李树训

为实现“碳达峰”“碳中和”目标,我国政府已出台一系列相关政策。尽管这些政策性文件内含强烈的目标指向性,在一定程度上可以起到规制碳排放的作用,但其并不足以解决气候变化类案件“请求权基础是什么”这一根本性问题。围绕该疑问,本文意在探析如何将相关政策转化为法律规范,从而为司法有效参与气候变化类案件提供可操作的依据。为完成这一任务,首先须找准和确立未来制度建构的基点与内核。目前,学界主要存在两种迈进逻辑:权利进路和义务进路。对此,究竟应当如何抉择以及为何如此,学者之间分歧颇大。不同于移植域外经验、扩大保护范围、创设实体权利等已有研究路径(其出发点多以目的或结果为取向,希冀达成理想愿景),本文将立足我国本土法律语境和科学应对气候变化的需要,试图从中探索出一条符合我国特殊立法现实的救济之道。

一、气候变化类案件的一般诉讼进路

在如何应对气候变化类案件这一问题上,不同国家和地区发展出不同的诉讼进路。

(一)域外主要诉讼进路

第一,基于人权的诉讼。1969年美洲人权会议通过《美洲人权公约》,1979年美洲人权会议通过《美洲人权法院规约》,并成立美洲人权委员会和人权法院等保障机构。因美国未能制定并实施有效的气候变化政策,由此造成的全球气候变化问题损害了因纽特人的人权,2005年因纽特人极地会议即以其中人权条款为据,向上述人权委员会提起对美国的诉讼[1]。实际上,除《美洲人权公约》之外,其他国际条约中的人权条款也逐渐成为受害人提起气候变化诉讼的依据,例如,《人权与气候变化决议》《巴黎协定》等。

第二,基于清洁空气权或生命健康权的诉讼。在美国,“原告通常依据普通法中侵权行为责任理论,以《清洁空气法案》或是《国家环境政策法》等法律为请求权基础,向法院寻求禁令救济或损害赔偿”[2]。例如,在美国“马萨诸塞州诉EPA”一案中,原告即以享有清洁空气权作为起诉理由。2015年“朱莉安娜等诉美利坚合众国”(Juliana,et al.v.United States of America)一案,21名青年起诉美国政府,称政府违反了宪法规定的保护公民权利的义务,侵犯了年轻的一代对生命、自由的宪法权利(1)Julianav.United States,2017F.Supp.3d,(D.Or.2016)[EB/OL].https://harvardlawreview.org/2021/03/juliana-v-united-states.。在美国佛罗里达州,2018年4月8名少年起诉佛罗里达州政府,诉称佛罗里达州建立和延续以化石燃料为基础的能源体系违反了年轻的一代对生命、自由的宪法权利(2)Reynoldsv.Florida,No.37 2018 CA000819(Fla.Cir.Ct,Apr.16,2018)[EB/OL].https://case law.find law.Com/summary/opinion/fl-supreme-court/2006/05/18/139543.html.。除美国外,在荷兰,环保组织Urgenda以当代公民生命和家庭生活受到威胁为理由起诉政府[3]。在“地球之友等诉荷兰皇家壳牌”一案中,“法院里程碑式地确立了跨国公司的侵权责任”[4]。在法国,2019年3月法国乐施会、法国绿色和平组织等根据《法国民法典》中关于“生态损害”的规定请求国家承担赔偿经济损失和精神损害(该案也被称为“世纪诉讼案”)的侵权责任[5]。此处须注意的是,在上述部分侵权案件中,原告为强化气候变化与权利受损之间的联结,增强己方优势,往往会选择同时诉诸多种权利类型,包括生命权、健康权、财产权等。

第三,基于财产权的诉讼。在“康涅狄格州诉美国电力能源公司”一案中,原告即以财产利益受损为由请求法院限制被告(美国最大的温室气体排放者)排放温室气体[6]。在美国“阿拉斯加原住民村落起诉埃克森美孚公司等24家公司”一案中,法官认为被告作为碳排放巨头,其排放行为足以造成财产损害(3)Native Village of Kivalina v.Exxonmobil Corporation on BP BP BP Aes Dte,United States Court of Appeals,Ninth Circuit,Find law(Sept.27,2021)[EB/OL].https://case law.find law.Com/us-9th-Circuit/1612125.html.。高利红认为,若以财产权作为请求权基础,具有“灵活性大,包容性强;符合传统诉讼特点;可以进行微观分析”[7]等优势。

按照近代国家理论,一般认为,国家义务源于个人权利,个人权利为国家创设义务。在这种法律文化观念影响下,上述域外国家和地区尤为重视对个人权利的保护,气候变化问题也无例外。事实上,除上述民事侵权案件之外,即使在司法审查型诉讼案件中,原告最终也会回归到权利本身,例如,在德国,诸多未成年人依据《德国基本法》第2条第1款关于生命权和身体不受侵犯的规定以及其他相关条款,针对《气候变化法》提起审查之诉[8]。在“卡瓦略诉欧洲议会与欧盟理事会”一案中,原告以欧盟相关条例和指令对基本人权构成威胁为由请求对其合法性进行审查(4)Carvalho and Others v Parliament and Council(25 March 2021])[EB/OL].https://climate-laws.org/Geographies/european-union/litigation_cases.。笔者将这种诉诸实体权利的进路统称为权利本位进路。

