郭泽强

关键词：行为人主义;行为主义;学派之争;刑法观;刑事立法

一、刑法行为人主义在我国的现实境况

（一）刑法行为人主义理论明显受到忽视

刑法理论注重“主观与客观”的思考。①法理虽有主观的外貌，但却拥有客观的尺度，同样是主观性与客观性的有机统一。①而论及各种主观与客观之辩时，不得不提及西方刑法学说史上最经典的对立———刑法主观主义与刑法客观主义的学派对立。今天的学派对立，仍然处于刑法客观主义与主观主义论争的延长线上。②然而，我国目前刑法主观主义与刑法客观主义的学派之争并不激烈，主要是因为反对客观主义的声音比较虚弱，主张主观主义的基本只有笔者和北京大学的张文教授。③为了避免对相关概念产生误解，将刑法主观主义的内容统称为刑法行为人主义，将刑法客观主义的内容统称为刑法行为主义，以更好地体现出刑法主观主义的理论聚焦点。

在我国，主张刑法行为主义的学者们对刑法行为人主义的批判大致可以概括为以下四个方面。

第一，刑法行为人主义与刑事法治立场背道而驰。有学者认为，行为人主义是与法治立场相抵触的，行为人主义如果在现实中被贯彻到底，其将是值得怀疑和危险的刑法主张，并可能造成刑罚适用上的危险。④对此，指责较多的是行为人主义容易冲淡客观行为的定型意义，违背罪刑法定原则。客观行为被定型化会导致刑法分则中多采用叙明罪状，进而可以对刑罚权再次限缩，从而最大化地保障人权，而行为人主义不重视犯罪之定型，倡导抽象、概括和简单的犯罪规定。⑤对此，从构成要件行为的定型方面来看，行为人主义被认为由于构成要件规定的抽象性，导致比客观主义更容易扩张刑法的处罚范围。

第二，刑法行为人主义不利于发挥刑法的机能，特别是不利于发挥刑法保障公民自由的机能。⑥有学者指出，行为人主义在定罪量刑上随意出入人罪。行为人主义以“目的证明手段合理”为信条，坚持刑罚的正当性在于社会防卫，是一种威权刑法与政治刑法的表现。⑦对此，从刑法目的层面观察，行为人主义被认为其由于社会防卫的主要目的导向而导致比行为主义更难以防止刑法的肆意扩张。

第三，刑法行为人主义过度关注刑法的伦理性，混淆法律与道德的界限。⑧行为主义支持者认为，由于行为人主义侧重于行为人的主观恶性，从而使得本来行为客观上侵害或者威胁了法益，行为人主观上也具有故意或者过失，但只是由于在罪过以外的反伦理道德性不严重，而不以犯罪论处。⑨对此，从主观违法要素与责任要素的内容进行分析，行为人主义被认为其由于过于明显的道德伦理性，从而使得其既可能扩大刑事处罚范围，也可能不当缩小刑事处罚范围，导致犯罪的认定充满不确定性。

第四，刑法行为人主义不利于刑事规则主义的生成。行为人主义只注重行为的征表作用，关注的是行为人的人身危险性，不利于规制人们的行为，再加上我国“法即刑”的法律文化造就了民众视法为“不祥之器”，使民众从内心情感上就自发地排斥法律，这种心灵上的厌恶与排斥无法形成公众对规则的尊重。对此，从法规范的效力及民眾的守法意识出发，行为人主义被认为不利于塑造刑法规范的权威，难以充分发挥刑法正向的规范治理效果。

上述批判在我国行为主义论者的论述中经常被提及，并且行为主义论者也主要是在批判行为人主义的基础上，提出行为主义正好具有行为人主义不具有的独特优势，从而得出在行为主义与行为人主义的论争中应当坚持行为主义立场的结论。当绝大多数人都选择行为主义的立场时，行为主义自然就会成为一股理论热潮，由此导致行为人主义在我国受到冷落。

（二）对刑法行为人主义批判的回应

面对铺天盖地的批判，坚持行为人主义的学者较少有回击的声音，但就笔者观察，上述对于行为人主义的批判是难以站住脚的。

首先，就是否坚持罪刑法定主义来讲，其很难说属于行为人主义与行为主义区别的重要标志。日本行为主义的代表人物小野清一郎尽管支持罪刑法定主义，但对以罪刑法定主义为基础的严格解释与排斥类推等原则的妥当性表示怀疑。①从客观行为定型化角度指责刑法行为人主义，也是值得商榷的。在笔者看来，刑法条文的概括简单或者叙明详细，主要是立法技术的选择问题，而无关刑法的立场问题，并且我国刑法的罪状表述也存在一定的完善空间。因为对罪状开放性结构的认识不足，所以不仅导致罪状类型化存在理论误区，而且使得叙明罪状难以叙明、简单罪状实不简单、引证罪状引而不证。②但一般而言，立法者对于自然犯的罪状设置会倾向于简单罪状，对于法定犯的罪状设置则往往会选择叙明罪状。对于不同个罪的罪状设置，或者说对于构成要件的内容表述，其更多的是根据刑事立法的目的与技术进行设置，叙明罪状有的时候反而是为了限缩犯罪圈，给予司法者以明确的指引，同时，也为了更好地起到行为规范的一般指引作用。简单罪状也并不一定会总是呈现优势，有的时候也会导致扩大刑事处罚范围，在具体的司法适用过程中也会面临不同的解释需求。在立法精细型国家的刑法典中，即使是对故意杀人罪、故意伤害罪这种常见的自然犯，也都采用叙明罪状的立法模式。③罪状表述的简单与否会根据对行为进行定型的需要进行设置，但其与刑法究竟是行为人主义还是行为主义的立场并无明显的法理与规范关联。

