朱兵强,谢 恬

(湖南师范大学 法学院,湖南 长沙 410081)

近年来,我国相继出台《关于建全完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》等社会诚信建设的重要文件,社会信用规范体系建设效果突出。在实践中,失信惩戒应用日益普遍,但社会信用建设过程中失信惩戒也存在泛化和滥用倾向,这势必会造成信用主体合法权益的不正当减损。在这种情况下,国务院办公厅《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》于2020年12月印发,强调要“依法依规实施失信惩戒”“合理实施失信惩戒措施并坚决杜绝不当使用乃至滥用。”而程序的本质在于非人情化的管理与决策,其一切安排都是为了约束裁量,恣意以及专横。[1]有鉴于此,必须规范失信惩戒程序条款、强化失信惩戒制度法治化建设、为失信惩戒制度实施提供合法性基础。

一、行政性失信惩戒制度的程序问题检视

失信惩戒制度在我国社会信用立法中处于核心地位。在中央层面,其规范主要集中在国务院和其部委出台的规范性文件以及有关部门联合签发的备忘录中。在地方立法率先试点的过程中,地方政府先后颁布了大量地方性法规、规章以及其他规范性文件,形成了“中央政策主导,地方立法先行”的模式。截至2022年10月,全国各地共制定了19部社会信用的省级地方性法规,分别是《湖北省社会信用信息管理条例》(2017年3月30日公布)、《上海市社会信用条例》(2017年6月23日公布)、《河北省社会信用信息条例》(2017年9月28日公布)、《河南省社会信用条例》(2019年11月29日公布)、《山东省社会信用条例》(2020年7月24日公布)、《天津市社会信用条例》(2020年12月1日公布)、《广东省社会信用条例》(2021年3月18日公布)、《重庆市社会信用条例》(2021年5月27日公布)、《江苏省社会信用条例》(2021年7月29日公布)、《吉林省社会信用条例》(2021年9月28日公布)、《海南自由贸易港社会信用条例》(2021年9月30日公布)、《江西省社会信用条例》(2021年11月19日公布)、《甘肃省社会信用条例》(2021年11月26日公布)、《陕西省社会信用条例》(2021年11月26日公布)、《辽宁省社会信用条例》(2021年11月26日公布)《黑龙江省社会信用条例》(2022年5月13发布)、《湖南省社会信用条例》(2022年5月26发布)、《山西省社会信用条例》(2022年5月27发布)和《贵州省社会信用条例》(2022年10月14发布),这为其发展奠定了坚实良好的现实基础。本文以省级地方法规作为制度梳理的主要依据和数据来源,揭示出社会信用地方立法的程序制度现状。

(一)行政性失信惩戒程序设定零散缺乏完整性

在无统一立法的情况之下,地方政府的信用治理不断推进。尽管各地立法的体例不尽相同,但都涵盖“失信信息认定”、“惩戒措施”、“信用修复”这三大环节。不论哪一环节出现程序错位,均会侵害失信惩戒对象的权利,规范各环节并设置统一程序是失信惩戒制度构建中的重要任务。纵观省级地方性法规,各地方立法偏重于考虑失信信息识别、惩戒实体措施等内容,其程序规定大多是个别制度的衔接程序,各个环节的具体步骤暂付阙如。就信息的归集环节而言,各地归集程序差异大,大部分地区仅规定“归集、信用信息需必要、合法、客观、真实”①的原则,缺乏具体实施细则,仅有少数地区规定了信息核实程序和听证程序但其具体运行规则却无从可知。失信信息的信息评价、公布、信息修复环节亦是如此。失信惩戒程序总体呈现一种零散现象,其后果是失信惩戒运作不规范,实施过程中易出现权力滥用。