(二)国内诉讼进路设想

在应如何构建我国气候变化诉讼问题上,上述进路对我国学界产生了显著的影响,学者多倾向于以权利作为诉讼出发点。具体如下所述。

第一,气候稳定权。在“朱莉安娜诉美国”一案中,原告主张他们享有在稳定气候下生存的权利,但因飓风、洪水等灾害,多次被迫迁移,导致身心受害。法官认为,生命、自由和财产是基本权利,但如果没有稳定的气候,这些权利将无法实现[9]。所谓气候稳定权是指“每个人均享有稳定气候的权利。包括气候人权、财产权、参与气候治理的权利等”[7]。作为一个权利束,其同时涵括实体性权利和程序性权利。虽然我国现有法律体系中并无该项权利,但未来可以赋予公民该项权利以作为气候变化诉讼的基础。

第二,形成中的权利。针对原告提起的气候变化诉讼,尽管不能从“既成权利”中找到依据,但可视其为一种“形成中的权利”,并以环境保护法中风险预防原则为指引,通过司法对此加以保障[10]。

第三,自然资源国家所有权。张忠民以我国宪法上自然资源国家所有权为基础,主张通过生态环境损害赔偿诉讼制度来应对气候变化问题[11]。

第四,财产权益或人格权益。谢鸿飞认为,气温升高对人体健康、农作物等均会造成不良影响,碳排放者违反注意义务、侵犯其他人的合法民事权益,可诉诸法院请求其承担侵权责任[12]。

第五,其他合法权益。我国部分学者认为,《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)第三条除明确列明人身权、财产权之外,同时以开放式结构承认“其他合法权益”也应受到保护。作为一种兜底条款,未来可以将新的权利一律纳入其中,作为应对新生事物的法宝。

二、权利本位进路与本土法律语境适配性分析

一直以来,无论是在价值抑或道德层面,权利文化始终占据主流地位,受到众人青睐和捍卫,这种惯性思维产生的结果并非必然是错误或不当,但久而久之,认知上可能会产生一种反射效应——任何问题,权利优先,结果阻滞了发现其他解决路径的可能。不可否认,由于历史原因,我国早期在法律制度建构过程中也深受这种权利文化的影响,但时至今日,我国已形成一套具有本国特色的法治价值观和法律体系,因此,在选择应对气候变化方案问题上,我们应首先立足于我国独特的法律语境,从本土事实出发,而不宜依托于权利理论优势而直接移植域外经验。

(一)一种气候环境利益而非权利

通常认为,权利是利益的一种进阶或升华,两者经常放在一起使用,可谓紧密相连。英国著名学者麦考密克认为,权利规则的目标即是保护或增进个人之利益或财产。这种解释方式将某种实体利益作为设置权利的深层目的。但“享有利益”与“拥有权利”之间并非总是等同关系。尽管人们可以享有或获得某种利益,但并不必然均是通过权利的形式。从这个角度讲,利益的外延要广于权利。至于哪种利益可以进入法律文本从而实现权利化,德国侵权法中的做法为我们提供了三项参照标准:其一,归属效能,即利益内容归属于特定主体;其二,排除效能,即主体可以排除其他非法干扰;其三,社会典型公开性,即社会一般主体通过经验共识能够识别利益客体[13]。只有同时满足这三个教义学标准,利益才具有转化为权利的可能。至于是否必然会完成转化,尚需各国立法者最终在此基础上作出决定。

客观来讲,气候变化会造成气温升高、冰川融化、海平面上升、极端天气发生频率增加等影响,这种危害具有广泛性、开放性、不确定性等特征。而我们之所以积极应对气候变化,在于为整个人类生存提供稳定和安全的气候环境,而非限于某些特定的群体和区域。同时,人类共担气候变化带来的危害以及共享气候改善带来的利益,因此与纯粹的私人间损害不同,气候环境利益关涉不特定多数人的利益,这种利益乃是一种抽象的集合性利益,也即公共利益。鉴于此,其明显不符合归属效能。此外,气候变化问题在因果关系辨识上极为复杂,不能简单地将其归因于某些企业单位的违法行为,而是由各种主客观历史因素长期共同作用的结果,包括人类认知能力、国家发展理念、科学技术水平、经济生产方式等。这是社会发展的必然代价。现今我们可以采取措施减缓和适应气候变化,但不应以权利为由回溯性地谴责企业的生产活动,并一律诉诸司法请求来对其惩罚。不仅如此,与传统环境侵权案件不同,二氧化碳等温室气体本身并非有毒有害物质,这种无害性反而增加了归因难度,可以说这类侵权案件在事实和规范两个方面皆难以进行准确识别。概言之,这种气候环境利益固然值得我们保护,但是否必须通过立法或修法形式将该利益直接权利化,从上述转化条件观察,尚有待商榷。