其次，社会防卫与个人自由，即安全和自由的取舍是世界各国刑法需要审慎面对的重大课题，行为人主义强调刑法的防卫性也无可厚非。晚近以来，各国刑法为了应对风险社会的出现和发展，将刑法的惩戒性功能不断向预防性功能转变。④尽管学界存在不同声音，但各国刑事立法中都出现了法益概念的抽象化、处罚的早期化及重罚化等现象。⑤在我国刑事立法中，则主要体现在为了应对恐怖主义犯罪和互联网犯罪，预防性的刑法规定大量出现在近些年来的刑法修正案中，以《刑法修正案（十一）》为例，其增设了包括高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等大量的危险犯，除了面对当下社会安全的实害预防，针对未来导向的实害结果也呈现出明显的预防导向，如非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的增设。即使坚守客观主义立场，依然未能阻挡刑法的积极预防走向与社会保护目的，刑事立法的积极态势恰好是在坚持行为主义立场的基础上所发生的。为了回应社会关切，我国刑法近年来修正频率加快，修改幅度加大，修改内容涉及广泛。刑法立法的工具化机能与治理功能都被大幅度激活，显露出积极预防的立法意图。①刑事立法规制的范围非常广泛，体现出积极参与社会治理的特征。“《刑法修正案（十一）》涉及安全生产、食品药品、金融秩序、企业产权、公共卫生与其他领域六大维度”。②可见，刑法究竟是倾向于社会防卫还是权利保障，并非由行为主义还是行为人主义的立场所决定的。对于社会防卫的强调并不必然会导致对于自由的限制，而对自由保障的侧重，也不意味着必须要以弱化刑法的社会防卫机能为代价。③尽管说权利自由是现代刑法的基础价值，但对于自由与安全、个体与社会的兼顾与平衡，是包括刑法在内的一切法律体系所需要面临的问题。在国家治理现代化背景下，应对安全刑法予以及时反思并合理控制，着力削弱刑法的工具主义属性，以实现中国式法治现代化所要求的尊重保障人权的时代要求。④在现实社会的语境下，其与刑法是行为人主义还是行为主义的立场选择也并不具有直接影响。

再次，行为人主义会混淆法律与道德的界限问题，笔者认为，坚持行为主义立场的学者的担心更无必要。即使在行为主义的立场上，具有一定道德色彩的刑事立法也会存在。近些年来，在“法安天下，德润人心”的精神指引下，立法者开始尝试通过法律甚至是刑法的手段来强化道德，从而使其内化于心。事实上，通过法律引领道德风尚的形成已经在有些领域成为我国刑事立法的風向标。例如，针对见危不救的行为，理论上一直存在将其犯罪化的主张。有的学者主张，为弘扬社会主义核心价值观，有必要增设特定情形下的见危不救罪，并且作为轻罪的类型。⑤有的学者主张，见危不救行为入刑的同时应当进行一定的类型化。陌生人之间的见危不救之中，有“见义不为”型的见危不救和“举手不劳”型的见危不救之分。对自身或者第三人没有现实危险的救助他人生命的“举手不劳”型的“见危不救”，不仅不会给自己增加负担，而且还会救助刑法中最为重要的保护法益即他人生命，增加社会整体利益，属于己他两利的行为，无论在保护法益上还是在维持社会生活秩序的最低限度上，都有入刑的必要。⑥见危不救在我国主要是道德层面的问题，然而，德国却从法律甚至刑法的角度予以应对，但并无人指责其法律与道德的界限不明。因此，无论是行为人主义立场还是行为主义立场，现代刑法原则上都不会干预纯粹道德或者思想领域的事情，但在极个别的具有道德色彩的刑事立法中，其并不属于法与道德界限的根本问题。

最后，对于行为人主义不利于规则主义的生成问题，行为主义学者的批评也值得商榷。目前，刑事司法领域中存在一些规则意识不强的现象，以及民众对于规范的认同感不强的问题。当然，不能将其归咎于行为人主义。恰恰相反，行为人主义通过关切行为人及其人格，逐渐培养民众对于刑事规则发自内心地认同与遵守，进而慢慢形成对于刑事法治的信仰。行为人主义关注具体的行为人，凸显刑法的人文关怀品格，其可能更加与法治国的理念相契合。行为人主义“用发展的眼光看问题，立足行为人的人格现状，着眼于未来的人身危险消长的不定状态，是一种积极向前的价值取向，为犯罪人早日迷途知返，架起了一座金色的桥梁。”⑦针对刑法行为人主义所强调的人格与人身危险性，虽确实存在被不当利用的危险，但随着现代科学的不断发展，未来在进一步实现犯罪人人格鉴定技术的情况下，行为人刑法则更具优势，因为它采取科学的犯罪人人格鉴定技术，进一步从客观上限制了法官的自由裁量权。①行为人主义除了将更多地倡导与践行对于行为人的人文关怀之外，配合现代科学技术的发展与应用，定罪与量刑活动将更加趋于精确化，刑法的精神将更加趋于人文化。