(二)行政性失信惩戒权利保障程序规定粗简

权利的实现,不仅依赖于实体法的明确规定,也依赖于程序上的保障力量。行政性失信惩戒制度不管表现形式如何,其本质均为对惩戒对象部分权利的克减。故而,失信惩戒对象权利保障程序设置至关重要。目前,大部分省份在条例的编排上都设置了信用主体权利保障专章,明确了失信惩戒对象的知情权、异议权、信息修复权等权利,并对各个权利内容做了阐释,但不足的是权利保障程序基本呈现缺位状态。譬如知情权,《重庆市社会信用条例》第23条规定惩戒对象“有权了解自己的社会资信资料收集、使用情况以及资信中所列资料的来源和变化原因”,但对于怎样查、向谁查、何时查等基本问题要么未作规定要么太过笼统。此种立法现象存在,可能会使信用主体所享有的权利变成只停留在纸上的文本权利却无法真正落地,相反,这会给公权力对私权利的侵害提供了一个隐蔽的渠道,对失信惩戒对象合法权益的保护产生现实性威胁。

二、行政性失信惩戒程序规制意义

随着政府权力一直不断地快速扩张,程序并非可有可无、无关紧要,唯有依靠程序上的公正,权力才能让人接受。行政性失信惩戒程序的构建,除了考察省级地方性法规中存在程序问题,失信惩戒程序规制意义也应纳入考量。

(一)保障惩戒相对人的合法权利

“现代行政法”的终极目标是保障相对人的合法权益,使之免受非法行政行为的侵扰,及在此种侵害发生后对相对人予以救济。[2]而此种具有公法性质之保障与救济则须经由程序对行政权之制约方能达成。一方面,行政程序有利于失信惩戒对象实体权利的实现。“程序是为实体权利所指称的一定利益或者法律结果服务,任何结果产生都必须经相应的程序。”[3]行政程序为失信惩戒对象的名誉权、人格权、隐私权、财产权的实现提供方法、步骤,构成了实体权利的实现过程。另一方面,行政程序有利于失信惩戒对象的程序权利实现。当失信惩戒对象认为惩戒主体违背了实体规则侵犯其权益时,其享有通过法定程序步骤行使申诉权和异议权、复核权和其他程序性权利,拒不执行信用惩戒决定并申请修复信用。

(二)防止惩戒行政恣意

当前,行政失信惩戒制度涉及范围广,不同层级立法数量多,在失信惩戒制度的运行中存在很大的自由裁量权。在失信惩戒省级地方性法规中, “公共利益”、“正当”、“不得滥用权力”等等大量模糊用语为行政机关自由裁量权的滥用留下了广阔的空间,传统用实体规则进行控权已无法满足失信惩戒权的现实需要。从上个世纪中叶开始的行政程序立法浪潮,旨在借助程序的力量来抑制行政自由裁量的滥用。具体而言,程序构建增添了行政机关和相对人对话的环节,增加了惩戒相对人参与惩戒决定过程的几率。其次,程序的构建使失信惩戒主体在做出具体惩戒行为时按预先设计的公正、民主的程序进行,先于事后启动的司法监督程序,形成一种事前的监督机制,监督惩戒机关公正合理地行使其职权。

(三)在惩戒过程中实现程序正义

学界一般以“看得见的正义”来指称程序正义,其起源于英国法上的箴言:正义不仅要实现,而且要以人们可见的方式来实现。[4]其意旨的逻辑基点是,在最后判决产生以前,实体公正具有不确定的性质,而司法程序往往具有明确、具体和可操作的独立判断准则。[5]任何法律制度也包括行政失信惩戒制度,均要通过法律程序的特定操作得以公正地实施。惩戒失信之效源于失信人及相应失信行为受到应有的惩罚和处治,其效力发挥的保障机制在于失信惩戒的适用程序上,分别为每一环节设定专属的程序制度,各个环节均被纳入法治化轨道之中,环环相扣地构成程序链条,推动行政过程法治化并最终走向程序正义。

三、过程论视角下行政性失信惩戒分阶段解构

行政过程论主张,通过探察现实的行政过程,对其中各类行为进行分析,并着重于行政过程各个行为间和单一行为各个阶段间的联系,综合整个行政过程、动态审视,从审视其法律结构入手,探讨对各阶段行为进行控制的方法。[6]对于行政性失信惩戒的规制而言,先应从行政过程在微观上进行阶段化切割和梳理,并在此基础上予以相应的法律规制。