(二)我国诉讼功能结构分化

为凸显我国诉讼结构的独特性,本文以美国为样本进行比较分析。美国环境公民诉讼在早期被视为一种“任何人对任何人的诉讼”。进入20世纪90年代后,“鲁坚诉野生生物保护者”案确立了严格的起诉资格规则,包括具体的事实损害、可追溯至被告的违法行为和可救济性[14]。观察其运行方式,在同一种动因和同一种诉讼形式之下,原告既可以针对排放者(主要为企业,包括生产、销售和直接使用化石燃料的企业等),也可以针对行政机关。前者可以请求法院发布禁令,直接阻止被告继续排放温室气体。后者分为两种情形:(1)行政机关(如美国环保署)不当行为,原告可对其提出司法审查之诉。根据《美国行政程序法》,司法审查是指“因机构行为而遭受错误执法之损害,或因机构对相关法规解读之行为而受到不利影响或损害的人,有权申请进行司法审查”(5)Administrative Procedure Act,5U.S.C. 501-706[EB/OL].http://www.law.cornell.edu/wex/Administrative-procedure-act.。(2)行政机关不作为,原告可对其提起督促之诉[15],例如请求政府制定相关标准从而间接实现规制被告行为的目的。无论是针对私人或者是行政机关,这种诉讼在形式上统称为公民诉讼,其在结构上不存在行政之诉和民事之诉以及公益之诉和私益之诉这种严格的“条块”划分,而是适用基本相同的民事诉讼规则[16]。至于该诉是出于救济私利抑或是维护公益,则主要是从原告请求内容和诉讼目的上加以判断。事实上,这种公或私的属性归类对于救济程式选择本身并无多少影响。

与此不同,我国法制在后期发展过程中逐渐形成“二元”式诉讼构造:针对侵犯个人人身、财产等权利的行为,原告应向侵害人(不包括行政机关)提起私益诉讼;针对损害生态环境的行为,可由社会组织、检察院提起环境民事公益诉讼或者由行政机关提起生态环境损害赔偿之诉。此外,针对行政机关因不作为等损害社会公共利益的情形,应由检察院提起环境行政公益诉讼,最终使传统“三责三诉”(即民事责任及民事诉讼、行政责任及行政诉讼、刑事责任及刑事诉讼)演变为现今“三责六诉”(包括民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼以及民事公益诉讼、行政公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼)的格局。很明显,与美国“混合式”或“一体式”诉讼构造相较,我国整体上呈现出“分割式”或“多轨制”的特征:立法为不同诉讼类型设置了不同的适用条件和程序规则,彼此之间犹如不同的“生产线”,相互分工,泾渭分明。换言之,在我国现有法律语境下,若以人身权、财产权等私权利作为诉权基础,在我国只能相应地提起气候变化私益诉讼,且在请求内容上应限于“填平个人损害”这一私益要求,实现手段与目的逻辑对称。但该救济方式与气候环境利益固有的公益属性相悖,从而阻断了利用侵权路径救济气候环境利益的可能。一直被学界奉为应对气候变化的典型案例——“马萨诸塞州诉EPA”一案, 其以民事侵权为基础,请求判令美国环保署强化温室气体管制,以及在“环保组织Urgenda诉荷兰”一案中,原告以民事侵权为由诉请法院判令政府削减温室气体排放量(6)Urgenda诉荷兰案判决书[EB/OL].http://uitspraken.rechtspraak.nl/Inziendoucument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:719.。在我国,这类公私(或民事行政)交叉情形难以发生——要么是民事侵权诉讼,要么是行政诉讼。总之,在考虑赋权路径的同时绝不能忽视我国已成型的独特的诉讼构造,其在一定程度上决定着我们可以选择什么。

(三)公益诉讼建构路径“去实体化”

美国气候变化诉讼在运行机理设计上延循私权救济的逻辑:环境权(或称为清洁空气权)—环境救济请求权。这种选择与美国信托理论密切相连,或者说公共信托正是美国法律制度的基石之一[17]。该理论可以追溯到罗马法时期“公众共有物”这一概念,其初衷在于对某些自然要素设立公共权利。美国约瑟夫·萨克斯在《自然资源法的公共信托原则: 有效的司法干预》一文中深入阐释了环境资源的公共信托原理。他明确表示,野生动植物等资源实为全民共同共有,而政府仅作为全民选择的受托人以实际管理和处分环境资源,并负有善意保护和管理受托财产经济价值和生态价值的信托责任[18]。质言之,公共信托理论实际上是采用“法律拟制”的手段[19],将国家视为环境的“监护人”和“托管者”[20],最终目的在于保护公众的权利。这种路径是否可以直接照搬到我国,不无疑虑。如上所述,在“气候环境公共利益”之名下已经排除侵权私益诉讼的可能,是故,能否在我国既有法律资源中寻找到与“维护公共利益”这一立法意图相适应的权利基础将成为解题的关键。

不可否认,权利进路可以为公众参与提供法律基础,具有制约政府公权力、加强政府环境责任及其监督与问责等诸多优势[21],但我国环境公益诉讼制度(气候环境利益应为一种公共利益)在建构发展过程中已突破“实体利害关系人”这一传统理论束缚,以直接赋予特定主体诉讼实施权为路径(也可称之为法定诉讼担当),呈现出“去实质化”或“去实体化”的立法逻辑。质言之,“保护环境公共利益”构成新制度运行的主要理据和正当性支撑。目前,学界通常将《民法典》第一千二百三十四条作为公益诉讼的法律依据,但这种依据乃是法律规范,而非权利规范。为弥补诉讼法与实体法间的这种缝隙,部分学者主张在“生态环境法典”中确认环境权或人权,并将其作为环境公益诉讼的请求权基础。但这种进路不过是事后在已有缝隙上多加个补丁,实践中,即使没有法定的环境权或其他实体权利,环境公益诉讼制度仍旧可以正常运行,且同样能够实现救济和监督双重效果。鉴于此,一味追求实体权利圆满状态究竟是否有必要?值得思量。