（三）重提行为人主义存在的具体必要性

与其说我国行为人主义和行为主义的学派之争并不激烈，毋宁说在行为人主义遇冷的情形下，我国刑法理论自始至终没有形成真正意义上的学派之争，但学派之争的局面形成是有利于刑法学研究的。我国刑法立法中带有很多行为人主义的色彩，有的学者对行为人主义的部分立场持支持态度，这实际上代表了其中一派的立场。而与此同时，另一派学者的主张也展示并且坚持行为主义，其着力展示法益保护的意义，围绕结果无价值论建构相应的理论体系，从而在研究进路上独树一帜。②秉承上述信念，在1997年《刑法》修订前后，我国刑法学界已经有学者开始致力于引入西方刑法的学派之争，并结合我国刑法具体问题展开研究。也有学者主张，当下我国对于刑法学领域学派论争与对抗的意义必须加以重视和强调，因为我国刑法学的繁荣需要学派之争。

然而，上述的引介却对行为人主义评价不一，其中，不乏有学者对与行为人主义相对的行为主义予以褒扬，而对刑法行为人主义思想则持否定或怀疑的态度。如有学者认为，向行为人主义倾斜的刑法及其理论，不利于发挥刑法的机能，即不利于发挥刑法的行为规制机能、法益保护机能及保障公民自由的机能。③更有学者认为：“行为人主义与科技理性相结合将有导致社会陷入灾难的一面，从而与法治理想和思潮相抵牾。”④而反观国外刑法理论，行为人主义与行为主义在发展上基本处于势均力敌的格局，双方都没有压倒性的优势，在理论上都不能有力地说服彼此。行为人主义思想的研究可以使刑法思想史的研究更加趋于完整，有利于将刑法学研究引向纵深。行为人主义的研究，不仅是一个纯粹的形而上的课题，而且还具有积极的实践价值。重视行为人主义可以使刑事司法过程更加符合人道主义，以及更为理性化。在司法过程中，行为人主义也并不意味着只注重行为人主观方面的行为人主义，其实是在坚持刑法中主客观相统一原则的基础上，较为关注行为人主观方面的因素，即较多关注行为人的人身危险性，注重考察行为人主观恶性的变化。这样一来，其有利于在合理区间内动态地实现犯罪预防的最佳效果。国内详细论述行为人主义的著述相对较少，主要是在论述行为主义的时候提及行为人主义或者将行为人主义作为批判的对象，对此有必要进一步对行为人主义予以具体展开。

二、刑法行为人主义内容范围的再次明确

刑法行为人主义的概念及其具体涉及的内容范围早已存在，但任何时候对于行为人主义的探索均需要结合历史与当下的时代背景，对于其相应的概念指向及其对应的内容范围予以明确，这是行为人主义展开的理论基础。

（一）当下的现实语境中究竟什么是行为人主义

行为人主义是与行为主义相对应的一个概念，刑法理论对于行为人主义与行为主义的分野存在的评价不一。在判断结果的妥当性方面，凡判断结果只对具体的当事人更为妥当时，是主观判断，属于行为人主义的范畴。反之，判断内容不但对于具体的当事人本身，而且对于一般人亦属妥当者，为客观判断，属于行为主义的范畴。例如，关于过失犯罪中预见能力的判断，以当事人能否预见的标准，属于行为人主义，以社会上一般人能够预见为标准，则属于行为主义。在判断内容的价值方面，视个人价值为绝对的是行为人主义，重视社会及国家价值的是行为主义。在价值判断对象方面，其判断的对象不仅指人的身体动静，而且指行为主体为实现其意志而外化的外部举动并引起结果的复杂历程。而价值判断在刑法解释中的作用应当是限缩犯罪范围而不是扩张犯罪范围。①观察人的行为着重主观因素时是行为人主义，而着重客观外部动作及外界所引起的结果则是行为主义。

在判断结果的妥当性方面实际上是解决归责问题的判断标准，即采平均人的能力标准还是行为人的能力标准，或者根据一般经验还是行为人的认知判断，但这种争论显然不能归于行为人主义与刑法行为主义之争的范畴。因为在比较具体行为人与社会一般人的能力时，无外乎会出现三种结果，即高于、等于和低于平均人或者说社会一般人能力，而这三种情形代表三种程度不同的认知经验。如果行为人的能力高于平均人，则必然以属于行为人层级的平均能力作为判断标准，例如，将过失犯罪区分为普通过失犯罪与业务过失犯罪，在业务过失犯罪的场合下，从事一定业务的人，必须具备属于专业层次的平均能力。而如果行为人存在智力或体能障碍，则应当依据层次较低的能力标准作为判断依据，并且是以较低层级的平均标准为依据。可见，上述无论高于或者低于平均人的不同层级的判断问题仍然是在不同层级作平均值的判断，并不存在主观与客观的问题。②

在判断内容的价值方面，应当是刑法价值取向上的个人自由与社会秩序的对立，而不应当归结为行为人主义和行为主义的争论。纵观人类历史就可以看出，维护秩序稳定始终是人类社会的主流，人类社会绝大部分时间内都生活在秩序之中。无论是秩序的维护还是新秩序的建立，背后始终存在着一个关键性的力量发挥着决定性的作用，这就是权利抑或利益。③当然，行为人主义与行为主义在国家观上的对立，是社会本位与个人本位的对立。因此，将价值取向上的个人自由与社会秩序的分歧归结为行为人主义和行为主义之争，顯然是不妥当的。基于上述分析，可以发现行为人主义与行为主义在根本上是价值判断的对象存在重大分歧。正如有学者指出的那样，主观与客观相统一原则中的主观与客观，不仅仅是指犯罪的主观要件和客观要件，更主要的是指对犯罪的评判标准。主观指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是行为人主义;客观指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是行为主义。④张明楷教授指出：“行为人主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。行为人主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。”⑤而周光权教授则指出：“行为人主义者反复阐述的观点就是，犯罪行为是犯罪人恶性或犯罪性的征表，而重视对犯罪行为的定型化并无意义，问题的关键在于考量行为的危险性，甚至完全可以用行为的危险性或侵害性来取代犯罪成立的客观要素。”①将行为人主义与行为人、刑事责任、犯罪预防等概念相联系无疑属于其主要的理论关联内容，但行为人主义在不同的语境下也可以具有不同的含义。