图表1 行政性失信惩戒分阶段逻辑结构

(一)信息归集阶段

对负面信用信息进行搜集、整理是失信惩戒程序的开端环节。从信用惩戒几个阶段共同服务的惩戒目标视角观之,该阶段实际上是为后续的、最终的信息公布或失信惩戒提供事实基础。行政机关行使信用管理职权对已客观存在的信息的“事后”采集,该行为通常不会对被失信人的权利和义务造成直接的、现实的影响,故应当将其归类于内部行政程序的范畴。但是,在《中华人民共和国个人信息保护法》出台的背景下,行政主体的失信信息采集活动具有了独立的法律含义。关于公民信息的收集是否在行政主体的法定职权范围内、获取信息的边界以及是否要承担通知责任等问题,都须加以探讨。

(二)信息评定阶段

信用评定是失信惩戒程序的第二个环节。信用评定行为指行政机关根据信用话语体系批量化加工和识别采集信息,重新评定“基础信息”“守信信息”“失信信息”。[7]各省份一般都对信用信息评价行为作出规定,比如《山东省社会信用条例》11条规定了“公共信用信息的三种信息构成。”;12条规定了“基础信息”的具体内容;13条规定了“失信信息”的具体情形。从本质上看,信用评价是叠加于法律评价之上的再评价,只是行政内部做出的标识活动,不会直接对被失信惩戒对象的权利义务直接产生影响,可以界定为内部行政行为。但由于社会主体的信用评价结果决定了后续惩戒措施是否应被发动,发动何种惩戒措施及执行程度,从而会给相对人权利义务带来显着的间接效果,应作为失信惩戒过程中的一个阶段来审视,并予以相应的程序规制。

(三)信息使用阶段

信息的使用阶段是失信惩戒的第三阶段。当行政主体为了达到惩戒目的而实施惩戒措施,不论是披露失信名单,还是对失信名单所载主体进行权利限制而构成资格壁垒,又或者形成强制力督促失信名单所列对象强制履行,实质上都是使用行政“失信名单”。不论是“公布行为”与“惩戒行为”都将直接影响到所纳入主体的权利和义务,具有外部性、直接权利义务影响性的特征,均属于具体行政行为的范畴,应归为行政失信惩戒过程中的同一阶段。失信惩戒措施在实践中惩戒形式多种多样,其根据具体内容不同有不同性质。行政性失信惩戒可分为处罚类行政性失信惩戒和执行类行政性失信惩戒。处罚类行政性失信惩戒主要以制裁和预防为主,具有行政处罚的法律属性;执行类行政性失信惩戒主要以强制执行为主,具有行政强制执行的法律属性。[8]两大类行为都可以通过已经出台的《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》有关程序规定参考规制。下文主要就失信信息公开程序展开论述。

(四)信息修复阶段

行政性失信惩戒制度的设计本意在于营造法治社会建设社会大背景下“人人诚信”、“全民守信”的良好氛围,而不是单纯地对违法失信主体课以惩戒。行政失信惩戒制度应为被纳入主体从“失信名单”中撤除,回归正常社会秩序提供路径,在行政失信惩戒建设进程中退出修复阶段也是必不可少的最后阶段。因此,信用修复可以定性为产生消极事实影响的措施的撤销和负担性行政行为的停止[9],是一项具体的行政行为。其对于完成信用惩戒目的,实现信用体系建设具有积极的意义,是保障信用工具合理运用的一项重要制度,有必要纳入法治化轨道加以考察,并严格遵循正当程序原则进行约束。

四、行政性失信惩戒分阶段程序构建

从动态视角观察,行政性失信惩戒是一种集信息归集、评价、公布为一体的信用信息管理应用方式,以行政过程论为工具来审视行政失信惩戒的过程,不仅从宏观角度综合地把控整体,也即确立正当程序原则和统一社会信用立法来规范全过程,也需要从微观层面上对每一阶段的多种行为予以定点程序规制。

(一)宏观层面

1.加强统一社会信用立法

行政性失信惩戒的开展,离不开统一法律规范。目前,我国行政惩戒制度是以分散立法方式进行,各个部门和地区所制定的信用规范文件通常都是根据自身监管需要而制定的,从而造成不同行政信用规范文件纳入、移出等程序不一,对程序的描述亦是五花八门。此种立法方式虽能尽快把失信惩戒纳入到我国信用立法体制中,但其弊端也十分明显。行政主体在适用失信惩戒过程中暴露出的失范现象愈来愈多,只靠各地区出台的分散性规范性文件和国家政策引导还不足以支持行政性失信惩戒合法化。因此,我国失信惩戒机制的建设应当以实践为指导,遵循立法优先的原则,通过统一的社会信用法明确失信惩戒各阶段的可操作的程序。