综上所述,虽然域外某些立法经验和审判实践可以为我国提供一些参照,但若置身于我国诉讼结构中观察,这种权利本位进路存在诸多局限,且忽视了应对气候变化所需的科学性。因此,“在国际环境法学界讨论热烈的‘权利转向’不会在我国出现,而且以气候变化侵权作为抓手的诉讼也很难成立”[22]。

三、国家应对气候变化行动的属性及证成

在构建气候变化诉讼制度之前,首先须明白国家为何会积极应对气候变化,或者说其动因为何,这是未来选择和确立司法救济方式的基点。中华人民共和国宪法(简称宪法)作为我国根本大法,是所有法律制度之源头,故在认知气候变化应对问题上应以此为逻辑起点。但从宪法文本中我们可以找到三种与其相关的路径:国家根本任务(“序言”第七自然段),环境基本国策(宪法第二十六条,也被部分学者称为“国家环境治理任务”[23])和保障人权(宪法第三十三条),这种差异为我们界定气候变化应对活动的属性增加了复杂性,但同时也供给更多可能性。

(一)国家应对气候变化行动的溯源

谈及气候变化应对问题,可以追溯至1992年《联合国气候变化框架公约》(简称《公约》)。各国之所以加入该《公约》,是因担忧全球温室气体浓度继续增加可能会对自然生态系统和人类产生不利影响。正因如此,《公约》第二条明确将其目标定位为“将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上”;同时鉴于各国发展水平、排放规模、应对能力等差异,《公约》确立“共同但有区别的责任原则”,并在该原则下向缔约国施加减排义务,尤其是发达国家。为合力完成该目标,各缔约方随之作出相应承诺。1997年12月在日本京都通过《京都议定书》,减少温室气体排放成为发达国家的义务。这是历史上第一次以规则形式限制温室气体排放。2009年在哥本哈根召开联合国气候变化大会,并形成《哥本哈根议定书》,其重申“为实现《公约》的最终目标,我们必须将大气中温室气体的浓度稳定在人为干扰气候系统所致危害的防止范围内”。2015年12月12日第21届联合国气候变化大会上通过《巴黎协定》,继《京都议定书》之后,这是第二份具有法律拘束力的气候协议。该协定创设了一种新的气候变化规制模式,即国家自主贡献承诺,“与大多数国际多边条约不同,这是缔约国高度自主和自我拘束的国际承诺,这种‘自我认购’式的自我声明具有国际公信力和国际法约束力,被纳入‘全球盘点的强制执行监督体系’”[24]。

2007年中国制定《中国应对气候变化国家方案》,在其前言第二段直接言明,“作为履行《公约》的一项重要义务,中国政府特制定该方案”。2014年在《联合国气候变化框架公约》第20轮缔约方会议(COP20)上,我国代表承诺2030年实现碳达峰。2021年10月我国发布《〈中国应对气候变化的政策与行动白皮书〉》(简称“白皮书”)。与以往相关政策相比,“白皮书”呈现出某些显著的变化,充分彰显出政府的态度和决心——“积极应对”“高度重视”“提高力度”。2022年6月,生态环境部、自然资源部等17部门联合印发《国家适应气候变化战略2035》。

通过梳理历史,可以发现,我国政府积极应对气候变化的原初动因相当明确,即在联合国号召下,为应对气候变化挑战自我施予的义务和负担。这种应对行动意味着我国须付出或减损经济利益,与旨在获取或实现利益的权利存在本质不同。这种国家义务源于缔约,形式上类似于约定义务,一旦合约形成,促使签约的动机不再发挥作用,合约内容将成为各国未来行动的目标。不可否认,虽然该行动客观上有利于改善我国公众的生存环境,但其发源与环境权并无关系,不能以公众在国家减污降碳行动中获取的反射利益或间接利益为由,倒果为因。严格来讲,这属于国际关系的范畴,主体为国家与国家,而非国家与公民。

(二)义务进路的契合

虽然我们已知这种义务肇始于国际公约,但能否在我国顺利落地,或者说国内规范体系能否与国际公约要求成功接轨,还有待进一步考证。一般而言,国家义务源于公民权利,权利衍生义务,义务旨在保障权利,故往往以权利作为请求基础。但是,在我国现有法律规范中并无与义务对应的环境权(尽管学界一直在推动环境权入法,尚无进展),即使未来从立法上正式确认环境权,但从操作层面而言,这对于我国行政式环境治理格局并无质的影响。这是我国最大的现实,也是与域外地区最大的差异。至于国家义务问题,除权利—义务这种证成方式之外,部分学者结合我国立法现实另辟蹊径,也为本文提供了富有意义的启示。

在国家环境义务溯源过程中发现,我国宪法文本中尚存两种可作为义务来源的理据。第一,基本国策。从历史上看,我国针对环境保护内容的首次规定当属1978年宪法第11条第3款——“国家保护环境和自然资源,防治污染和其他公害”,后被1982年宪法承继并细化。若从文义解释的角度分析,我国宪法并未明确将其规定为基本国策,但其内在旨意已被国家政策和法律规定升华。在1983年全国第二次环境保护会议上,国务院副总理李鹏宣布“保护环境是我国必须长期坚持的一项基本国策”。1990年《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》再次重申:“保护和改善生产环境与生态环境、防治污染和其他公害,是我国的一项基本国策。”除上述政策性宣示之外,2014年我国在修订《环境保护法》时对其国策地位给予明确肯定。从这个意义上观察,我国环境保护基本国策实际是由该项宪法条款演变而成的,但基本国策并不能必然推导出国家义务。这尚与其规范定位相关。