首先，行为人主义可以被看作是西方刑法发展历史中出现的一种认知体系，行为人主义对于刑法理论中很多重大问题都有自己独到的见解，这些观点汇集成为一个有机的完整体系，即行为人主义的理论体系。比如，行为人主义在犯罪本质的违法性问题上一般倾向于采规范违反说，在共犯的问题上倾向于采犯罪共同说与共犯独立说等。

其次，行为人主义与行为主义的根本对立就在于什么是刑事责任的基础，行为主义一般认为行为是起决定作用的，而行为人主义则认为，行为人是起关键作用的，即行为人主义的价值判断重心在于行为人，以及其反社会的性格，而行为主义的价值判断重心在于表现于外部的行为。因此，从这一视角看，行为人主义就是指以行为人的反社会性格，即将人身危险性作为刑事责任的基础。在犯罪学与刑罚论层面会倾向于认为，一个真正的犯罪人侵犯自然的行为本身具有自体恶，社会必须保护自己远离这些人，故必须对其严厉处罚，将此作为首要选项，以保护社会。②近年来，我国刑法修正频繁，在增设了大量较为轻微犯罪的同时，围绕前科制度的问题也存在不同层面的关注与探讨，对于刑事责任年龄的修改等均体现了对于行为人的关注。对此，行为人主义依然是以行为人为中心，更加关注特殊预防的作用，在进行特殊预防的同时又关注行为人的动态发展，体现刑法在积极保护法益的同时，对于行为人的权利保障予以相应重视，倡导刑法的教育功能，发挥刑法的治理作用，推动刑法朝着人文刑法的关怀特征不断发展。

再次，从方法论上看，行为人主义也属于一种刑法学方法论。西方刑法发展史上最具有代表性的一般方法论，主要是实证分析及明显涉及价值判断的规范分析。价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。③而实证主义在刑法学研究中主要表现为行为人主义，而涉及价值判断的规范主义在刑法学研究中主要体现为行为主义。正如有学者所指出的那样，行为人主义和行为主义是实证主义与价值判断在刑法学研究中的具体演变，具有鲜明的方法论属性，故而，行为人主义是具有“刑法学方法论”这一特殊性质的研究方法。④“行为人主义”这一术语所具有的方法论意蕴仅仅是其含义的一个方面，实证主义的研究方法是支撑行为人主义宏大理论体系的基石。

最后，行为人主义也可以被界定为一种立场。从学派论争的角度可以将行为人主义界定为一种与客观主义截然相反的立场，⑤正是由于行为人主义具有实证分析的特殊研究视角，并从根本上有别于行为主义所侧重的价值判断，因此，也可以将其称之为一种刑法学研究的方法与立场。我国刑法近些年来一直较为关注刑法的解释适用问题，晚近由于刑事立法的积极活跃态势，对于立法论的问题也重新引起关注，进而逐渐趋于解释与立法并行研究的现状。无论是解释论的研究还是立法论的研究，行为人主义作为一种方法论的时候，其在作为理论根据与补强说理的意义上均具有现实作用，无论是刑事立法中具体个罪的修正及法定刑的变动，还是刑法适用中的犯罪成立范围判断，行为人主义可以在犯罪预防的刑事政策目的与犯罪合理惩治，以及人权有效保障的层面，做出必要的平衡，加强刑法在法秩序中的精准治理效果。

（二）刑法行为人主义与涉及刑事违法性本质的区分

当再次明确界定行为人主义的含义及其范围之后，这里需要简单说明的是行为人主义与行为无价值之间的关系。“行为无价值”和“结果无价值”这对概念是汉斯·韦尔策尔提出的，后来一般认为，所谓行为无价值论，是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解;而结果无价值论，是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心，考虑违法性问题的理论。①行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面：违法性判断的对象是主观的还是客观的;违法性判断的基准是主观的还是客观的;在违法性判断基准中是否强调伦理要素;违法性判断是行为时判断还是行为后判断;是否从违犯义务角度来判断违法性;在没有法益侵害危险性的场合，是否以违犯伦理性、违犯义务性为理由主张处罚。

行为无价值论与结果无价值论的对立，不是刑法学中行为人主义与行为主义的“学派之争”，而仅仅是行为主义内部关于违法性的争论。不法的构造经历了由“纯客观”向“容纳主观”再向“客观化”的演变，主观不法与客观不法的争执一直未停息。②