2.确立正当程序原则

正当法律程序源于古老的自然公理,它包含两条最为基本的程序规则:一为任何个人或组织的行为可能会给别人带来不利的后果时,应倾听对方的观点;二为任何个人或者集团不能够成为他们案件中的法官。[10]正当程序是西方各国普遍确立的一种基本原则,体现了程序公正的最低要求,贯穿于行政机关所采用的各项程序之中,起到填补法定程序漏洞的作用。目前我国失信惩戒立法不完善,行政机关的失信惩戒裁量权宽泛,在法律没有明文规定相应程序的情况下,正当程序原则被默示地可以作为补充,从而实现行政程序正当性所蕴含的基本价值。

(二)微观层面:

1.信息归集的程序制度

任何信用惩戒决定的作出离不开基础信用信息。在信息归集阶段,虽然大部分的省级地方性法规,如《重庆市社会信用条例》《湖北省社会信用信息管理条例》等均肯定了信息主体的知情同意权,但从具体文本来看,缺乏落实细则其条款类似于一个宣示性表达。在我国信用信息形成过程之中,政府的个人信息处理行为已经包含在法律法规对其职权的概括授权之中,其间并无个人同意的适用空间。在此情况下,信息归集阶段应设置告知同意程序。

告知同意程序的建构,应从告知程序中的法律主体、告知内容、告知方式三方面展开。首先,从告知主体来看,履行告知义务的主体一般指个人信息的实际处理者。实际处理者应当既有狭义的行政机关又有法律、法规授权的机构和行政机关委托的组织;告知的对象也即告知内容的接收方,通常指个人信息主体。其次,告知时间不能只停留在信息收集前,而要贯穿整个信息处理过程中,信息内容变更时也应当及时告知。再者,告知的内容应当尽可能全面,应包括以下内容:信息实际处理者及其他相关主体、信息处理的目的和依据、所涉信息的范围、处理信息的方式和保存期限、信息主体享有的权利及对权利的救济。最后,告知的方式应该尽可能多样,包括传统的书面告知、口头告知;根据商业实践,包括网页弹窗为主的线上方式和直接送达为主的线下方式,这些可供政府参考。政府也可利用《信息安全技术个人信息告知同意指南》第82条所述微信、电话、短信邮件等方式实现信息主体一对一通知。

2.信息评定阶段的程序制度

失信信息搜集完毕就进入失信的评定阶段,失信行为的评定程序规则在现有规则体系中基本匮乏,以失信惩戒为主的各种规范都预先假设了某一种行为是失信行为,特别是在科技高速发展的当下,行政机关借助奖惩监管平台利用大数据实施自动化的惩戒,对于惩戒结论形成的过程完全没有涉及。在已经出台的19部省级地方性法规中,仅有《广东社会信用条例》第35条《海南自由贸易港社会信用条例》21条规定作出认定严重失信主体名单决定后有异议可以进行听证,但听证具体运行规则无从可知。在此阶段,我们应当强化失信评价认定阶段的听证程序。

听证程序的具体建构可借鉴行政处罚法中较为成熟的制度,但失信惩戒听证制度的建构也明确其自身的特点,作出一些特殊制度安排。第一,听证应当适当扩大适用范围。根据已经规定听证的两个省级地方性法规来看,并非所有失信惩戒均可适用听证,只在行政机关采取严重失信惩戒措施相对人提出异议时才可以听证。因此,失信惩戒听证范围应适当扩大到采取严重失信惩戒措施时,并根据失信行为的严重程序区分正式听证和非正式听证,从而实现听证分流提高程序效率。第二,听证应充分展开对抗辩论。行政主体应当阐明失信名单产生的事实依据和法律依据,相对人应当对此提出异议和表达自己的观点,给予当事人平等话语权,有效维护行政相对人这一弱势方权益。而且,行政机关在处理失信行为时,一定要充分听取失信者的意见建议,不因失信者真实观点的表达而变更原失信惩戒措施、采取更严厉失信惩戒措施、给失信者权益带来更加严重损害。