从规范表现形式上观察,基本国策主要可分为“方针条款”“宪法委托”和“国家目标条款”三种类型,不同类型所导向的结果存有差异。“方针条款”可追溯到德国《魏玛宪法》时代,彼时这些规定仅具有建议性或指导性,政治意义或道德意义居多,并无实质拘束力。随后德国学者汉斯·彼得·伊普森将“方针条款”改称为“国家目标条款”。与前者相较,乌尔利希·舒依讷尔认为后者的主要意义在于赋予或承认其具有规范性效力,“对国家公权力均具有拘束力,是国家公权力必须持续实现的目标指针”[25]。“宪法委托”是指宪法并不直接规定具体内容,而是要求立法者按照宪法中基本国策的指示将其具体化,其约束力限于立法者。显然,在约束范围和效力强度上,“国家目标条款”占据优势,这意味着其能够发挥更为积极的效用,故有学者主张,将现行宪法第二十六条和第九条第二款表述的基本国策定位为“国家目标条款”,即作为一项独立的国家目的,并以此约束所有国家权力,从而证得国家环保义务[26]。

第二,国家根本任务。2018年第十三届全国人民代表大会通过《宪法修正案》,在其序言第七段对国家根本任务作了补充性规定。其中与环境保护相关的国家根本任务主要有三个方面:贯彻绿色发展理念、推动生态文明建设、建设美丽中国。宪法根本任务以高度概括的表述对国家未来建设方向和目标提供了指导,同时也为国家权力的行使划定了边界——不得偏离国家根本任务确定的方向。具言之,“提升人民的环境品质是现代国家所应担负的主要任务之一,否则,国家将失去其存在的基础及正当性”[27],而应对气候变化正是提升环境品质的关键之举。为完成宪法规定的任务,立法、司法、行政等国家机关须积极履行相应义务。事实上,环境保护基本国策仅是国家根本任务原则性规范之具体化,于前者而言,国家根本任务不仅发挥着纲领性指导作用,更在于其约束力与效力依据[28]。总之,无论是从宪法文本体例与结构安排,或者是从统筹空间,与环境保护基本国策相较,国家根本任务更具有引领性或基石性作用,决定着国家发展方向以及国家决策、立法等其他行为。是故,笔者支持以国家根本任务作为国家环境义务或应对气候变化的宪法来源,即国家根本任务—基本国策—国家义务,反向言之,也正是这种宪法精神推动了国家签订上述一系列国际条约。

综上所述,在理论建构过程中我们通常采用权利本位进路,以权利为逻辑起点和运行中心,即公民权利—国家义务。在这种权利型解释进路中,义务仅被视为保护权利的一种工具,或是权利的附属品或延伸,长期处于“被决定”的地位或状态,自身缺乏独立性。在私法领域,该种进路并无过错,但若置身于我国环境法领域,真正有效的法学话语反而应当是“国家保护环境的公法义务”,“环境权”应作为一种政治宣示或政治说服的修辞性工具来适用[29]。这一点在气候变化应对上表现得尤为明显。尽管气候异常会给人类生存、生活带来危险,但这种危险是人类经济发展过程中不可避免的后果,因此我们不能简单地从规范的角度予以评价,更不能在合法/违法的维度上将排碳行为推向非此即彼的“对立”关系,毋宁说是一种危害/改善的关系。如果以权利为基点,不仅可能会引发滥诉现象,甚或将影响整个国家经济的运行。不可否认,这种应对义务的最终归属仍在于保障公民的环境权益,但“与复杂的环境权利概念相比,环境义务的路径更为具体明确且具有可操作性”[30],或者说“维护环境利益的法律手段只能是义务,而这种义务不以某种权利的设定或实现的需要为存在的条件(注:参见上述‘去实体化’特征)”[31]。这也与我国应对气候变化的初衷和现实相符。我国政府制定和实施的一系列应对气候变化的国家战略、政策,如减污降碳、增加碳汇等,这些行动并非源于权利的推动,而是党和国家基于前瞻性自主自发作出的科学决策。故笔者认为,针对我国气候变化应对问题,宜采用“二阶结构”观察。因“权利概念更多是从法价值维度而言的,承载着契合于道德、伦理、民族精神等基础性价值要素”[32],故在价值目标层面肯定权利的本位属性,但在实际立法和司法实施层面,则应以国家环境义务为先行,即在思维模式上由“被义务”转为“向义务”。

(三)国家履行应对气候变化义务的特殊性

尽管我国现在并无“气候变化应对法”,但鉴于政策与法律的密切关联,以及政策法律化的高度盖然性,本文暂且将其视为一种法律义务。其究竟应属何种义务,尚有疑虑。在宪法文本中,存在“保障”“保护”“禁止”“改善”等其他用以表示义务的用语,而不同用语对应不同义务类型,不同义务类型针对义务承担人的行为要求、判断标准和法律评价互有差异,故需要由表及里地深入分析气候变化应对行动这一新事物的义务范畴。对此,学界存在两分法和三分法之别,前者分为积极义务和消极义务,后者包括保护义务、尊重义务和给付义务三种。

