张建文,宋祎晨

(西南政法大学 民商法学院,重庆 401120)

知情同意规范是个人信息处理的核心规范,其强调除了法律、行政法规有例外规定的场合,一般个人信息的处理都要取得信息主体的明确同意。知情同意规范在我国的适用由来已久,时至今日仍有两大现象值得我们注意。一是对于知情同意规范的法律性质众说纷纭,甚至在规则和原则上都难以厘清。二是知情同意规范的现实适用不尽人意,以隐私政策为代表的告知方式并不能反映信息主体的真实意愿,侵权现象多有发生。因此,有必要对知情同意规范进行反思。反思包含两个层面:形式层面上应当厘清知情同意规范的法律性质,统一用语,明确概念;实质层面上应当分析知情同意规范在现实中面临的困境,提出针对性的改进意见,以实现个人信息保护与数字经济发展之间的平衡。

一、知情同意规范的法律性质

知情同意规范的法律性质涉及两大方面:一是在法律规范方面上,需要明确其是法律规则或法律原则;二是有关同意行为的法律性质。

(一)知情同意规范是法律规则而非法律原则

以“个人信息知情同意”为关键词在中国知网上进行检索,发现2021年以来发表在中文核心期刊上的36篇相关文章中,使用“知情同意规则”表述的有18篇,使用“知情同意原则”表述的有17篇,有1篇文章将二者同时使用。规则和原则作为两类独立的法律规范类型,二者之间泾渭分明,因而在论及知情同意规范的法律性质时,首先应当对其属于规则还是原则进行厘清。……