尽管行为无价值论在判断的基准上是主观的，并且在没有法益侵害危险性的场合，以违反伦理性作为处罚的标准，与行为人主义有相近之处，但两者属于不同层面的范畴而不应混淆。行为人主义与行为主义在违法性领域的争论较为激烈，但行为与结果的无价值均是侧重客观评价，按照二者的内容与特征，行为人主义必然偏爱行为无价值论，因为伦理要素的考量更容易使得其与行为人自身取得联系。二元的行为无价值论也是不得不在行为与行为人之间保持必要的平衡，但此时的主观内容只是违法性判断的一个方面，即使在作出违法性成立判断的同时，行为人主义的恰当考虑也可以减轻其违法性的程度，也更有利于之后在有责性阶段对确实没有刑事处罚必要性的行为人进行更为有效地出罪。此外，行为人主义与行为主义的争论并不是简单地在犯罪论层面特别是违法性层面的争论，而是涉及从刑法观到犯罪论再到刑罚论的诸多方面。对此，应当从这些方面逐一进行审视，认真对待我国刑法中处于弱势地位的行为人主义。刑法行为人主义不但与被行为主义者视作理论渊源的旧派思想相契合，而且代表着现代刑法的发展趋势。③对于行为人主义的认识与把握，有利于繁荣刑法學的研究，并且可以合理解释当下的刑法现实，以及有效预见未来的刑法发展趋势，其存在不同方面的必要性。

三、刑法行为人主义的价值体现

刑法行为人主义涉及多个层次，贯穿刑法研究的始终。因此，在面对如何理性对待行为人主义这一命题时，未来有必要从刑法观、犯罪论和刑罚论三个层面进行全面的考量，在行为人主义处于相对弱势的境况下，逐渐认真对待行为人主义，努力挖掘其在我国刑法语境中的相应理论与实践意义。

（一）刑法行为人主义在刑法观层面的相应思考

1.积极刑事立法观与行为人主义

行为人主义作为一种思想体系，对世界各国的刑事立法的完善和发展都有着深远的影响。在我国行为人主义与行为主义的论争当中，大多数学者会从我国1979年《刑法》到1997《刑法》的立法变化中说明行为人主义与行为主义此消彼长的关系。①而在大多数行为主义的支持者看来，1979年《刑法》到1997《刑法》的立法转变过程，恰好反映的就是行为人主义在刑事立法中的衰落与行为主义在刑事立法中崛起的过程。尽管1997年《刑法》的总体趋势是向行为主义迈进的，但在一些具体制度的构建上，依然体现了行为人主义的思想特征，其在很大程度上吸收和借鉴了行为人主义思想的合理内核。随着我国经济的急速发展与社会管理的高度分化，我国社会也呈现出一系列的风险特征。为了预防和减少各类风险的现实化，我国刑事立法的总体趋势表现为犯罪圈的扩大化及刑法介入的早期化，预防立法逐渐趋于一定的规模。而与此相对应的刑法观则主要体现为一种积极刑事立法观。积极刑事立法观与消极刑事立法观相对应，其强调面对社会风险时，刑法应当积极地介入，采取适度犯罪化的立法模式，从而回应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。积极刑法立法观除了体现为刑事立法呈现活跃的状态并积极地参与社会治理外，还具有积极的刑事政策导向特征。而这样的刑法立法观明显受政策思想的影响，是功能主义、积极主义且与转型时期的社会现实相照应的。②在刑法发展的历史上，从刑事古典学派重视个人权利的保障到刑事实证学派重视社会政策的需要，体现的恰好就是刑事政策的不断发展，以及对刑事立法及其司法活动所产生的现实影响。所以，积极刑事立法观对刑事政策的重视，以及对刑法积极介入社会生活的强调，恰好就是受到了行为人主义尤其是实证主义的影响。

无论是刑事处罚的前置化，还是处罚范围的扩大化，均具有行为人主义的具体表现。首先，处罚的前置化与行为主义所主张的以造成实际危害结果为评价行为犯罪的根本标尺不同，其主要强调的是防止当下风险的现实化，以及未来可能出现的新风险及其伴随的现实危害结果，从犯罪预防的角度看，其在很大程度上必然也考虑到了行为人主观层面的恶。而出现这样的变化，很大程度是在行为人主义思想的影响下，我国的刑事政策注重立足于社会防卫的原因。其次，处罚范围的扩大化中的抽象危险犯的立法模式也是行为人主义的重要表现。③因为抽象危险犯与行为主义注重行为及其实害相左，其表现为即使一个行为没有实害，也因为行为本身具有法律所预想的危险而受到规制。抽象危险犯中的危险是基于一般社会生活经验而设定的类型性危险，抽象危险犯是对这种“危险”进行经验判断的犯罪类型。④在行为主义立场，尤其是法益侵害说的影响下，抽象危险犯立法的正当性一直比较薄弱。由于刑法的任务与目的是保护法益，所以犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害。⑤对此，抽象危险犯的立法正当性多是从法益保护的周延性展开说理，但其正当性基础仍然不够夯实，而从行为人主义立场出发的一些立论根据，或许可以有效夯实这类预防立法的正当性。如果认为我国1997年《刑法》是一部以行为主义为基础同时结合着行为人主义合理元素的刑法，那么，随着近些年来的刑法修正案对相关刑法条文的一系列修改与新增，可以发现行为人主义的色彩在我国刑法中逐渐趋于浓厚。

2.在刑事立法中应当合理运用行为人主义

面对刑事立法的积极主义特征，许多学者对此持批判的态度。例如，何荣功教授就指出，面对社会中出现的问题时，不应总是情不自禁地动用刑法解决，并主张避免“过度刑法化”。①刘宪权教授更是指出，《刑法修正案（九）》规定的某些行为运用民事的、行政的法律手段和措施足以抗制，没有必要通过刑事立法将其规定为犯罪。刑法原本是法律的“最后一道屏障”，现在的立法违反了刑法的谦抑性，其大量规定属于情绪性立法，并不合适。②诸多新罪名的设立恐怕只是回应社会情绪或出于政治表态的需要，其宣示意义远胜于实用性和实效性。③上述对积极刑事立法观持批判态度的学者提出的批评意见，特别是对于“过度犯罪化”与违反刑法谦抑主义的批判，又是否存在合理性呢？笔者认为，从我国刑事立法态势来看，尽管存在积极进行犯罪化的倾向，但并不一定属于过度犯罪化，同时其也不违反谦抑主义。