与传统侵权法律观最大的不同在于,应对气候变化是我国以一种高度负责的人文主义精神,为改善人类命运而自我施加的义务,是主动追求和达成某种效果,而不单是消极地为人类生存提供最低限度的保障义务,也不是为一种损害提供与其相对应的救济。因此,针对气候变化问题,不能仅仅停留在“消除损害”或“填平损害”等意在止损的角度上进行研判。正如政府所言,“减缓与适应气候变化不仅是增强人民群众生态环境获得感的迫切需要,而且可以为人民提供更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展空间”,以及“增强人民群众生态环境获得感、幸福感、安全感”(参见前述“白皮书”第一条第(三)项)。显然,应对气候变化在客观上不单单发挥着利益确认的作用,更具有利益增进效能,且从中表现出国家强烈的主动性或能动性。在这种语境下,我们应站在高于“保护”“尊重”的层面——“善”的角度——展开阐释,而这一点与宪法关于“改善环境”义务的规定恰好相符。所谓“改善”,顾名思义,蕴含“使原有状况更加美好”的意思,即追求更优更好的生存和生活环境。可以说,“其是比公权主体的保护义务更根本和更高层次的义务”[33],在这个意义上,笔者认为,国家应对气候变化是履行环境给付义务的一种表现。

但与一般给付义务相比,气候变化问题具有自身的特殊性,即因果事实的复杂性、应对逻辑的整体性、裁判规范的外源性。这也导致国家在给付过程中难以一蹴而就,以及各界在评价和审查国家应对行动时不能完全依托于传统法律规则,任意请求国家履行这种给付义务。其特性具体如下:第一,因果事实的复杂性。虽然气候科学已证实气候变化问题主要是因人类大量排放温室气体所致,但这种归因更多的是一种抽象层面上的宏观论断。当着眼于特定地区或具体个案时,面临多因一果事实,如何在损害结果与当地碳排放者之间划分和确定因果关系,难以简单地作出结论。不仅如此,我们尚须正视这种排放行为是“不可避免的、且促进公共利益的,不能将这种值得追求的行为产生的不可避免的危险强加给行动者”[34]。质言之,碳排放行为在价值层面上具有阻却谴责的客观理由。

第二,应对逻辑的整体性。宏观上,对于气候变化问题,正如习近平总书记所言,“人类是一荣俱荣、一损俱损的命运共同体,没有哪个国家能独善其身”。解决这一问题,需要世界各国共同努力。从微观上就一国而言,气候变化问题也并非是纯粹的法律问题,其与人类生存、生产、生活等活动紧密相关,甚至可以说,关涉社会方方面面,因此需要我们充分统筹发展与减排、整体和局部、短期和中长期的关系,综合权衡环境效益、气候效益、经济效益、社会效益,绝不能顾此失彼,盲目或过度追求其中某一项效益,例如,武断地以禁令、惩罚等刚性方式强制企业停止排放。立足于这种整体系统观,我们党和国家在制定策略上力求面面俱到,全面推进,如大力发展绿色低碳产业,遏制高耗能高排放项目的发展,控制工业行业温室气体排放,提升生态碳汇能力等其他措施。这种现实也决定了我国司法介入的限度和难度。

第三,裁判规范的外源性。如果纯粹从规范层面讲,我国应对气候变化实为履行《公约》等其他国际条约确立的义务。质言之,如何完成这项任务成为悬于国家头上的一件大事。这需要我国所有国家机关协力配合,从上到下层层落实。司法作为我国应对气候变化的重要力量,理应发挥积极效能。但与一般纠纷不同,作为全球性问题,应对气候变化需考虑国际和国内两个面向。就国内而言,目前针对如何调整和规制排放温室气体行为的问题尚无专门性立法,主要见之于政策性文件。从法律渊源上讲,这些政策性文件并非法律规范,不具有法律效力,其本身不能直接作为裁判依据。这是我国法院现今普遍面临的困境,但在“法官不得拒绝裁判”原则要求下,即使没有正式法律规定,法院仍须针对社会需求予以回应。这些政策规定在一定程度上反映着党和国家的意志,以及未来立法方向,因此,可作为“软法”起到说理和参考作用。与此同时,法院在裁判过程中应充分考量我国已缔结的《公约》《巴黎协定》等其他与气候变化相关的国际条约或协议,尽量保证其所适用规范及其解释与国际条约要求相一致。

总之,在因果关系确认上,我们应充分尊重气候归因科学的研究方法和逻辑结论,在应对策略制定上我们须深刻理解习近平生态文明思想的科学性,在裁判规范适用上我们应理性参考《公约》等“软法”确立的科学的控温量化目标。因这种活动具有突出的科学性,故本文将其称为科学给付义务;而这种客观现实与公众主观需求之间难免产生一种张力,对此,需要司法机关慎重待之。

四、气候变化类案件的可诉性及诉讼路径选择

“国家给付义务,其根本出发点是保障所有个人都享有尊严的生活。相应地,公民具有请求国家提供公民物质上、程序上的帮助和给付”[35]。这种给付请求功能并不意味着权利主体可以直接以此为据诉诸法院,某一项义务是否可诉取决于诸多因素,而气候变化类案件还关涉科学性问题,更为复杂。