3.信息公布阶段的程序制度

失信惩戒措施能够取得相应成效,主要因为有关部门及时披露失信惩戒认定结果造成的负面信用影响。对于失信行为人来说,一旦惩戒措施对其实施,尤其是行政失信名单一经公布,其权益必将受到不利影响,故应当严格规范失信信息的公布程序,可参考《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)体例,为失信信息公布建构主动公开与依申请公开两种公开的法律程序。

依职权的公开程序构建应从公开方式、公开地点、公开期限三方面展开。目前,各省地方性法规都明确了“通过政府公报、新闻发布会、互联网、报刊、广播和电视等多种方式发布”也明确了失信信息的披露期限“一般不超过五年”但对公开场所都未做规定。这导致行政机关在失信信息的披露期限、公开场所方面裁量权过大,存在权力滥用的风险。笔者认为,针对失信信息的披露期限,应区分一般失信行为和严重失信行为,灵活规定最长和最短披露期限。公示场所设置可以参考《政府信息公开条例》的有关规定,把各级国家档案馆、公共图书馆列为“必设场所”;根据不同程度的失信行为灵活安排公开的场所,信息公告栏、电子信息屏等设施作为“可以设置场所”。

依申请公开制度是作为失信信息政府主动公开制度的一种有效补充,包括信息主体申请、行政机关答复两个方面。目前,仅有上海、重庆、贵州三地的社会信用条例对于依申请公开做了简要规定,即“可通过安排查阅相关资料、提供查询信息复制件等方式公开。”失信信息是一种负面信息,申请公开还应明确的申请条件“与申请人有明确利害关系”并且以书面形式递交申请书且具体写明公开理由,公开内容。关于行政机关的答复程序,行政机关应在尽可能短的时间予以回应,对不能公开的,应当通知申请人,并说明原因,认为应该披露的,应当告知其获取信息的方法。

4.退出修复阶段的程序制度

信用修复的程序是信用修复走向规范化的一个重要方式。根据失信惩戒省级地方性规范,尽管不同地区的具体规定有所差异,但是信用修复在核心程序上有一些共性,都包括申请、受理、作出决定和公示四个环节。除四个共性程序之外,各地规范罕有信用修复的运行的详细程序规定,很难保证修复过程的合法性和修复结果的正当性。因此,笔者认为,信用修复程序的完善主要从以下几个方面着手:

首先,科学设计信用修复处理程序。鉴于目前各地区信用修复由于程序单一而导致“一刀切”的尴尬局面,应在区分一般失信和严重失信的前提下针对不同失信行为构建相应程序规则。针对一般的失信行为,按普通程序开展信用修复。而对于严重的失信行为,除了参考一般失信情况下信用修复的要求之外,还应该建立更具针对性的流程,如要求失信人必须参与信用修复专题培训、进行行政约谈、在信用网站上出具信用报告等等,以确保合理审查目标得以达成。依据失信行为严重程度制定具有区分度的程序规则,以维护不同申请人的程序权益,同时有助于信用修复工作科学化开展。

其次,细化修复的时效制度。在申请信息修复条件之一是满足相应级别的信息披露期限要求。根据社会信用省级地方性法规,现行的一般做法是将失信记录保留5年,5年内不再发生失信行为的,可以申请将失信记录从名单中移出。笔者认为失信披露期限也可以灵活调整,通过划分失信行为程度,为严重和轻微行为列举设定不同长度的惩戒时间,致人损害较小的自然人,可考虑使用更短时间记录,如半年至一年;如果是严重失信行为,则需要更长的记录期限。此外重点监管领域存在严重失信行为,给社会造成较大负面影响,记录期限可设定更长。

综上所述,在中国社会信用体系建设不断推进和失信惩戒机制持续完善的大环境中,程序法方面的规制需求愈加强烈。利用行政程序规范进行失信惩戒规制,意图在确保其沿着法治轨道良性推进。为此,必须牢牢抓住社会信用体系建设这一重要环节,不断改进完善行政性失信惩戒程序设计,实现有效惩戒与保障权利相平衡的目标,从而更好地营造崇尚诚信的社会氛围,为国家统一社会信用立法打下坚实基础。