首先，我国刑事立法并不存在“过度犯罪化”的问题，其总体趋势依然是“适度犯罪化”。由于新中国成立以来很长一段时间，我国缺乏系统化的刑法典，因此，从1979年颁布第一部刑法典到今天，我国刑法立法的任务依然是要不断地完善刑事法网，充分发挥刑法保障作用与行为规制作用。这也是我国与其他刑事立法完善的国家最大的不同。换言之，我国刑法的犯罪化道路都还没有走完，那何来的“过度犯罪化”？而且，从1997《刑法》颁布至2023年，共有11个刑法修正案，其中，《刑法修正案（七）》就已经明显出现了预防性立法的迹象，而《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》则进一步予以强化，直到《刑法修正案（十一）》实施之际，以社会安全为导向的预防刑法终究蔚为大观。预防刑法所体现的主动出击观念，有利于完成现代社会治理的任务，增强社会成员对政治机体的认同，从而维护社会的安全与秩序。④但是，这些预防导向为主的修正案草案在颁布之前都曾经过多次的修改讨论，其修改内容也是对社会上存在的一系列问题作出的及时回应。例如，《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪，在该罪是否有必要单独规定为犯罪，以及该罪增设后应当位于《刑法》中的哪个章节，就曾存在激烈的讨论。⑤在现代社会系统下，可以说这属于一种理性的犯罪化而非情绪的犯罪化，至于犯罪圈的大小问题，这是刑事立法永远都会面临的问题，即在应对犯罪与保护自由之间尽量地保持平衡。

其次，积极的刑事立法并不一定违反刑法的谦抑主义。一方面，刑法谦抑主义强调的是只有当其他手段不足以规制具有严重社会危害性的行为时，才能够动用刑罚。谦抑主义强调的是刑罚的发动必须保持慎重，倡导一种最后手段性，但其本意并不强调刑事立法应当消极地无所作为。另一方面，刑法谦抑并不是盲目的要求非犯罪化，并不否认刑事立法因时而动，从刑法修正案颁布的过程与内容来看，我国刑事立法的犯罪化仍然是较为适度的，而适度的犯罪化与刑法谦抑主义的总体精神并不矛盾。“刑法的发展需要在法益保护与人权保障之间寻求一种张弛有度的动态平衡，而绝非单向度的谦抑主义。”①虽然我国当前刑事立法仍属于适度的犯罪化，符合谦抑主义的要求，但并不意味着将来的刑事立法不会跨越这一界限。因此，行为人主义指导下的积极刑事立法观虽然是恰当的，但也必须小心谨慎地把握好行为人主义的作用范围，避免刑事立法者因为对行为人主义的误解偏差而导致积极刑事立法观被错误地运用。虽然犯罪化以及其中体现出的刑事处罚前置化，是我国刑法发展的必然趋势，但刑法介入社会生活的力度必须合理，刑事立法应当经过慎重的考量，充分进行社会调研与考察，并进行科学全面的论证，以确保刑法介入社会治理的正当性与必要性，而充分的实证调研是与行为人主义的思想相契合的。

（二）刑法行为人主义在犯罪论层面的思考

1.行为人主义在违法性层面的作用范围明显较小

从宏观层面看，行为人主义和行为主义存在的分歧，主要是认识犯罪的侧重方面。行为人主义主要从行为人的危险性格出发进行解读，而行为主义则更加强调行为人的具体行为。行为人主义认为，行为人是一切判断的关键，因此，需要重点关注行为人及其反社会的性格。而行为主义则认为，行为才是根本，一切都应该以行为人的行为作为判断基准。行为人主义对于违法性的解读虽然与行为无价值论的规范违反说有所联系，但其本身并不等同于规范违反说，规范违反说和法益侵害说的争论，仍是行为主义内部关于违法性的争论。观察德日刑法学说的发展历史，以及我国支持德日理论的学者关于违法性的相关讨论，可以发现其主要是围绕规范违反说和法益侵害说进行，行为人主义在违法性论层面处于边缘位置。

从微观的角度来看，在解决一些具体刑法问题的时候，采取行为人主义的学者与采取行为主义的学者也存在明显的差异，如在未遂犯、不能犯和偶然防卫等问题上，都存在诸多的争议。首先，在未遂论领域，行为人主义与行为主义的争论，主要表现为未遂犯的刑事责任大小与刑罚轻重问题。与一些大陆法系国家的预备犯不可罚、未遂犯部分可罚有所不同，我国《刑法》将预备犯、未遂犯规定在总则中，实行普遍可罚原则。但是，毕竟预备犯和未遂犯客观上没有造成实质的法益侵害，之所以认为普遍可罚，是考虑到其两者皆因意志以外的原因而没能着手或既遂，其主观恶性并没有减弱，显然很大程度上是从行为人主义出发进行的制度设计。②但是，如果将行为人主义贯彻到底，那么，所有的未遂犯都因为行为人存在明显的反社会性而导致强调其和既遂犯一样科刑，这显然不合适，并且与我国刑法规定的罪责刑相适应原则和刑法理论上的主客观相统一原则相违背。因此，行为人主义的影响范围同样是存在一定限度的。

