然信息披露违规行为多发，但多由证监会通过行政处罚了结，以罚代刑较为普遍；而2018年后，注册制改革倒逼信息披露合规合法，行政违法与刑事违法界限逐步明晰，行刑衔接沟通机制逐步顺畅，以罚代刑的比例降低，证监会向公安机关移送涉嫌证券期货犯罪案件也不断增加，移送案件比例提升，两者合作愈加紧密，沟通机制逐步完善。2022 年全年证监会办理案件603 件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件和通报线索123 件，其中多起案件涉及信息披露违法，因此，从较长的时间维度来看，体现出案件前少后多的特点，司法机关在该类案件中的参与度逐步提升，侦查机关在信息披露违法行为定罪量刑中的作用愈加重要。

四、信息披露犯罪案件的特点

自从注册制推行以来，信息披露犯罪案件数量快速上升，这为分析该类犯罪的特点提供了样本支撑。根据对该罪犯罪构成与犯罪案例分析，呈现出以下特点：

（一）违规披露、不披露重要信息罪的主体范围外延较大

根据《刑法修正案（十一）》，该罪主体包括依法负有信息披露义务的公司、企业、组织、指使实施信息披露造假以及隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为的控股股东、实际控制人等多种人。在证监会2021 年公布的《上市公司信息披露管理办法》中明确了信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体。表明现行法律法规已经将信息披露义务主体扩大到了场内外的任何参与方，主体范围的扩大有利于该罪的合法适用。

（二）信息披露违法违规表现形式多样

根据《上市公司信息披露管理办法》，信息披露要求贯穿上市公司运行的全过程全业务，因此，信息披露违法违规行为也出现在上市公司的各个环节和业务中。从表现形式上，存在控股股东资金违规占用、违规担保、违规关联交易、虚构贸易造假、重组标的财务造假、财务造假规避退市、债券发行人信息披露违法等多种违法方式。从违法性质上，可以分为积极违法披露与消极违法披露。积极违法披露表现为主动向社会公众提供虚假的信息、误导性陈述等，消极违法披露则表现为发布存在故意隐瞒重要事实的财务会计报告、明知依法应当披露而不披露，其结果均严重损害投资者或其他利益相关人的利益。

（三）违法违规信息披露内容与政策变化相关

从违法违规信息披露案件来看，信息披露违法行为针对的信息披露内容存在共性和差异性，共性表现为信息披露违法主要是财务报告虚假，差异性则体现在时间维度上的违法披露内容差异，在不同阶段，根据国家政策重点不同，违规信息披露的具体表现形式也存在差异。如2018 年，在全国推进污染防治攻坚战的整体部署下，上市公司因环境违法信息披露不实的案件不断增加，包括不披露公司主要负责人涉嫌污染环境犯罪信息、公司受到的环保部门行政处罚等。

五、信息披露犯罪案件的侦查难点分析

（一）信息披露犯罪手段多样，增加侦查难度

与其他犯罪具有积极事实且容易识别不同，上市公司违法信息披露涉及客体和对象多种多样，采用的手法也存在较大差异，侦查人员仅从个案或者某个环节出发，往往很难发现信息披露违规问题，只有综合全案才能有效判断，这种情形在消极违法信息披露中表现得尤为明显，如是否存在重大诉讼、仲裁、担保、重组、关联交易等信息披露违法行为涉及客体主要是消极事实。积极事实也存在程度和结果要求，如虚增或虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上，虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上。此类犯罪构成要件均需对信息进行分析判断，难以直接判断，加大了侦查难度。

（二）上市公司违法信息披露动机复杂，主观故意难以界定

上市公司为维持自身上市公司的角色以及进行融资运作时，通常需要满足多项条件，而当条件难以实现的时候，就会产生违法信息披露的冲动。粗略来看，在不同环节，其动机主要来源于以下几个方面：一是在首次公开发行时，为获得IPO融资资格；二是在再融资阶段，为了满足监管要求的再融资条件；三是为了保留上市公司资格，避免退市；四是维持公司股价，便于公司大股东股权质押融资；五是上市公司大股东高位减持套现［2］。犯罪故意作为该罪成立的构成要件是侦查的重点，但往往很难让相关犯罪嫌疑人自认故意，需要侦查人员根据上市公司在不同阶段的信息披露内容反复推测、验证，以判断是否存在故意。

（三）信息披露违规的行政违法或刑事违法界定困难

对同一行为是属于行政违法还是刑事违法，在理论与实践中均存在争议，理论界存在“质的区分说”“量的区分说”和“质量区分说”三种观点［3］，实践中也存在模糊，这就给以罚代刑提供了空间。同时，这种争议也给侦查带来了困惑，公安机关在判断其具有刑事违法性，并展开侦查后，很可能最终侦查结果为行政犯，从而打击侦查人员积极性。

六、信息披露违法犯罪的侦查对策

基于以上分析，信息披露违法犯罪案件具有自身特色与侦查难点，为了提高该罪的侦查效率，侦查机关应当从以下方面着手。

（一）牢记犯罪手段，快速识别犯罪行为

违法信息披露手段多样、涉及环节繁多，但基本违规方式相对较为固定，根据上述违规行为特点分析，侦查人员可以重点从虚假记载、不当披露、遗漏以及误导四个行为表现出发，以此为基础进行判断。

（二）加大信息共享、加强案件会商

违法信息披露行为跨越行政违法与刑事违法，在侦查过程中应与证监部门协商，区分证监部门与司法机关管辖范围，侦查机关严格按标准立案、侦查，对难以确定的案件，充分运用与监管、司法部门的会商机制，准确判断侦查要点，提高侦查效率。

（三）掌握资本市场最新政策，明确不同阶段违法信息披露特点

资本市场对不同金融产品、不同板块上市公司的信息披露要求存在较大区别，且在不同阶段，根据国家政策变化，对上市公司要求存在差异，这就要求侦查人员及时关注国家政策与资本市场政策变动，了解信息披露法定范围，建立信息披露违法行为判断标准。

（四）系统侦查，完善信息披露违法链条

信息披露违法通常与其他犯罪具有牵连关系，为了找到信息披露违法目的以及其他犯罪线索，应坚持“一案多查”，即在查办信息披露违法犯罪的同时，同步审查内幕交易、操纵市场、出具虚假报告等上下游、前后手犯罪。

（五）加强财务、法律知识学习，提高侦查人员水平

信息披露违法行为主要表现为财务造假，这就要求侦查人员具备一定的财务知识，能够在上市公司披露的财务信息中发现不当披露、违规披露以及重大遗漏等问题，同时，国家对不同行业具有明确的法律法规要求，因此，侦查人员应注重学习国家基本法律要求和相关行业特殊要求，以更好地发现线索，固定证据。