(一)诉的基本条件

一般而言,权利与义务相对应,但并非完全表现为一一对应,既有多项义务与之对应的权利,也有无权利与之对应的义务,两者具有非对称性。换言之,不是所有义务都可以通过司法形式直接请求国家履行,存在一定的限制和区分。例如,我国宪法第二十六条规定,“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”,但这并不能从这种泛化的义务中推导出一般性的公法请求权,以此任意向法院请求国家机关履行环境义务[36]。

国家环境义务的可诉性决定着司法机关是否有权强制国家履行环境义务,本质上可视为一种司法监督。判断某项国家环境义务是否可诉取决于以下要素:第一,法律义务。此处法律义务是指由国家法律规范规定的义务,以之与道德义务、政治义务区分。质言之,该项义务法律规范性程度越高,可诉性越强;反之,道德性或政治性越高,可诉性就越低。第二,法律义务是否明确具体。从法律上施与某项义务时,若义务内容本身过于抽象、指向不明,或实施机构难以确定,那么即使诉诸司法机关,其也无从审查判断。第三,国家是否确有能力履行义务。如果某项义务客观上并不具备实施的现实可能,则诉讼亦毫无意义[37]。

就目前而言,我国尚未制定专门的“气候变化应对法”,而且这种无法可依的状态可能会持续相当长一段时间。尽管如此,这并不代表我国司法机关在这一过渡期内就可以无所作为或者任意妄为。鉴于气候变化应对行动的科学性,这无形中要求我们不能动辄诉诸司法,把所有难题都抛给法院,如此,势必会将其推向“决策者”位置。这不仅违反其“裁判者”的职能定位,同时还会使其陷入平衡发展经济和保护气候利益的两难境地。因此,在调整范围上不宜采用扩大化方式,应保持适度谦抑,遵循“事由法定”原则。可对其义务来源进行明确和限定,具体可包括以下几种。(1)政策上的义务。为推进生态文明建设,应对气候变化,党和国家形成了一系列政策方案和计划,例如《中国应对气候变化国家方案》《2030年前碳达峰行动方案》等。 这些政策作为顶层设计,为改革指明方向,应由国家各机关认真加以贯彻和落实,尤其是地方政府在制定政策过程中须以国家自主设定的减排目标为取向,防止出现“上热下冷”或央地政策“上下不一”的现象。(2)法律上的义务。此处主要是指关联法。在我国当前的法律体系中,与气候变化直接和间接相关的法律规范主要包括以下几类:其一,污染防治法律体系中的相关立法,例如《大气污染防治法》《清洁生产促进法》等涉及产业减排问题;其二,生态保护法律体系中的相关立法,例如《森林法》等涉及碳汇问题;其三,能源法体系中的相关立法,例如《煤炭法》《可再生能源法》等涉及低碳发展问题;其四,其他关联法,例如《气象法》等。(3)职业上的义务。纵使法律没有明确规定,但各机关及其职能部门应主动配合国家战略,合力实现“双碳”目标,将绿色发展理念融入工作内容中,尤其是生态环保部、国家林业和草原局等相关机构,应以身作则,及时发现问题。(4)行政法律行为。此处主要是从行政执法的角度而言,行政机关作为国家执法机关,在身份上可以等同为国家代表,其作出的行为在社会上具有广泛影响力,因此在施用命令、处罚和强制等法定措施时,行政机关应恪守法律和政策要求,一以贯之,既要防止“虎头蛇尾”或“前后矛盾”,又要避免这些行政决定沦为“空头支票”,导致其丧失公信力。

(二)优化诉讼结构

规范上的义务含有“应当”的价值判断和立法要求,带有某种强制色彩,如果行政机关未依法履行相关义务,须承担相应法律责任。在具体诉讼机制上,按照我国既有关于公益诉讼的相关规定,仅能由检察院通过检察建议或诉讼的形式督促其承担自身治理职责。但若仅止步于此,尚且不够,未来立法应从以下两个方面予以完善。第一,扩大起诉主体范围。若检察院自身拒不或者怠于提起行政公益诉讼,应许可社会组织等主体针对行政机关提起行政公益诉讼。与普通行政诉讼不同的是,这种诉讼并非源于民事上的私权利。根据我国现行宪法第三条的规定,国家行政机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。可见监督权已由宪法赋予人民,人民享有这种公法上的权利。而这种诉讼正是行使监督权的体现,故在请求目的上应以“减碳”为最终目标,从而以私主体身份实现维护气候环境公共利益的目的。考虑司法空间、诉讼成本、诉讼能力、诉讼意愿、防止滥诉等现实因素,并非人人皆适宜起诉,所以此处的社会组织仅是作为人民的“代表人”,可称之为法定诉讼担当,其实质内核乃是“义务论”,即国家义务——人民监督。