其次，在不能犯领域，行为人主义认为除迷信犯以外均以未遂论处，即采取主观危险说。但是，这样毫无疑问会使得连法益侵害可能性都不具备的行为也被纳入未遂而进行处罚，明显会导致处罚范围过于宽泛。因此，主观危险说很少被完全赞同，相应的理论要么采取客观的危险说，③要么提倡具体的危险说。①甚至连坚持传统观点的一些学者也放弃了主观的危险说而支持具体危险说。②可见，行为人主义在不能犯领域基本失去影响，而行为主义则明显占据上风。

最后，在偶然防卫的问题上也存在行为人主义与行为主义的争论。偶然防卫指的是客观上造成了防卫结果，但主观上没有防卫意识的行为。学界关于偶然防卫这一问题，分别从防卫意识必要说与防卫意识不要说两大视角出发，进而衍生出既遂说、未遂说与无罪说三种学说。如果采取防卫意识必要说，则偶然防卫显然不具有防卫意识反而是具有侵害意识，因此，凸显了行为人的反社会性，容易认定相关犯罪成立既遂。如果采取防卫意识不要说，则不考虑行为人的主观意思，而单纯从行为人的行为及其结果出发进行法益衡量，因此，必然得出成立未遂或者无罪的结论。这显然也是行为主义在违法性领域的显著影响，行为人主义在这里的作用范围则着实有限。

2.行為人主义在责任论层面的坚持与发展

行为人主义在违法性层面的让步，即行为主义在违法性层面的坚守，有利于准确界定行为的定罪判断。在定罪的过程中，对行为违法性的客观判断和对行为人责任的判断必须分层次进行，确保客观违法性的判断在前、主观责任的判断在后，③从而限制刑罚权在司法实践中的滥用，有利于实现司法公正与提高司法公信力。但是，在肯定和褒扬行为主义在违法性层面作用的同时，也应当注意到行为人主义在其他领域同样有其亮点。例如，上文提到的积极主义刑事立法观，就是行为人主义在应对系列社会风险时所作出的积极回应。在违法性领域行为人主义已经作出让步，但在责任层面，行为人主义则有必要继续坚持。行为人主义应当有限度地进入责任领域，将人身危险性作为减免责任的因素进行考量，从而实现在行为主义框架中的灵活变通。

首先，在罪行与罪过相同的情况下，还要充分结合行为人的人身危险性来最终确定责任的轻重。例如，《刑法修正案（十一）》对于刑事责任年龄的修改曾引起广泛的关注，立法最终采取严格限制方式降低一些罪行的刑事责任年龄，除了对应的刑事政策导向外，也考虑到行为人本身的诸多因素，如主观恶性与人身危险性等，其具有典型的行为人主义方面的思想特征。

其次，在违法性认识的问题上，强调法定犯必须存在违法性认识，同时也要明确区分规范的构成要件错误与禁止错误。对法定犯当中没有违法性认识，或者对规范构成要件要素存在认识错误的行为人，应当认为其人身危险性较小，从而减轻或免除责任。之所以要求法定犯必须存在违法性认识，是因为从行为人主义的角度出发，所谓违法性认识错误是行为人基于自身的道德认识而没有能够掌握行为的负面信息，从而相信行为是合乎道德的，所以合法。④因此，对于容易从道德出发进行判断的自然犯，通常并不会强调行为人的违法性认识。而法定犯通常从道德的角度出发难以认识到其违法性，“法定犯本身不具有伦理恶的性质，之所以成为犯罪，完全是因为法律的禁止性规定，因此，法定犯的性质具有变动性”⑤。对于法定犯中没有违法性认识的行为人，其人身危险性自然小于存在违法性认识的行为人，从行为人主义出发，应当视情况减轻甚至免除其责任。其中，对于错误是否可以避免的判断也是紧密围绕行为人的预防必要性进行展开的，具有一定的功能责任论的属性。我国司法机关在面对规范构成要件错误时，经常将其与禁止错误相混淆，导致许多人身危险性较弱的行为人受到刑法规制。对此，应当充分认识到对相关行政法规定没有认识的行为人其主观过错较轻、人身危险性也较弱，所以有必要减轻其责任。

（三）刑法行为人主义在刑罚论层面的思考

在德日刑法学发展史上，行为人主义与行为主义在刑罚论层面的争论最为激烈。与行为主义的报应性论主张刑罚的正当化根据在于报应的正义性不同，行为人主义从目的刑论出发，强调刑罚特殊预防的作用，因此，犯罪人的人身危险性成为了量刑的基础和标准。①具体而言，就是在对犯罪人进行量刑时，必须从犯罪人的人身危险性出发进行考量，以犯罪人的人身危险性为基础，采取个别化的处遇措施，以谋求矫正犯罪人并防止其再犯罪的特殊预防效果。行为人刑法的思想首先来自于特殊预防的刑罚目的观。行为刑法着重构成要件行为的描述并依此确定刑罚，而行为人刑法需要发现和确证行为人人格中的不良因素，并以此作为刑罚的根据。②笔者认为，从我国刑法的具体实践出发，除了量刑阶段要重视行为人主义之外，在刑罚的执行阶段与非刑罚处罚措施的运用与完善两个领域，也具有强调行为人主义的必要。

首先，量刑阶段应当在“以事实为依据，以法律为准绳”的框架内，在充分衡量犯罪人的人身危险性的基础上实现刑罚的个别化。之所以强调“以事实为依据，以法律为准绳”，是源于罪刑法定原则的根本要求。“以事实为根据”要求判处刑罚的前提，是行为人经过法院正当程序的审判被宣告有罪，人身危险性的衡量也必须有事实依据，而不是凭空想象;“以法律为准绳”强调的则是刑罚的种类和期限必须在法律规定的范围内，同时，刑罚个别化也必须有相应的规范依据。至于如何在这一框架内实现量刑阶段的刑罚个别化，我国刑法关于累犯、缓刑、死刑缓期执行及贪污罪终身监禁制度，都具有刑罚个别化的特征。其中，对故意犯罪累犯的从重处罚和不适用缓刑、对贪污罪被判处死缓后根据犯罪情节可以宣告终身监禁，都从立法上体现了对于人身危险性较重的犯罪人进行相应刑罚处遇的行为人主义立场。而对于有悔罪表现且罪轻的犯罪人适用缓刑、对于不是必须立即执行死刑的犯罪分子宣告缓期二年执行，也体现了对于人身危险性相对较轻的犯罪分子尽量进行矫正的行为人主义思想。未来，对于刑法的量刑活动来说，应当继续深挖行为人主义的一些合理之处，加强量刑的科学性与合理性。

其次，在刑罚执行阶段也要时刻关注行为人人身危险性的变化，对于人身危险性有所减弱的犯罪人，可以适当减轻其刑罚;对于人身危险性经过刑罚教育没有减弱的犯罪人，可以适当加重其刑罚。我國《刑法》总则规定的减刑与假释的条件，说明了刑法对于减刑和假释的条件主要是从行为人主义出发进行判断，并且赞同犯罪人的人身危险性是可变的。因此，在实际刑罚执行过程当中，对于已经改过自新的犯罪人，我们要予以适当的宽容，帮助其更好地回归社会。同时，我国《刑法》总则对于被判处缓刑与死缓的犯罪分子设立考验期间，如果在这期间内，犯罪人违反了相关规定，则必须恢复执行，也说明了立法者认为犯罪人的人身危险性是可以矫正的，同时也可能有所增加。

最后，对于人身危险性较小的犯罪人可以适用禁止令以实现有效的社会防卫，同时未来的刑事立法在保安处分措施方面也应当继续有所重视。禁止令作为保安处分措施之一，是行为人主义发展过程中的产物。我国刑法直到《刑法修正案（八）》对《刑法》第38条和第72条进行修改后，作为保安处分具体制度之一的禁止令制度开始出现，再到司法实践中涉及盗窃、毒品和交通肇事等诸多领域对被告人颁布禁止令，这也标志着行为人主义在我国刑罚领域进一步被认可。因此，在我国刑法已经规定了禁止令的前提下，刑事司法对于人身危险性较小、一般不会再次实施危害社会的行为，但仍有必要对其人身自由进行适当约束以防止其危害社会的行为人，可以对其颁布禁止令以防止其危害社会。①再结合我国刑法对于禁止令的适用对象主要是被判处管制和宣告缓刑的罪犯，具体措施是禁止行为人进入特定区域、场所的相关规定来看，其基本与国内外刑法学界对于保安处分的普遍认识相一致，但未来仍然有待进一步细化与完善。除了保安处分等措施外，还包括其他犯罪附随后果。所谓犯罪附随后果，是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。②这些相关制度及其内容也具有一定的行为人主义色彩。总之，在刑罚论层面难以否定行为人主义具有的诸多优势，未来若想要挖掘行为人主义的闪光点，行为人主义也有必要在刑罚论层面继续研究。

四、结论

正如张明楷教授所指出的那样，不能一味追随强势理论。如果一个强势理论永远强势，理论就不可能向前发展;一个理论只有受到批判时，人们才会去反思这个理论。一个学科和理论的发展，一定要有人从弱势着手，推翻以前的强势理论，使弱势理论成为强势理论，如此反复，理论才能不断向前。③刑法行为主义处于强势而刑法行为人主义处于弱势，对此更有必要认真对待行为人主义。“我国刑法学要取得真正的发展，根本的出路在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决有我国特色的具体问题。这一效果的达到与学术论争与对抗的出现须臾不可分离”。④陈兴良教授也认为：“刑法理论的发展离不开学派之争。从某种意义上说，正是学派之争促进了刑法理论的发展。”⑤周光权教授甚至直接指出，是否能够形成独特的学派是一个国家刑法学成熟与否的标志。刑法学者只有在具备学派意识之后，才能形成真正的问题意识、找准切入点，对司法难题的解决也才会有一个准确的思路，从而对自己的主张展开充分论证，以避免用直觉替代刑法解释和论证。⑥诚然，问题的关键在于通过学派论争，更好地吸收不同学派思想体系中的合理内核。行为人主义与行为主义作为西方刑法发展史上出现的两种重要的刑法思想，均有其长处和不足之处。一个国家的刑法选择什么样的立场，是与该国民族精神特性、现实的理论需要及该国历史文化背景息息相关。“即使因为一些政治因素的影响曾有短暂的回落或者低潮，但基于德国人内在的浪漫气质，德国刑法也不会抛弃李斯特开创的行为人刑法思想传统，相反还会将其思想与实践推向深入。”①因此，行为人主义与行为主义皆有长短，不能偏一，我国刑法欲兴长久之发展，须扬长避短，博采众长。未来，我国刑法学的理论与实践应当着重从涉及构成要件的犯罪论、责任论、刑罚论和刑法观等领域认真对待行为人主义，对于像预防刑法等近些年来较为显著的刑事立法现象，也应当更多地尝试从行为人主义的思想去寻找合理内容与解释依据。