第二,扩大审查对象范围。目前在行政公益诉讼中法院审查对象仅限于具体行政行为——是否存在“违法行使职权或者不作为”,其审查范围明显窄于普通行政诉讼,发挥的作用相对有限。根据《行政诉讼法》第五十三条规定,公民、法人或其他组织如果认为“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查”,而这一点在我国行政公益诉讼中阙如。除维护规范形式统一、从根源上解决行政机关乱作为等因素之外,尚须考虑气候变化问题的复杂性和科学性,法院不应仅充当消极的裁判者,而应承担起革新法律规范、回应社会需求和推动政策变迁之时代使命[38]。基于此,笔者认为,未来应赋予行政公益诉讼相同功能。在具体操作上,美国司法经验值得我们借鉴:对政府“不当作为”提起司法审查之诉,对政府“不作为”提起督促之诉[39]。现阶段在缺乏“气候变化应对法”统一规定背景下,为防止各地各行其是,这种审查尤为必要。但与美国不同,基于我国关于立法机关、司法机关和行政机关的职能定位和制度安排,不宜贸然扩大审查范围,应将审查对象严格限于“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”,从而与《行政诉讼法》第五十三条内容保持一致。总之,在严密法治观和严格制度观引导下,无论是责任体系或是责任强度都得到极大完善与提升,尤其是行政公益诉讼的建立,可以对权力发挥显著的监督作用。当政府依法履职,积极作为,气候环境质量自然会得以改善,惠及公众。

(三)完善审查标准

尽管应对气候变化属于国家义务范畴,但其更是一种科学给付义务,所以法院不仅应慎重平衡经济发展和气候变化之间的关系,同时须尊重科学规律,不能因存在完成任务的压力即对管理者苛以严格的法律责任。具言之,法官在案件中不能仅凭主观感知和政治热情进行裁判,而是既要坚持政治正确,统筹考虑,也要尊重科学事实,理性思考。为此,须为司法机关提供一套可操作、可量化的标准。

在环境法领域该类标准一般可以分为以下两类。第一,规范标准。作为法规出发型国家,规范始终是法院决定是否受理以及如何裁判的首要前提,但我国尚未出台专门的“气候变化应对法”,现阶段起主要规制作用的依据乃是国家和地方政府出台的政策,但这终究不是长远之计,为避免司法遁入法制轨道之外,我国应结合已有实践经验尽快完成相关立法工作,实现政策法律化。对此,吕忠梅教授在十三届全国政协会议期间曾建议,从2026年到2035年,正式启动“气候法”或“气候变化法”的立法工作。在立法形式上,应在《生态环境法典》统领下,制定专门法——《气候变化应对法》,同时修正关联条款。在该类规范约束下,“当公权力完全未采取任何措施,或其采取的保护措施根本不适当或完全未能达到应有的目的时,即为违反国家义务”[40]。第二,品质(或质量)标准,例如“清洁的”“良好的”“健康的”“安全的”环境品质。如上所述,应对气候变化是一项全球性活动,故在目标任务上须从国际和国内两方面予以看待:(1)总体目标。《公约》第2条将该“目标”设定为“将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上”,《巴黎协定》则在此基础上将其转化为具体的数据阈值,其第2条第1款(a)项规定,“把全球平均气温升幅控制在工业化前水平(20世纪90年代)以上低于2°C之内,并努力将气温升幅限制在工业化前水平以上1.5°C之内”。 对此,2021 年《格拉斯哥协议》继续加以强调,为实现该控温目标,须进一步通过科学技术手段和科学计算方法测算出满足该温控目标所需温室气体排放量以及各国和地区温室气体已排放总量,最终得出年度温室气减排总量。在该目标指引下,“法官既可以审查政策是否足以实现国际承诺,又可以使用这些气候政策作为依据判断公权力对政策的执行是否充分”[41]。例如,荷兰法院在“Urgenda 基金会诉荷兰”一案中即认为荷兰需要在2020年前减排25%至40%的温室气体,才能实现降低2℃的控温目标。(2)具体目标。为如期实现“碳达峰”“碳中和”目标,将控温目标和温室气体减排任务下沉,做到有的放矢,我国须加快建立统一、规范、科学的碳排放统计核算体系,准确详细地掌握碳排放总体情况,从而为城市绿色低碳发展、政府科学决策和法院合理评判提供数据支撑。其具体包括行业企业(如电力、钢铁、化工等重点行业)碳排放核算机制,重点产品(如玻璃、水泥、石灰等成品、半成品)碳排放核算方法,国家温室气体清单编制机制等。上述核算标准主要针对重点行业和重点产品,未来应逐步扩展至其他行业和产品。除建立国家统一核算方法和标准之外,同时构建多维核算框架,授权地方政府因地制宜地制订符合地方发展现状的核算标准。

结语

为实现“碳达峰”“碳中和”目标,除实施经济和技术等常规措施之外,通过司法手段应对气候变化亦不可或缺,因此推进气候变化诉讼制度建构具有重要意义。目前,域外国家和地区在气候变化应对案例中主要延循民事侵权逻辑,这种路径业已获得我国部分学者的青睐,但该建构方式忽视了我国本土自主生成的法律构造。从法理和事理上分析,义务进路显然更为符合我国气候变化案件的特性。与传统给付义务不同,气候环境利益给付具有科学性、整体性和阶段性,这种客观特性决定了国家难以像在传统案件中一样完全回应公众的给付需求和诉讼请求。因此,在重塑气候变化行政公益诉讼时应确立“有限救济”原则,并通过正式立法完善相关审查标准,具体包括规范标准和品质标准,防止法院以审查为由过度干预行政活动。未来在立法过程中为避免产生条文冲突、内容重复、冗余等分散立法的弊端,在立法形式上应选择以法典形式进行统一整合。